IMPUTADO (S): COLMENARES JULIO CESAR, HERRERA SOTO DIEGO FERNANDO, JORGE LUIS ECHETO RODRÍGUEZ Y MONTERO CLEIBER RAFAEL., VICTIMA: BANCO MERCANTIL, DEFENSORA PRIVADA: MAGGLY KARINA TORO RAMOS Y FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO ACARIGUA: ABG. GUSTAVO SÁNCHEZ

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

PONENTE DEL DR. C.J.M.

Nº 05

ASUNTO N ° 3415-08

IMPUTADO (S): COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F., J.L.E.R. y MONTERO C.R..

VICTIMA: BANCO MERCANTIL

DELITO: ROBO A MANO ARMADA

DEFENSORA PRIVADA: MAGGLY KARINA TORO RAMOS.

FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO ACARIGUA: ABG. G.S..

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de mayo de 2008 por el Abg. G.S., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público Acarigua, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua y seguida a los ciudadanos COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F. y MONTERO C.R., en fecha 28 de Mayo de 2008, mediante la cual decretó la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.E.R., y L.P., contra los ciudadanos COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F. y MONTERO C.R., por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del BANCO MERCANTIL.

La presente causa fue remitida en fecha 27/05/2008 y recibidas las actuaciones en esta alzada el 02/06/2008, se le dio entrada y se designó ponente al Abogado C.J.M. el 02/06/2008, y por auto de fecha 09 de Junio de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

I

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:

El recurrente, Abogado, G.A.S.G., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:

“…Omissis…

…Apelo de la decisión dictada en fecha 29 de Abril del 2.008, por el Juez de Control N° 1 en la causa N° PP11-P-2008-002513, seguida contra los imputados J.C. COLMENAREZ, D.F.H.S., y KLEIBER R.M., por considerar que dicha decisión es incongruente y contradictoria al decretar una L.P. a los supra-señalados imputados, favoreciendo con esta decisión la impunidad de los actores en el proceso investigativo, faltando diligencias que practicar.

En relación a los fundamentos que tuvo el juez y los cuales no comparte este Representante Fiscal son los siguientes: En la parte motiva de su decisión, manifiesta el juez a quo que decreta libertad plena a los imputados: J.C. COLMENAREZ, D.F.H.S. Y KLEIBER R.M., por cuanto contra dichos ciudadanos no cursan elementos de convicción que los comprometa penalmente en el delito de ROBO A MANO ARMADA. En relación al ciudadano J.L.E., se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ello, en virtud de las actas presentadas aunado al reconocimiento efectuado por una de los testigos donde es señalado como una de las personas que participó en el Robo al Banco. SE CALIFICA LA FLAGRANCIA y SE ORDENA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. (Subrayado Nuestro).

En su parte Dispositiva el Juez A Quo, deja constancia lo siguiente: el TRIBUNAL OBSERVA: Que hasta la presente fecha no existe ni un solo elemento de convicción que los comprometa penalmente como coautores en los hechos del robo cometido contra el Banco Mercantil, pues no existe en el expediente Actas de Entrevistas realizadas a testigos presénciales del hecho que los señale como coautores, ni tampoco fueron reconocidos en el Reconocimiento en ruedas de Individuos que se llevo adelante por este Tribunal en fecha 21-04-08 en presencia del Fiscal y de los Defensores en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, Acarigua portuguesa, por lo tanto es procedente y ajustado a derecho dejarlos en libertad. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, la razón por la cual este Representante Fiscal califica la presente decisión de Incongruente y Contradictoria, es lo siguiente, el juez a quo, manifiesta en su decisión que no existen en contra de estos ciudadanos ni un solo elemento de convicción que lo responsabilice penalmente, por cuanto no fueron reconocidos por los testigos reconocedores en el Acto de Reconocimiento, pero tampoco es menos cierto que los referidos testigos en sus declaraciones son contestes en afirmar que el robo perpetrado actuaron cuatro o cincos personas, que estas personas fueron aprehendidas juntas, a bordo de un vehiculo, que dos de esas personas se les incauto armas de fabricación casera, inclusive que una de esas dos personas quedo reconocido por uno de los testigos reconocedores como uno de los que participó en el robo, siendo identificado como J.L.E., que existe un ACTA POLICIAL, cursante al folio 26 del expediente en donde los funcionarios narran las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados y así la reproduzco, Según se desprende de Acta Policial de fecha 14/04/2008, suscrita por .C/2DO (PEP) PAREDES DENNIS, Agente BRICEÑO SILVIO. DGDO. RAMOS VICDELIA (PEP) y AGTE. TELLES BRAULIO EN MANUEL, adscritos a la Comisaría Gral. J.A.P., quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente….Escucharon una información por vía radio que en el Banco mercantil se había cometido un robo, de inmediato se trasladan al lugar, logrando avistar un vehículo de color azul, marca Fiat, Modelo Uno, tipo sedan, Placas DAG-16A, con cuatro individuos en forma sospechosa donde procedieron a darle la voz de alto y a realizarle una inspección al vehículo y a las personas de acuerdo al artículo 207 y 205 del Código Orgánico procesal penal, encontrándosele en su poder a uno de ellos llamado ECHETO JORGE a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho Un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo chopo calibre 44 mm, de color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y el otro ciudadano llamado COLMENAREZ JULIO, se le encontró a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopeta, recortada, calibre 44 mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir marca Maiola, serial 26762, color cromado con empuñadura de color negro, quedando todos identificados como J.L.E.R., J.C.C.H., KEIBER R.M.H. y D.F.H.S.. De igual forma el juez a quo, Califica la FLAGRANCIA, en cuanto al imputado J.L.E., ahora me pregunto y en relación a los otros sujetos, no fueron aprehendidos en flagrancia tal como se evidencia del acta policial y cuya acta policial le dio la certeza al juez a qua para calificar la flagrancia en relación a J.L.E., donde queda el dicho de los testigos presénciales que manifiestan que en el robo actuaron cuatro o cinco personas, uno de los cuales fue reconocido como participante en el robo al Banco Mercantil, donde quedan las armas incautadas, de la cuales existe en la investigación la correspondiente experticia y que también reproduzco: Cursa en autos Experticia de Reconocimiento Técnico, mecánico, de fecha 14/04/2008, suscrita por el detective O.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas Sub-delegación Acarigua, realizada a (02) Armas de Fuego con las siguientes características: 01.- Arma de Fuego, del tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con signos evidentes de oxidación.. ..02.- Arma de fuego Tipo escopeta, Calibre 44, marca maiola, lugar de fabricación Venezuela, Serial N° 2046203- Un (01) cartucho para arma de fuego, tipo escopeta, calibre 44, marca Armusa. Y con la que se evidencia se cometió el Robo, así mismo donde queda el medio utilizado para huir y en el cual fueron aprehendidos los imputados, es decir, el vehiculo del cual también reproduzco la experticia, Cursa en autos Experticia de Reconocimiento Técnico N° 636-0322, de fecha 14/04/2008, suscrita por el detective O.J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas Sub-delegación Acarigua, realizada a Un vehículo Clase Automóvil, Marca Fiat, Modelo uno, Año 96, Tipo Sedan, Color Azul, Placas) DAG-16A. Todos estos elementos de convicción son concordantes con el acta policial y con las declaraciones de los testigos que para este Representante Fiscal son suficientes para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. por todas estas razones es que este Representante fiscal considera incongruente y contradictoria la presente decisión dictada por el juez de control N° 1, al considerar que no existe ni un elemento de convicción en contra de los mencionados ciudadanos, y esos elementos que se describieron anteriormente no son plurales indicios de convicción, ya que estamos en la Etapa Investigativa y faltan diligencias por practicar como por ejemplo: Los Videos del Banco, por otra parte el juez no se paseo por la complicidad en el delito de Robo a Mano Armada, si no que se apresuro dictando una decisión, causándole con esta decisión un gravamen irreparable a la victima que ve truncado su derecho a la reparación del daño causado, a través de la administración de justicia.

