Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 17 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San F.d.A., 17 de julio 2014

204° y 155°

Causa Nº 1Aa-2801-14

JUEZ PONENTE: J.C.G.G.

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 16-5-2014 por la Abg. EDDAMI CARIBAY TREJO SALINAS, Fiscal 15ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 9-5-2014, el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. E.M.B.L., de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyó la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre REIMY D.S.T., YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución menor, tipificado en el tercer párrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, por medida de la descrita en el numeral 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, alegó el Ministerio Público:

… ni la defensa (sic) ni los imputados en la audiencia de presentación de los mismos mencionaron que las personas (sic) sobre la cual recae la medida son personas (sic) consumidoras, mucho menos podemos obviar las circunstancias de tiempo modo (sic) y lugar como fueron aprehendidos por una orden de allanamiento emitida por un Tribunal de Control, con la finalidad de hacer visita domiciliaria… donde se logro (sic) incautar un envoltorio elaborado en material sintetico (sic)… contentivo en su interior de sustancia en forma (sic) de polvo blanco, peso neto de catorce (14) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de Cocaina (sic) Clorhidrato con 69% de pureza y dos (2) envoltorios en material sintetico (sic) color blanco… contentivo en su interior de sustancia en forma (sic) de polvo color blanco, peso neto de un (1) gramo con ochocientos (800) miligramos de Cocaina (sic) Clorhidrato con 69% de pureza… así que considera esta representación fiscal (sic) que las circunstancias que motivaron al Juez a quo a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de REIMY D.S. TOVAT, YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., en fecha 05 (sic) de Abril de 2014, no han variado y que el auto carece de sustentación jurídica, al limitarse a transcribir normas de contenido Constitucional y Procesal Penal…

… debido a que… la Ley Orgánica de Drogas, previene (sic) como sanción a la comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Distribuidor Menor una (sic) pena cuyo término mínimo es de ocho años de prisión, razón de más (sic) para que prevalezca la medida de coerción personal…

(folios 71 al 77 del presente cuaderno de incidencia).

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Dio respuesta la Defensa a la pretensión del Ministerio Público, manifestando:

… Alega la ciudadana fisca (sic) que interpuso la apelación, que mis defendidos no son consumidores, o que tal condición (sic) no ha sido demostrada y que en la audiencia de presentación no fue planteado tal circunstancia, sin embargo, de una revisión del acta de presentación, y de las declaraciones emanadas de mis defendidos, se puede evidenciar claramente, que en ese acto de imputación fiscal y presentación de mis patrocinados (sic), se trajo a colación reiteradamente durante la audiencia y sus declaraciones, el hecho de que (sic) son consumidores y que ya han tenido un antecedente (sic) en donde (sic) se les dio la libertad por ser consumidores…

(folios 83 al 86 del presente cuaderno de incidencia).

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se estampó en el auto impugnado:

“… Visto que la cantidad de droga (cocaína) incautada a los imputados de autos, fue producto de un allanamiento (sic) practicado en su residencia, en la cual solo se colecto (sic) la cantidad de UN (1) GRAMO CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA, y en un anexo de la residencia tipo rancho… donde se encontraban los imputados, se colecto (sic) un envoltorio con un peso de CATORCE (149 (sic) GRAMOS CON CUATROSCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE COCAINA, para un total de sustancia incautada de DIECISEIS (16) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA, cantidades estas que sobrepasan (sic) en CATORCE (14) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, la cantidad fijada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, a los dos (2) gramos que para cocaína señala (sic) por (sic) el legislador (sic) como cantidad para apreciar (sic) la posesión de esta sustancia, y lo señalado por el defensor (sic) privado (sic) ABG. M.G.P., quien refiere que sus defendidos son personas consumidores, por lo que conviene (sic) jurisdicente (sic) en referir (sic) el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en donde se indicó que:

“… el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo. (sic)

En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social (sic), lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga incautada a saber (sic) 16 GRAMOS CON 600 MILIGRAMOS DE COCAINA y que, por lo tanto, representaría un ataque (sic) no tan fuerte (sic) al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque (sic) a dicho bien debe influir (sic) en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social (sic) implícito en la conducta delictuosa…

… le corresponde a este Tribunal señalar que si bien es cierto decreto (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos REIMY D.S.… YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A.… en fecha 5-4-2014, no es menos cierto que ha sido señalado por la defensora (sic) actual de los imputados de autos, quien refiere (sic) que sus defendidos son consumidores; por ende considerando que es obligación velar por la correcta aplicación del derecho (sic) en las decisiones, aplicando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando (sic) que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí (sic) que al determinarse que la cantidad de COCAINA incautada a los imputados sobrepasaba en (sic) catorce (14) gramos con seiscientos 600 miligramos, la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, para tres imputados los cuales se han declarado consumidores; si bien no se cuenta con la referencia de un experto (sic) para determinar cuál puede ser la dosis personal (sic) utilizada por una persona promedio (sic), lo cual se trae a colación y así se repite en virtud del señalamiento de la defensa (sic) privada (sic), se aplican las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada, (sic) y a la cantidad de imputados aprehendidos, así como a la carencia de elementos materiales indicativos (sic) de la distribución y a que los imputados no tiene (sic) antecedentes penales, para lo cual no está en duda que en el presente caso siendo presuntamente los ciudadanos… consumidores pudiéramos (sic) estar ante un presunto cambio de calificación, lo cual se determinaría en futuras actuaciones (sic)…

… en este sentido, considerando que las medidas de coerción personal, tiene (sic) un fin, el cual no es otro que impedir que ocurra un hecho como es la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación, que dificultan el curso normal del proceso o hagan ilusorio lo decidido por el juez (sic), de allí que cuanto (sic) esto ocurra procede su aplicación. Que (sic) deben estar en proporción a lo que se pretende asegurar. No pueden exceder el límite de la pretensión punitiva (sic). En apego a la normativa (sic) adjetiva penal anteriormente citada, y tomando en consideración el criterio del Tribunal Supremo de Justicia (sic), referido a las medidas de coerción personal, quien aquí decide considerando (sic) que dichas medidas se dictan en función de un proceso (sic) o están supeditadas a el (sic), con el fin de asegurar el resultado (sic) o que este (sic) no se vea frustrado… aun (sic) cuando el proceso no haya concluido y con base a los puntos arriba señalados… este juzgador (sic) observa, que en el presente asunto… los ciudadanos… pudieran ser (sic) unas personas “farmacodependiente” lo hace saber a este jurisdicente, (sic) que las circunstancias bajo las cuales se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 5-4-2014, en contra de los ciudadanos REIMY D.S. TOVAR… YENDRY YIRAISMA S.T.… y P.A.A.… han variado; es por lo que este Tribunal acuerda: CON LUGAR, la sustitución de dicha medida a favor de los imputados antes mencionados, y como consecuencia de ello se impone la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, como son presentaciones periódicas cada treinta (30) días…” (folios 59 al 63 del presente cuaderno de incidencia).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alegó la fiscal del proceso que no pudo el A-quo sustituir la privación judicial de libertad que pesaba sobre los imputados, por cuanto las circunstancias que apreció para decretarla el 5-4-2014 (folios 45 al 46 del presente cuaderno de incidencia), no habían variado para el 9-5-2014.