PETITORIO

Finalmente solicito que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, sustanciado conforme derecho y declarado con lugar en la definitiva; se decrete la Revocatoria de la L.P. y en su lugar se dicte una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Finalmente solicitó se agregado a la presente apelación Copia Certificada de la decisión dictada por el Juez de Control N° 1.

De la lectura de la transcripción del recurso, se evidencia que el Ministerio Público, recurre de la decisión en relación a los imputados J.C.C.H., D.F.H.S. Y KLEYBE R.M.H., al manifestar que es incongruente y contradictoria la decisión recurrida, de igual manera la existencia de elementos de convicción que están acreditados en autos para decretar la privación judicial de los imputados de autos, y, en consecuencia, solicita que esta Corte decrete la correspondiente medida de privación judicial preventiva de libertad.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Con respecto a los fundados elementos de convicción, existentes en autos, para estimar que los imputados han sido autores o participes, en el hecho punible de robo agravado, la recurrida consideró que solamente existían estos elementos de convicción en contra del imputado J.L.E.R., así:

El Tribunal observa que existen plurales indicios en contra del imputado J.L.E.R., que lo comprometen penalmente en los hechos relacionados con esta causa y los cuales se citan a continuación:

ACTA POLICIAL, (folio 26), de fecha 14/04/2008, la cual dice textualmente dice lo siguiente En esta misma fecha siendo las 2:30 horas de la tarde del día de hoy, compareció por ante este Despacho (Departamento de Investigaciones) el funcionario policial C/2do (PEP) D.R.P.P., titular de la cédula de identidad 12.237.228, adscrito a esta comisaría y destacado en la Brigada Motorizada, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación. "Siendo aproximadamente la 01:40 horas de la tarde, me encontraba realizando labores de patrullaje en la unidad moto signada con la sigla de Móvil-03 en compañía de los funcionarios Distg. (PEP) RAMOS VICDELIA DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad 15.691.455, cédula de identidad N° V-16.416.467, y el otro detenido quedó; identificado como: D.F.H.S. de nacionalidad venezolano, natural de Arare Estado Portuguesa, nacido en fecha 22-10-88, de 19 años de edad, profesión u oficio indefinida, residenciado en Barrio La Quebradita, calle 29 Avenidas 31 Araure Estado Portuguesa, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-20.391.445, quedando los referidos detenidos y lo incautado: dos armas de fuego, una de fabricación rudimentaria, tipo chopo, calibre 44mm de color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y la otra un arma de fuego, tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762, de color cromado con empuñadura de color negro, a la orden del Departamento de Investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso. Eso es todo".

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA R.A.R.B. (sic) ( folio 18) quien expuso: "Resulta que en horas de la tarde del día de hoy lunes 14-04-08, cuando me encontraba laborando en el Banco Mercantil exactamente en la caja N° 02 de dicha entidad bancaria, se acercó un hombre a la puerta y grita manos arriba nadie se mueva que esto es un asalto, después se levantaron varios hombres de los asientos de espera y uno de ellos salta y se mete por mi caja abre mi gaveta y saca el efectivo, y luego se dirigió a cada una de las cajas y sacando el efectivo, mientras los otros tenían sometidos a los demás clientes y el otro cuidaba la puerta, es todo". SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADA. (...). CUARTA PREGUNTA. Cuántos sujetos fueron los autores de los hechos antes narrados? CONTESTO. Eran aproximadamente cinco sujetos. QUINTA PREGUNTA. Diga las características fisonómicas de los autores del hecho? CONTESTO. Solo puedo describir a uno de ellos, ella de contextura delgada, de piel morena, como de un metro sesenta de estatura, de cabello corto laso de color negro, de frente amplia, de ojos pequeños, como de 20 años de edad. (...). Aunado a esta entrevista el RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS que se llevó a cabo en fecha 21704/2008, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Acarigua, Estado Portuguesa, en presencia del Tribunal, Fiscal y defensores cursante al folio 104, donde participó como reconocedora la ciudadana R.B.R.A., quien reconoció al imputado J.L.E.R., como la persona que estaba en el robo. (Folios 104 al 106).

Los anteriores elementos se estiman como fundados para estimar que el referido imputado participó en los hechos relacionados con la presente causa. Queda de esta forma también acreditado el ordinal 20 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso articular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, tiene asignada una pena entre 10 a 17 años de prisión y tomándose en consideración la referida pena que podría llegarse a imponer, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el ordinal 2° y parágrafo primero ambos del artículo 251 del texto adjetivo penal. Es por ello que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso en concreto es dictar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra el imputado J.L.E.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del Banco Mercantil, ubicado en Acarigua, Estado Portuguesa, todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así igualmente se decide.

Con relación a los demás imputados, la recurrida expresó:

Se decreta L.P., a los ciudadanos J.C.C.H., venezolano, de 24 años de edad, nacido en fecha 10-048-84, natural de Acarigua, titular de la cédula de identidad N° V-16.567.138, residenciado en la Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Arare, Estado Portuguesa; D.F.H.S., venezolano, de 19 años de edad, nacido en fecha 22-10-88, natural de Arare, titular de la cédula de identidad N° V-20.391.445, residenciado Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Arare Estado Portuguesa y KLEYBER R.M.H., venezolano, de 26 años de edad, nacido en fecha 06-09-81, natural de Acarigua, titular de la cédula de identidad N° V-16.416.467, residenciado en Barrio La Quebradita, calle 29 entre Avenidas 31 y 32, casa sin número al lado del taller Coromoto, Arare (sic) , Estado Portuguesa, en virtud que este tribunal observa que hasta la presente no existe ni un solo elemento de convicción que los comprometa penalmente como co-autores en los hechos del robo cometido contra el Banco mercantil, no existe en el expediente actas de entrevistas a testigos presenciales del hecho que los señale como autores, ni tampoco fueron reconocidos en el reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante por este Tribunal en fecha 21/04/2008 (…), por lo tanto, es procedente y ajustado a derecho dejarlos en libertad.

Por su parte la Abogada MAGGLY KARINA TORO RAMOS, en su carácter de defensora de los ciudadanos COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F., J.L.E.R. y MONTERO C.R., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente fundamentó la presente apelación en la causal del Artículo 447 en sus numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen “las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, y “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables”, en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 28 de abril de 2008, mediante el cual decretó la L.P., a los ciudadanos COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F., y MONTERO C.R., por considerar que no existían elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes del hecho que se les imputa. En razón de lo expuesto, debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal A quo, al respecto se observa lo alegado por el recurrente:

…En la parte motiva de su decisión, manifiesta el juez a quo que decreta libertad plena a los imputados: J.C. COLMENAREZ, D.F.H.S., y KLEIBER R.M., por cuanto contra dichos ciudadanos no cursan elementos de convicción que los comprometa penalmente en el delito de ROBO A MANO ARMADA. En relación al ciudadano J.L.E., se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ello, en virtud de las actas presentadas aunado al reconocimiento efectuado por una de los testigos donde es señalado como una de las personas que participó en el Robo al Banco. SE CALIFICA LA FLAGRANCIA y SE ORDENA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Este Representante Fiscal califica la presente decisión de Incongruente y Contradictoria, es lo siguiente, el juez a quo, manifiesta en su decisión que no existen en contra de estos ciudadanos ni un solo elemento de convicción que lo responsabilice penalmente, por cuanto no fueron reconocidos por los testigos reconocedores en el Acto de Reconocimiento, pero tampoco es menos cierto que los referidos testigos en sus declaraciones son contestes en afirmar que el robo perpetrado actuaron cuatro o cincos personas, que estas personas fueron aprehendidas juntas, a bordo de un vehiculo, que dos de esas personas se les incauto armas de fabricación casera, inclusive que una de esas dos personas quedo reconocido por uno de los testigos reconocedores como uno de los que participó en el robo, siendo identificado como J.L.E., que existe un ACTA POLICIAL, cursante al folio 26 del expediente en donde los funcionarios narran las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados…

A tal efecto, el A-quo, en la recurrida determinó en las consideraciones para decidir lo siguiente:

…Al folio 61 el Juez A quo decreto L.P., a los ciudadanos J.C.C.H., venezolano, de 24 años de edad, nacido en fecha 10-048-84, natural de Acarigua, titular de la cédula de identidad N° V-16.567.138, residenciado en la Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Araure, Estado Portuguesa; D.F.H.S., venezolano, de 19 años de edad, nacido en fecha 22-10-88, natural de Araure, titular de la cédula de identidad N° V-20.391.445, residenciado Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Araure Estado Portuguesa y KLEYBER R.M.H., venezolano, de 26 años de edad, nacido en fecha 06-09-81, natural de Acarigua, titular de la cédula de identidad N° V-16.416.467, residenciado en Barrio La Quebradita, calle 29 entre Avenidas 31 y 32, casa sin número al lado del taller Coromoto, Araure, Estado Portuguesa, en virtud que este Tribunal observa que hasta la presente fecha no existe ni un sólo elemento de convicción que los comprometa penalmente como co-autores en los hechos del robo cometido contra el Banco Mercantil, pues, no existe en el expediente actas de entrevistas realizada a testigos presénciales del hecho que los señale como autores, ni tampoco fueron reconocidos en el reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante por este Tribunal en fecha 21/04/2008, en presencia del fiscal y de los defensores, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa, por lo tanto, es procedente y ajustado a derecho dejarlos en libertad....

(Subrayado y negrita de esta Corte).

La Corte para decidir observa:

La recurrida de conformidad con el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditó la existencia del hecho punible solo al imputado J.L.E., y dichos elementos de convicción no se le imputaron a los ciudadanos J.C. COLMENAREZ, D.F.H.S., y KLEIBER R.M., en virtud de haber considerado el Juez A quo que no hay fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, de acuerdo a los siguientes medios probatorios:

TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, (folio 01), comprendida desde las 7:30am del día 14-04-2008, hasta las 7:30am del día 15-04-2008, suscrita por el Jefe de Guardia Lic. RODRIGUEZ LIMA JOSE, en el cual se deja constancia que se recibe llamada telefónica de parte del Agente DALBIMAR BERMUDEZ, adscrito a la Comisaría General J.A.P., donde informa que en el Banco Mercantil, con sede en Acarigua, personas desconocidas portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte sometieron los presentes, apoderándose del dinero existente en las diferentes taquillas.

ACTA POLICIAL, folio 04 y 05, suscrita por el funcionario T.S.U G.G.S., adscrito a la Brigada de Investigaciones de Vehículos de la Sub-Delegación Acarigua, en la cual deja constancia de la entrevista hecha al ciudadano J.M.L.T., titular de la cédula de identidad N°V5.245.936, en su condición de Gerente del banco Mercantil Acarigua, quien indicó a la comisión que efectivamente tres sujetos portando armas de fuego someten al personal del Banco y logran llevarse una cantidad de dinero aun no estipulada, ya que necesitan de un Arqueo para tener conocimiento de la cantidad exacta del dinero robado, el ciudadano en cuestión se le preguntó sobre los pormenores del caso, pero este manifestó, que no pudo observar nada, pero que las cajeras del banco y el personal de seguridad si lograron ver todo lo que ocurrió, así mismo se entrevistó el personal que labora en el banco. (...).