De la recurrida se lee: “… Visto que la cantidad de droga (cocaína) incautada a los imputados de autos, fue producto de un allanamiento (sic) practicado en su residencia, en la cual solo se colecto (sic) la cantidad de UN (1) GRAMO CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA, y en un anexo de la residencia tipo rancho… donde se encontraban los imputados, se colecto (sic) un envoltorio con un peso de CATORCE (149 (sic) GRAMOS CON CUATROSCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE COCAINA, para un total de sustancia incautada de DIECISEIS (16) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA, cantidades estas que sobrepasan (sic) en CATORCE (14) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, la cantidad fijada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, a los dos (2) gramos que para cocaína señala (sic) por (sic) el legislador (sic) como cantidad para apreciar (sic) la posesión de esta sustancia, y lo señalado por el defensor (sic) privado (sic) ABG. M.G.P., quien refiere que sus defendidos son personas consumidores, por lo que conviene (sic) jurisdicente (sic) en referir (sic) el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en donde se indicó que: “… el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo. (sic) En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social (sic), lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga incautada a saber (sic) 16 GRAMOS CON 600 MILIGRAMOS DE COCAINA y que, por lo tanto, representaría un ataque (sic) no tan fuerte (sic) al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque (sic) a dicho bien debe influir (sic) en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social (sic) implícito en la conducta delictuosa… le corresponde a este Tribunal señalar que si bien es cierto decreto (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos REIMY D.S.… YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A.… en fecha 5-4-2014, no es menos cierto que ha sido señalado por la defensora (sic) actual de los imputados de autos, quien refiere (sic) que sus defendidos son consumidores; por ende considerando que es obligación velar por la correcta aplicación del derecho (sic) en las decisiones, aplicando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando (sic) que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí (sic) que al determinarse que la cantidad de COCAINA incautada a los imputados sobrepasaba en (sic) catorce (14) gramos con seiscientos 600 miligramos, la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, para tres imputados los cuales se han declarado consumidores; si bien no se cuenta con la referencia de un experto (sic) para determinar cuál puede ser la dosis personal (sic) utilizada por una persona promedio (sic), lo cual se trae a colación y así se repite en virtud del señalamiento de la defensa (sic) privada (sic), se aplican las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada, (sic) y a la cantidad de imputados aprehendidos, así como a la carencia de elementos materiales indicativos (sic) de la distribución y a que los imputados no tiene (sic) antecedentes penales, para lo cual no está en duda que en el presente caso siendo presuntamente los ciudadanos… consumidores pudiéramos (sic) estar ante un presunto cambio de calificación, lo cual se determinaría en futuras actuaciones (sic)… en este sentido, considerando que las medidas de coerción personal, tiene (sic) un fin, el cual no es otro que impedir que ocurra un hecho como es la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación, que dificultan el curso normal del proceso (sic) o hagan ilusorio lo decidido por el juez (sic), de allí que cuanto (sic) esto ocurra procede su aplicación. Que (sic) deben estar en proporción a lo que se pretende asegurar. No pueden exceder el límite de la pretensión punitiva (sic). En apego a la normativa (sic) adjetiva penal anteriormente citada, y tomando en consideración el criterio del Tribunal Supremo de Justicia (sic), referido a las medidas de coerción personal, quien aquí decide considerando (sic) que dichas medidas se dictan en función de un proceso (sic) o están supeditadas a el (sic), con el fin de asegurar el resultado (sic) o que este (sic) no se vea frustrado… aun (sic) cuando el proceso no haya concluido y con base a los puntos arriba señalados… este juzgador (sic) observa, que en el presente asunto… los ciudadanos… pudieran ser (sic) unas personas “farmacodependiente” lo hace saber a este jurisdicente, (sic) que las circunstancias bajo las cuales se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 5-4-2014, en contra de los ciudadanos REIMY D.S. TOVAR… YENDRY YIRAISMA S.T.… y P.A.A.… han variado; es por lo que este Tribunal acuerda: CON LUGAR, la sustitución de dicha medida a favor de los imputados antes mencionados, y como consecuencia de ello se impone la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, como son presentaciones periódicas cada treinta (30) días…” (folios 60 al 63 del presente cuaderno de incidencia).

*

El 5-4-2014, como se acotara previo, el Juez E.M.B.L. ordenó la custodia en cárcel de REIMY D.S.T., YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución menor, ilícito respecto al cual, al tener asignada pena que excedía a 10 años en su límite máximo, le permitió dar por configurada la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Argumentó en ese fallo: “… al estar… frente a un delito de lesa humanidad, que entre otros (sic) atenta contra los derechos humanos, como el derecho a la vida, afecta intereses a nivel mundial (sic)… De allí que se estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad… Como último criterio jurisprudencial, tenemos la sentencia N° 128, de fecha 19-02-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, que estableció lo siguiente: “No puede el Tribunal de la república otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”… Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley (sic), aunado el hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad… siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes…” (folios 53 y 54 del presente cuaderno de incidencia).

Lo transcrito previo es fundamental para la resolución de la presente incidencia, por lo que de seguidas se verá.