Inspección N° 1.040, (folio 06), de fecha 14-04-2008, suscrita por los Agentes LINAREZ JULIO y Y.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, realizada en la sede del Banco Mercantil, ubicado en la Avenida A., entre calles 28 y 29, Acarigua Estado Portuguesa, sitio del suceso, en cual se realizó un rastreo de búsqueda de evidencias de interés criminalísticos, dando resultado positivo, realizando un levantamiento de huellas de calzados y dactilares, sobre el mesón de la caja N° 02. (...).

ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO MONTILLA LOPEZ (sic) W.J., ( folio 07), en su condición de Vigilante del Banco Mercantil, quien expuso: " Resulta ser que el día de hoy, me encontraba laborando como vigilante del Banco Mercantil Agencia Acarigua, cuando observé que una persona estaba hablando por teléfono, yo me le acerque y le manifesté que saliera para la parte de afuera, porque no estaba permitido hablar dentro del Banco, luego de varios minutos sentí que una persona me puso algo en la espalda, y me dijo que era UN ATRACO, luego me colocaron en un muro donde le daba la espalda a las personas que se encontraban laborando como cajero, después, estos se retiraron del Banco, llevándose una gran cantidad de dinero" es todo.

ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO RODRIGUEZ DIAZ R.D. (folios 8 y 9) quien expuso: "Bueno yo estaba atendiendo un cliente como a la 01:50 horas de la tarde, y escucho alguien que habla duro, cuando levanto la cabeza para ver quien era veo a una persona que tiene la pistola en la mano y se la metió en el pantalón, nos dice todo el mundo quieto y nadie nos mire, activé el pudor de la alarma y levantando las manos, en eso veo que brincan dos tipos para el área de cajas y comienzan a recoger la plata es todo".

ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO PARADA SORIELANA RAMONA, (folio 11), quien expuso: "Me encontraba en el Banco Mercantil oficina Acarigua, específicamente en el Departamento de Apertura, estaba atendiendo a un cliente cuando escuche una voz que dijo manos arriba que era un atraco, que nadie se moviera, en eso me quedé en la mi oficina y agache la cabeza hasta que un cliente dijo que ya los atracadores se habían ido, es todo."

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA CANELON RIVAS M.B., (folio 12), quien expuso: "Resulta ser que el día de hoy 14-04-08, como a la 01 :40 hora de la tarde, me encontraba en el Banco Mercantil de Acarigua, ya que laboro como cajera, cuando de repente se escuchó, "Esto es un atraco, todos levante las manos", pero yo me tire al piso y no vi nada y luego de varios minutos me levanté ya que la gente estaba desesperada. Es todo."

ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO M.D.R.G.O., (folio 13) quien expuso" Bueno resulta que el día de hoy aproximadamente a las 01:40 horas de la tarde yo me encontraba en mis labores de trabajo en la caja numero 6 de la entidad bancaria antes mencionada, cuando llamo a un cliente para atenderlo y escucho es cuando dicen todos al suelo esto es un atraco, allí en el suelo dure aproximadamente diez minutos y me levante cuando escuche que alguien dijo ya se fueron, es todo."

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA BASTARDO DELGADO Y.M., ( folio 14), quien expuso "Bueno resulta que el día de hoy, como a eso de la 01 :30 horas de la tarde, yo me encontraba atendiendo un cliente el cual iba a efectuar dos depósitos, uno de 33.0000 Bs.F y el otro de 32.500 Bs.F, en la caja N° 08, cuando de pronto entra un muchacho y dice levante las manos que esto es un atraco, en ese momento la cajera principal que estaba a mi lado de nombre L.G., logra agarrar de mi caja la cantidad de 51.000 BSF y logra guardarlos, pero yo como estaba nerviosa me acosté en el piso para resguardar mi vida, después uno de ellos llegó a mi caja y logro llevarse la cantidad de 5000BS.F aproximadamente, cuando veo que las compañeras de trabajo se estaban levantando, yo hice lo mismo, pero ya se había ido los sujetos del banco. Es todo,"

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA M.N.S.P., (folio 16), quien expuso: "Bueno resulta ser que el día de hoy lunes 14-04-2008, como a la 01 :40 horas de la tarde, cuando me encontraba en mi horario de trabajo, varias personas del sexo masculino que estaban dentro de la entidad bancaria donde laboro, sometieron a todos los presentes para así continuar a la parte interna de las taquillas, 01,02,03,04,05,06,08, excepto la 07, debido a que el muchacho que trabajaba allí se encontraba almorzando para así lograr apoderarse de una fuerte suma de dinero en efectivo, logrando huir del lugar, es todo".

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA DIAZ C.A.D.V., (folio 17), quien expuso: "En momentos en que me encontraba cumpliendo con mis labores, de cajera, se presentaron a la agencia bancaria, Banco Mercantil Agencia Acarigua, dos personas desconocidas, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte lograron someter a todos los presentes y apoderarse de gran cantidad de dinero en efectivo para luego huir del lugar. Es todo."

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA R.A. SOSA BEATRIS, (folio 18) quien expuso: "Resulta que en horas de la tarde del día de hoy lunes 14-04-08, cuando me encontraba laborando en el Banco Mercantil exactamente en la caja N° 02 de dicha entidad bancaria, se acercó un hombre a la puerta y grita manos arriba nadie se mueva que esto es un asalto, después se levantaron varios hombres de los asientos de espera y uno de ellos salta y se mete por mi caja abre mi gaveta y saca el efectivo, y luego se dirigió a cada una de las cajas y sacando el efectivo, mientras los otros tenían sometidos a los demás clientes y el otro cuidaba la puerta, es todo".

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA AMADA DEL VALLE MUJICA HERNANDEZ, ( folio 19) quien expuso: " Bueno en la tarde de hoy yo me encontraba laborando como de costumbre en el Banco Mercantil de esta ciudad, específicamente en la caja número tres, cuando de pronto estaba una persona en la puerta de acceso al Banco, que usaba de vestimenta una franela de color blanca, una gorra de color rojo y unos lentes oscuros y gritó que nos quedáramos quietos que eso era un atraco, de pronto saltó otra persona, hacia donde estamos los cajeros entre las cajas uno y dos, caminando hasta el final de la caja ocho y comenzó a tomar el dinero, pero la persona que estaba en la puerta le dice al que estaba agarrando la plata que se fueran rápido, este hombre saltó nuevamente y se fueron, como a los pocos minutos creo que transcurrieron como 05, llegaron comisión de la policía uniformada y comenzaron a efectuar llamada por la radio que ellos tienen, llegando luego funcionarios de este cuerpo policial, es todo."

ACTA POLICIAL, (folio 26), de fecha 14/04/2008, la cual dice textualmente dice lo siguiente En esta misma fecha siendo las 2:30 horas de la tarde del día de hoy, compareció por ante este Despacho (Departamento de Investigaciones) el funcionario policial C/2do (PEP) D.R.P.P., titular de la cédula de identidad 12.237.228, adscrito a esta comisaría y destacado en la Brigada Motorizada, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguient3e diligencia policial efectuada en la presente averiguación. "Siendo aproximadamente la 01:40 horas de la tarde, me encontraba realizando labores de patrullaje en la unidad moto signada con la sigla de Móvil-03 en compañía de los funcionarios Distg. (PEP) RAMOS VICDELIA DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad 15.691.455, Agente (PEP) BRICEÑO S.R., titular de la cédula de identidad 17.599.817, y Agente (PEP) TELLES B.E., titular de la cédula de identidad 16.292.212, escuchamos una información vía radio que en el Banco Mercantil se había cometido un robo, de inmediato nos acercamos al sitio logrando avistar, a dos cuadras específica mente por la calle 27, Avenidas 32 y 33, frente al Restaurante el paisa, avistamos un vehículo de color azul, marca fiat, modelo 1 tipo Sedan, placas DAG-16A, con cuatro individuos en forma sospechosa, donde procedimos a darle voz de alto y al realizarle una inspección al vehículo y a las personas de acuerdo al artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comisionó al funcionario Agente TELLES ENMANUEL, encontrándole en su poder a uno de los ciudadanos llamado ECHETO JORGE, a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tupo chopo, calibre 44mm, color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y el otro ciudadano llamado COLMENAREZ JULIO, se le encontró a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762 de color cromado con empuñadura de color negro, allí procedí a leerle sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y a trasladarlo hasta esta comisaría, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado como: J.L.E.R., de nacionalidad venezolano, natural del Estado Zulia, nacido en fecha 21-04-86, de 21 años de edad, profesión u oficio indefinida, residenciado Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Araure, Estado Portuguesa, quien dijo ser titular cédula de identidad N° V-18.409.334, el otro ciudadano quedó identificado como: J.C.C.H., de nacionalidad venezolano, natural de Araure Edo. Portuguesa, nacido en fecha 10-08-84, de 23 años de edad, profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Araure, Estado Portuguesa, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-16.567.138, el otro ciudadano quedó identificado como: ,KLEYBER R.M.H., de nacionalidad venezolano, natural de Arare Estado Portuguesa, nacido en fecha 06-09-81, de 26 años de edad, de profesión u oficio conductor, residenciado en Barrio La Quebradita, calle 29 entre Avenidas 31 y 32, casa sin número al lado del taller Coromoto, Arare Estado Portuguesa, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-16.416.467, y el otro detenido quedó identificado como: D.F.H.S., de nacionalidad venezolano, natural de Arare Estado Portuguesa, nacido en fecha 22-10-88, de 19 años de edad, profesión u oficio indefinida, residenciado en Barrio La Quebradita, calle 29 Avenidas 31 Arare Estado Portuguesa, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-20.391.445, quedando los referidos detenidos y lo incautado: dos armas de fuego, una de fabricación rudimentaria, tipo chopo, calibre 44mm de color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y la otra un arma de fuego, tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762, de color cromado con empuñadura de color negro, a la orden del Departamento de Investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso. Eso es todo".

ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA GUEDEZ F.L.L., folio 29, quien expuso: "Bueno resulta que el día de ayer 14-04-2008, a la 01: 30 horas de la tarde aproximadamente me encontraba laborando en el banco mercantil agencia Acarigua, específica mente en la caja numero ocho, cuando de repente escucho una voz de un ciudadano quien dijo "señores, en eso de una vez pensé que era un atraco y salí corriendo y me encerré con llave en una de las oficinas de dicha agencia, como a los diez minutos comienzan a tocar la puerta de dicha oficina, donde me encontraba y era la ciudadana Y.R. quien labora en dicha agencia como coordinadora de oficina y por lo que le abrí la puerta y ella me manifiesta que varios sujetos habían entrado al Banco portando armas de fuego y robaron dinero del Banco, posteriormente se le notificó a las autoridades y llegó una comisión de este Despacho y me dieron una citación a fin de ser entrevistada en dicho hecho, es todo".(...) .

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICO, (folios 36 y 37), practicada por el Detective O.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, A DOS (02) ARMAS DE FUEGO Y UN (01) CARTUCHO, incautada en la presente investigación. 01- Las características de la primera arma de fuego suministrada como incriminada son: Portátil, corta por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con signos evidentes de oxidación, su cuerpo se compone de: un caño (ánima lisa) con una longitud de 117,35 milímetros y un diámetro interno en su boca de 09,16 mil milímetros, caja de los mecanismos y empuñadura, esta última elaborada en madera de color marrón, sujetada mediante dos (02) tornillos, su sistema de percusión consta de: muelle disparador, martillo y aguja percusora interna su carga y descarga se efectúa mediante el desplazamiento manual de una pieza metálica ubicada en ambos lados, que al ser desplazado hacia atrás libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual acepta un solo cartucho. 02- Las características de la segunda arma de fuego suministrada como incriminada son: portátil larga por su manipulación: Tipo Escopeta, calibre 44, marca: Mamola, Lugar de Fabricación Venezuela, Modelo: 410, Acabado Superficial: plateado, Giro helicoidal: Anima Lisa, Número de Campos: anima Lisa, número de estrías: Anima Lisa, Longitud del cañón: 156, 06mm, Diámetro del cañón: 10,39 milímetros, Empuñadura: Dos tapas elaboradas en material sintético de color negro, unido a la prolongación metálica de la caja de los mecanismos por medio de un tornillo; Sistema de Carga: ...se efectúa mediante el accionar del guarda monte que al ser desplazado hacia adelante libera el sistema abisagrado con capacidad para un cartucho. Serial...20462, Sistema de Percusión...Muelle, martillo disparador, aguja percusora interna. 03- Un (01) cartucho para arma de fuego tipo escopeta, calibre 44, marca Armusa, el cuerpo se compone de manto de cilindro elaborado en material sintét6ico de color rojo, proyectiles múltiples, pólvora, taco y culote con cápsula de fulminantes elaborada en metal de aspecto cobrizo. CONCLUSIONES: Con las armas antes descritas en su estado y uso origina se puede causar lesiones dependiendo puede ser una atípicamente como un objeto contundente y causar lesiones.(...)