Lo primero que invocó el Juez E.M.B.L. en el auto impugnado, fue un supuesto criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (no precisó datos ni al menos de una sola de las sentencias que lo contuvieran) sobre el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin explicar su pertinencia con la materia sobre la cual debía decidir, ya que la medida de coerción que se le pidió revisara, fue por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución menor. Luego habló de mínimum de peligrosidad social, concepto estrictamente criminológico, vinculándolo de manera indebida con la cantidad de droga que fue hallada a los imputados. Después señaló que la Defensa había aducido que estos eran consumidores de droga y de ahí partió para mencionar el principio de proporcionalidad, que confundió con la proporcionalidad utilizada como nomen iuris del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que versa es sobre el tiempo máximo de duración de una medida de coerción personal. Mezcló mas adelante los conceptos de dosis personal y máximas de experiencia, con los Grs. 14,600 de cocaína que fueron incautados, añadiendo que los imputados eran presuntamente consumidores y prorrateando la droga, para concluir con la siguiente expresión: “… pudiéramos (sic) estar ante un presunto cambio de calificación, lo cual se determinaría en futuras actuaciones…” (folio 61 del presente cuaderno de incidencia), dubitativa y por ende inaceptable en un pronunciamiento judicial. Afirmó de último: “… que había carencia de elementos materiales indicativos (sic) de la distribución…” (folio 61 del presente cuaderno de incidencia) y que los imputados no tenían antecedentes penales.

Todo lo referido previo pudo haber sido considerado por el A-quo el 5-4-2014 cuando ordenó la privación judicial de l.d.R.D.S.T., YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., mas su posición en aquél momento fue negar las cautelares que fueron solicitadas por la Defensa.

La motivación que dio el juez de primera instancia para revisar la orden de custodia en cárcel que pesaba sobre los imputados, está viciada, no sólo porque trató indistintamente argumentos con contenidos que no eran pertinentes en la resolución del fondo del asunto, además de plantear otros de manera condicional y de incluso dudar sobre los que ya había utilizado para precalificar el delito que se les atribuyó, sino por no emitir expresión alguna dirigida a explicar por qué había desaparecido la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y por qué desatendió las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que según le habían impedido el 5-4-2014, juzgarlos en libertad.

La revisión de una privativa de libertad se basa exclusivamente en determinar el juez si ha desaparecido el peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Cualquiera otra consideración distinta a ésta está fuera de lugar. Si existe la presunción legal de fuga la cuestión se hace un poco mas profunda, ya que el Legislador le exige una explicación razonada del por qué rechaza el pedimento fiscal en tal sentido, que es un mandato para el Ministerio Público, de manera tal, que cualquier alegato que no tienda a desvirtuar el periculum in mora, con detalles fácticos del por qué no existe riesgo que una posible sentencia que establezca responsabilidad penal se haga ilusoria, es inócuo, como lo es por ejemplo, el que se adujera en cuanto a que los imputados eran consumidores de droga, ya que esta condición, al margen que esté acreditada o no en autos, no hace desaparecer el delito por el que se les sigue proceso a los imputados (tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución menor), sobre cuya existencia no puede haber duda, porque precisamente es el ilícito sobre el cual se está sustituyendo la privativa.

De lo tratado previo asume la Corte que la motivación expuesta por el juez de primera instancia para revisar la medida privativa de libertad que afectaba a REIMY D.S.T., YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., fue errada, ya que no han desaparecido las circunstancias que la hicieron procedente en fecha 5-4-2014, por lo que lo ajustado a Derecho en el presente caso, nemine discrepante, es declarar con lugar la pretensión planteada el 16-5-2014 por la Abg. EDDAMI CARIBAY TREJO SALINAS, Fiscal 15ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Se revoca el auto impugnado, quedando vigente la orden de custodia en cárcel que fue sustituida. El A-quo quedará encargado de la ejecución de este fallo. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En virtud de las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara con lugar la pretensión planteada el 16-5-2014 por la Abg. EDDAMI CARIBAY TREJO SALINAS, Fiscal 15ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 9-5-2014, el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. E.M.B.L., de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyó la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre REIMY D.S.T., YENDRY YIRAISMA S.T. y P.A.A., por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución menor, tipificado en el tercer párrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, por medida de la descrita en el numeral 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal.

SEGUNDO

Revoca el auto impugnado, quedando vigente la orden de custodia en cárcel que fue sustituida.

TERCERO

El A-quo quedará encargado de la ejecución del presente fallo, la cual deberá hacer efectiva de inmediato a recibir las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase de inmediato el presente cuaderno de incidencia al Despacho a cargo del Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

EL JUEZ PRESIDENTE,

E.E.C.

LA JUEZ (Voto Salvado),

N.M.R.R.

EL JUEZ (Ponente),

J.C.G.G.

LA SECRETARIA,

ABG. R.T.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y treinta (11:30) a.m..

LA SECRETARIA,

ABG. R.T.

EEC/NMRR/JCGG/RT/Ana M.

Causa Nº 1Aa-2801-14