Con el análisis de los referidos elementos de convicción se evidencia que existen unos hechos que se consideran como punibles y que encuadran en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal, el cual establece pena privativa de libertad. Igualmente también se observa que el hecho ocurrió el día 14/04/2008, siendo manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así de decide.

Analizados los elementos de convicción cursantes en autos, esta Corte de Apelaciones considera que, al contrario de lo afirmado, por la recurrida, en el sentido de que no existen elementos de convicción para determinar la autoría o participación de los imputados de autos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., en el hecho que se les imputa, en tal sentido, observa:

Cursan en autos los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO RODRIGUEZ DIAZ R.D. (folios 8 y 9) quien expuso: "Bueno yo estaba atendiendo un cliente como a la 01:50 horas de la tarde, y escucho alguien que habla duro, cuando levanto la cabeza para ver quien era veo a una persona que tiene la pistola en la mano y se la metió en el pantalón, nos dice todo el mundo quieto y nadie nos mire, activé el pudor de la alarma y levantando las manos, en eso veo que brincan dos tipos para el área de cajas y comienzan a recoger la plata es todo". Al ser repreguntado, por los instructores, expresó: “… SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, mencione las características fisonómicas de los autores del hecho. CONTESTO. "El que escuche hablar es un tipo alto, de 1,80 estatura, piel trigueño claro, cabello corto, color castaño, como de 28 años de edad, portaba lentes oscuros, no recuerdo como vestía, el que brinco es bajito, como 1,60 estatura, de 22 años de edad, piel blanco, vestía de blue jeans y suéter color rojo, los demás no logré verlos bien. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, cuántas personas perpetraron en el hecho? CONTESTO. "Eran cuatro personas", CUARTA PREGUNTA. Diga usted, que tipo de armas portaban estas personas? CONTESTO. Cargaban armas cortas tipo revólver y pistolas color cromo…".

2. -ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA BASTARDO DELGADO Y.M., ( folio 14), quien expuso "Bueno resulta que el día de hoy, como a eso de la 01 :30 horas de la tarde, yo me encontraba atendiendo un cliente el cual iba a efectuar dos depósitos, uno de 33.0000 Bs.F y el otro de 32.500 Bs.F, en la caja N° 08, cuando de pronto entra un muchacho y dice levante las manos que esto es un atraco, en ese momento la cajera principal que estaba a mi lado de nombre L.G., logra agarrar de mi caja la cantidad de 51.000 BSF y logra guardarlos, pero yo como estaba nerviosa me acosté en el piso para resguardar mi vida, después uno de ellos llegó a mi caja y logro llevarse la cantidad de 5000BS.F aproximadamente, cuando veo que las compañeras de trabajo se estaban levantando, yo hice lo mismo, pero ya se había ido los sujetos del banco. Es todo," SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADA: (…). CUARTA PREGUNTA. Tiene conocimiento cuantas personas cometieron el hecho. CONTESTO. "Creo que fueron cinco sujetos" QUINTA PREGUNTA. Tiene conocimiento las características fisonómicas y de la vestimenta que portaban los autores del hecho? CONTESTO. "El único que logré ver era como de 1,65 metros de estatura aproximadamente, de piel morena, contextura regular, este vestía una franelilla, pero no recuerdo el color, un blue jeans, gorra la cual no recuerdo el color y lentes oscuros". SEXTA PREGUNTA. Tiene conocimiento si los autores del hecho portaban algún arma de fuego al momento de cometer el robo. CONTESTO. El que logré ver si portaba un arma de fuego. (...).

3. ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA R.A.R.B., (folio 18) quien expuso: "Resulta que en horas de la tarde del día de hoy lunes 14-04-08, cuando me encontraba laborando en el Banco Mercantil exactamente en la caja N° 02 de dicha entidad bancaria, se acercó un hombre a la puerta y grita manos arriba nadie se mueva que esto es un asalto, después se levantaron varios hombres de los asientos de espera y uno de ellos salta y se mete por mi caja abre mi gaveta y saca el efectivo, y luego se dirigió a cada una de las cajas y sacando el efectivo, mientras los otros tenían sometidos a los demás clientes y el otro cuidaba la puerta, es todo". SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADA. (...). CUARTA PREGUNTA. Cuántos sujetos fueron los autores de los hechos antes narrados? CONTESTO. Eran aproximadamente cinco sujetos. QUINTA PREGUNTA. Diga las características fisonómicas de los autores del hecho? CONTESTO. Solo puedo describir a uno de ellos, ella de contextura delgada, de piel morena, como de un metro sesenta de estatura, de cabello corto loso de color negro, de frente amplia, de ojos pequeños, como de 20 años de edad. (...).

4. - ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA M.N.S.P., folio 16, quien expuso: "Bueno resulta ser que el día de hoy lunes 14-04-2008, como a la 01 :40 horas de la tarde, cuando me encontraba en mi horario de trabajo, varias personas del sexo masculino que estaban dentro de la entidad bancaria donde laboro, sometieron a todos los presentes para así continuar a la parte interna de las taquillas, 01,02,03,04,05,06,08, excepto la 07, debido a que el muchacho que trabajaba allí se encontraba almorzando para así lograr apoderarse de una fuerte suma de dinero en efectivo, logrando huir del lugar, es todo". SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADA. (…). SEGUNDA APREGUNTA. Diga usted, cuántas personas eran los autores del robo y a su vez indique sus características fisonómicas y vestimenta que portaban? CONTESTO, Logré ver que eran cinco personas, dos que saltaron hasta las taquillas de los cuales uno era de piel morena, contextura fuerte, y portaba como vestimenta un suéter de color azul, unos lentes oscuros, y el otro era de piel blanca, contextura delgada, no logré ver mas. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, las características de las armas de fuego utilizadas por los autores del robo? CONTESTO. "Solo logré ver una sola arma y era un revólver de color negro. NOVENA PREGUNTA. Diga usted, de volver a ver los autores del robo los reconocería. CONTESTO. Creo que no porque estaba muy asustada. DECIMA CUARTA PREGUNTA. Diga usted, si tiene conocimiento en que medio de transporte se trasladaban los autores del robo? CONTESTO. "no sé". (...).

Al concatenar estas testimoniales, con el acta policial que cursa al folio 26, suscrito por el funcionario policial D.R.P.P., quien expuso:

"…. escuchamos una información vía radio que en el Banco Mercantil se había cometido un robo, de inmediato nos acercamos al sitio logrando avistar, a dos cuadras específica mente por la calle 27, Avenidas 32 y 33, frente al Restaurante el paisa, avistamos un vehículo de color azul, marca Fiat, modelo 1 tipo Sedan, placas DAG-16a, con cuatro individuos en forma sospechosa, donde procedimos a darle voz de alto y al realizarle una inspección al vehículo y a las personas de acuerdo al artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comisionó al funcionario Agente TELLES ENMANUEL, encontrándole en su poder a uno de los ciudadanos llamado ECHETO JORGE, a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tupo chopo, calibre 44mm, color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y el otro ciudadano llamado COLMENAREZ JULIO, se le encontró a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762 de color cromado con empuñadura de color negro, allí procedí a leerle sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y a trasladarlo hasta esta comisaría, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal(…), quedando los referidos detenidos y lo incautado: dos armas de fuego, una de fabricación rudimentaria, tipo chopo, calibre 44mm de color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y la otra un arma de fuego, tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762, de color cromado con empuñadura de color negro, a la orden del Departamento de Investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso. Eso es todo".(Subrayado y negrita de esta Corte)

Así las cosas, de acuerdo a lo establecido por el Juez A quo en su decisión al enunciar que no existen plurales indicios para estimar que los imputados J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H. han sido autores o partícipes del hecho que se les imputa al enunciar lo siguiente:

…Se decreta L.P., a los ciudadanos J.C.C.H. (…), y D.F.H.S. , (…), en virtud que este Tribunal observa que hasta la presente fecha no existe ni un sólo elemento de convicción que los comprometa penalmente como co-autores en los hechos del robo cometido contra el Banco Mercantil, pues, no existe en el expediente actas de entrevistas realizada a testigos presénciales del hecho que los señale como autores, ni tampoco fueron reconocidos en el reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante por este Tribunal en fecha 21/04/2008, en presencia del fiscal y de los defensores, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa, por lo tanto, es procedente y ajustado a derecho dejarlos en libertad…

Ahora bien, las actuaciones de las testimoniales de los ciudadanos RODRIGUEZ DIAZ R.D. (folios 8 y 9), BASTARDO DELGADO Y.M., (folio 14), R.A.R.B., (folio 18), M.N.S.P., (folio 16), y acta policial suscrita por el funcionario policial D.R.P., (folio 26), conlleva a esta Corte, a inferir que el Juez A quo, tiene la obligación de comprobar la existencia del hecho punible, del cual existen indicios y plurales elementos de convicción los cuales tienen carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad de los imputados en el caso in comento, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En tal sentido, Monagas Rodríguez, ha dicho:

“Decir que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son:

1) El fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión.

2) El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

3) La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad.

Siendo menester citar la regla N° 19 de las Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala:

La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito

.

Dentro de este orden de ideas, con respecto, a la calificación de flagrancia decretada en cuanto al imputado J.L.E.R., y no aplicada a los otros ciudadanos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., en el caso in comento el recurrente expuso lo siguiente:

…De igual forma el juez a quo, Califica la FLAGRANCIA, en cuanto al imputado J.L.E., ahora me pregunto y en relación a los otros sujetos, no fueron aprehendidos en flagrancia tal como se evidencia del acta policial y cuya acta policial le dio la certeza al juez a qua para calificar la flagrancia en relación a J.L.E., donde queda el dicho de los testigos presénciales que manifiestan que en el robo actuaron cuatro o cinco personas, uno de los cuales fue reconocido como participante en el robo al Banco Mercantil, donde quedan las armas incautadas, de la cuales existe en la investigación la correspondiente experticia y que también reproduzco: Cursa en autos Experticia de Reconocimiento Técnico, mecánico, de fecha 14/04/2008, suscrita por el detective O.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas Sub-delegación Acarigua, realizada a (02) Armas de Fuego con las siguientes características: 01.- Arma de Fuego, del tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con signos evidentes de oxidación.. ..02.- Arma de fuego Tipo escopeta, Calibre 44, marca maiola, lugar de fabricación Venezuela, Serial N° 20462.. .03- Un (01) cartucho para arma de fuego, tipo escopeta, calibre 44, marca Armusa. Y con la que se evidencia se cometió el Robo, así mismo donde queda el medio utilizado para huir y en el cual fueron aprehendidos los imputados, es decir, el vehiculo del cual también reproduzco la experticia, Cursa en autos Experticia de Reconocimiento Técnico N° 636-0322, de fecha 14/04/2008, suscrita por el detective O.J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas Sub-delegación Acarigua, realizada a Un vehículo Clase Automóvil, Marca Fiat, Modelo uno, Año 96, Tipo Sedan, Color Azul, Placas) DAG-16A…

El Juez A quo con respecto a la flagrancia en su decisión estableció lo siguiente:

Se decreta L.P., a los ciudadanos J.C.C.H., (…); D.F.H.S., (…) y KLEYBER R.M.H., (…), en virtud que este Tribunal observa que hasta la presente fecha no existe ni un sólo elemento de convicción que los comprometa penalmente como co-autores en los hechos del robo cometido contra el Banco Mercantil, pues, no existe en el expediente actas de entrevistas realizada a testigos presénciales del hecho que los señale como autores, ni tampoco fueron reconocidos en el reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante por este Tribunal en fecha 21/04/2008, en presencia del fiscal y de los defensores, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa, por lo tanto, es procedente y ajustado a derecho dejarlos en libertad. Conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicitó el representante del Ministerio Publico.

Así las cosas, esta Corte observa que en el caso bajo análisis, se denota que mediante el Acta Policial de aprehensión suscrita por el funcionario D.R.P., (folio 26), se determina lo siguiente:

"Siendo aproximadamente la 01:40 horas de la tarde, me encontraba realizando labores de patrullaje en la unidad moto signada con la sigla de Móvil-03 en compañía de los funcionarios Distg. (PEP) RAMOS VICDELIA DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad 15.691.455, Agente (PEP) BRICEÑO S.R., titular de la cédula de identidad 17.599.817, y Agente (PEP) TELLES B.E., titular de la cédula de identidad 16.292.212, escuchamos una información vía radio que en el Banco Mercantil se había cometido un robo, de inmediato nos acercamos al sitio logrando avistar, a dos cuadras específica mente por la calle 27, Avenidas 32 y 33, frente al Restaurante el paisa, avistamos un vehículo de color azul, marca Fiat, modelo 1 tipo Sedan, placas DAG-16A, con cuatro individuos en forma sospechosa, donde procedimos a darle voz de alto y al realizarle una inspección al vehículo y a las personas de acuerdo al artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comisionó al funcionario Agente TELLES ENMANUEL, encontrándole en su poder a uno de los ciudadanos llamado ECHETO JORGE, a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tupo chopo, calibre 44mm, color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y el otro ciudadano llamado COLMENAREZ JULIO, se le encontró a la altura de la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762 de color cromado con empuñadura de color negro, allí procedí a leerle sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y a trasladarlo hasta esta comisaría, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado como: J.L.E.R., de nacionalidad venezolano, natural del Estado Zulia, nacido en fecha 21-04-86, de 21 años de edad, profesión u oficio indefinida, residenciado Avenida 21 entre calles 02 y 03, casa N° 2-23, Araure, Estado Portuguesa, quien dijo ser titular cédula de identidad N° V-18.409.334, el otro ciudadano quedó identificado como: J.C.C.H.,(…),KLEYBER R.M.H., (…) D.F.H.S.,(…), quedando los referidos detenidos y lo incautado: dos armas de fuego, una de fabricación rudimentaria, tipo chopo, calibre 44mm de color caoba, empuñadura de madera de color caoba, y la otra un arma de fuego, tipo escopeta recorta, calibre 44mm, y una capsula del mismo calibre sin percutir, marca mamola, serial 20762, de color cromado con empuñadura de color negro, a la orden del Departamento de Investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso. Eso es todo". (Subrayado y negrita de esta Corte)

En el caso de autos, el Juez de la recurrida concluye que “no existe ni un sólo elemento de convicción que los comprometa penalmente como co-autores en los hechos del robo cometido contra el Banco Mercantil, Acarigua”, para luego declarar la flagrancia solo para el imputado J.L.E., ordenando seguir la investigación por el procedimiento ordinario, y otorgar L.P. a los imputados J.C.C.H., KLEYBER R.M.H., D.F.H.S., y dichos ciudadanos fueron aprehendidos todos en un vehiculo de color azul, marca Fiat, modelo 1 tipo Sedan, placas DAG-16A, cerca del lugar donde se cometió el hecho, con armas, tal como lo indica el acta policial de aprehensión suscrita por el funcionario D.R.P., (folio 26), donde se establece el procedimiento de la captura de los sujetos antes señalados, lo cual hace presumir con fundamento la probabilidad de que ellos sean autores del hecho, ya que existen indicios que pueden servir de medios de pruebas para la calificación de aprehensión en flagrancia aunado a la incautación y posesión de las armas empleadas para cometer el delito, a los ciudadanos ECHETO JORGE y COLMENAREZ JULIO. Lo anterior constituye un desconocimiento grave de la institución de la flagrancia que conllevo a una decisión contradictoria e incongruente, puesto que la aprehensión flagrante se hace bajo circunstancias especiales que hacen presumir al juzgador, no solo la comisión de un hecho punible sino la autoría o participación de los aprehendidos. Es menester citar la Sentencia Nº441 del 06 de Abril del 2000, Ponente Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Sala Penal, determino: “Quien con un arma de fuego despoja a otro de sus bienes, lo amenaza en su vida “notoriun non egent probatione” (lo notorio no requiere prueba)”.

Razón por la cual, es necesario citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 (caso H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

Se entiende que hay flagrancia no solo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o este lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor…

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor como prueba de la flagrancia podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis)

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

De igual manera es menester, citar que esta Corte en sentencia N° 08 de fecha 30 de julio de 2003, Expediente N° 1942-03, reiterada en sentencia N° 13 de fecha 23 de abril de 2004, Expediente N° 2188-04, determinó el siguiente criterio:

La flagrancia, en si misma considerada, no es una conducta delictiva sino la “llama”, el detonante, que dispara la inmediata calificación de la conducta realizada, como delictiva, esto es, la conducta (supuesto de hecho) subsumida en una norma penal sustantiva (supuesto de derecho) que conlleva a señalar esa conducta como antijurídica, sancionada con una pena privativa e libertad, que le es imputable al sujeto sorprendido en el hecho, como en el presente caso, que le fue incautada a la imputada varias porciones de sustancias que, por sus características y por su olor, presuntamente son Marihuana y Crack. El proceso, es a los efectos de la calificación jurídica de la conducta, como delictiva, a fin de que se realice la imputación y opere el derecho a la defensa del imputado, más no para decidir sobre la culpabilidad y la consecuente sanción penalizante…”

Dentro de este orden de ideas, esta Corte en atención a la autonomía de decisión de decretar la privación judicial de los ciudadanos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., por encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario citar la sentencia Nº 2426, del 27 Noviembre del 2001, Sala Constitucional (Caso V.G.D.), lo siguiente:

(...) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre 'las medidas de coerción personal', no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(...) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(...) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal…

Así las cosas, de las argumentaciones antes señaladas, esta Corte puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de haber observado que el Juez de Control debió en forma clara y determinante, a través de un razonamiento lógico determinar el motivo por el cual arribó a ese su falló, en el cual si estaban dados y llenos los extremos exigidos del artículo 250 ordinales 1°,2° y 3°, para decretar medida privativa de libertad a los ciudadanos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la medida privativa de libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, como lo es el Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Por lo tanto, en fuerza de los elucidaciones antes señaladas se REVOCA LA L.P. a los ciudadanos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., y en su defecto se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes señalados, en el presente recurso de apelación por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de encontrarse la causa en la primera fase del proceso, y que está referida a los hechos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, los cuales le correspondía estudiarla y valorarla al Juez de Control . Y así se decide

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Mayo de 2008 por el Abg. G.S., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público Acarigua, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, seguida a los ciudadanos COLMENARES J.C., HERRERA SOTO D.F. y MONTERO C.R., por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del Banco Mercantil. Segundo: Se REVOCA LA L.P. a los ciudadanos J.C.C.H., D.F.H.S. y KLEYBER R.M.H., y en consecuencia se decreta medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena al Tribunal A-quo que corresponda por distribución, ejecutar la Aprehensión y Notificación de los imputados de autos, de la presente decisión en consecuencia se ordena oficiar lo conducente.

Publíquese, regístrese y diarícese. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los Diez (10) días del mes de Julio del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

Juez de Apelación, Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3415-08

CJM/Nicolás