Decisión nº 019 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana E.L.R.T., titular de la cédula de identidad N° 5.663.556.

APODERADO DE LA DEMANDANTE:

Abogado CALOS J.P.D., inscrito en el Inpreabogado N° 58431.

DEMANDADADOS:

Ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.788.621 y 5.664.032 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados C.B.T. y J.A.V.T., inscritos en el Inpreabogado Nos. 82.994 y 22.813 respectiva apoderados de J.L.R.G..

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES (Apelación de la decisión de fecha 29-09-2006).

En fecha 06 de noviembre de 2006 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 5021, junto con cuaderno de medidas procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 03 de octubre de 2006, por el abogado C.J.P.D., actuando con el carácter de apoderado especial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2006.

En la misma fecha de recibo del expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto apelado

Consta de los folios 1al 9, escrito presentado para distribución el día 23 de mayo de 2005, por la ciudadana E.L.R.T., asistida por el abogado C.J.P.D., en el que demanda a los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R., en su condición de deudores, para que convinieran en pagarle solidariamente las siguientes cantidades de dinero, o en su defecto fueran condenados a ello, por el Tribunal: la cantidad de Bs. 5.917.600,00, por concepto de intereses moratorios del capital hipotecario referido transcurridos desde del día 20 de marzo de 2002 exclusive, hasta el día 18 de mayo de 2005 inclusive, calculados del monto establecido supra; la cantidad de dinero que representen los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 18 de mayo de 2005 exclusive, hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal asumida por los deudores hipotecarios, calculados de igual manera, valga decir, sobre el uno por ciento (1%) mensual del capital hipotecario referido; la cantidad de Bs. 14.724.528,00 por concepto de indexación o ajuste monetario aplicado al capital hipotecario referido, con base al índice ocurrido desde marzo de 2002 hasta abril de 2005; la cantidad de dinero que resulte aplicar la corrección o ajuste monetario aplicado al capital hipotecario referido, con base al índice inflacionario ocurrido desde abril de 2005 exclusive, hasta la total y definitiva cancelación del capital hipotecario referido. Protestó el pago de las costas, costos del presente proceso y los honorarios profesionales del abogado a tenor del artículo 286 del CPC. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 20.642.128,00; solicitó al Tribunal proceda de acuerdo al artículo 585, 588 y 600 del CPC, decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar un bien propiedad de los demandados cuyas características indicó, los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R., cónyuges entre si, se constituyeron en deudores solidarios a su favor por la cantidad de Bs. 15.600.000,00 que recibieron de su persona en dinero de curso legal a su cabal y entera satisfacción en calidad de préstamo a Interés, a la rata de del uno por ciento (1%) mensual durante la vigencia del contrato, a su mora, pagaderos al término final del sexto mes siguiente del otorgamiento del referido contrato, lo cual se aprecia del texto documental público referido, y al mismo tiempo a fin de garantizar el fiel y exacto cumplimiento de la obligación contraída, inclusive honorarios profesionales de abogado, se constituyó a su favor hipoteca convencional y de primer grado por la cantidad de Bs. 15.600.000,00, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de los deudores hipotecarios, ubicado en la calle 12, N° 6-36, Capacho, Municipio Independencia, Estado Táchira, que comprende un lote de terreno propio que tiene un área de trescientos dieciséis metros cuadrados (316 mts2) y casa para habitación de dos plantas, cuyas características y linderos indica, el inmueble lo adquirieron los deudores hipotecarios según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público de los Municipios Independencia y L.d.E.T., en fecha 27 de mayo de 1997, bajo el número 26, Tomo VII, Protocolo Primero, correspondiente al Segundo Trimestre del referido año. Resultó forzoso ejecutar el cobro del monto garantizado con el gravamen hipotecario referido mediante el Procedimiento Especial Contencioso “De la Ejecución de la Hipoteca” previsto en el Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso del artículo 660 ejusdem, a tal efecto consideró menester señalar que dicha reclamación se efectuó mediante demanda interpuesta ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, según expediente N° 13889. Que por el contrario, las obligaciones ilíquidas o no garantizadas con el gravamen hipotecario constituido, necesariamente deberán exigirse mediante el Procedimiento Ordinario, por su carácter residual según la disposición del artículo 338 ibídem; que al constituirse el gravamen hipotecario referido, se estableció que el monto garantizado por ella sería la cantidad de Bs. 15.600.000,00, es decir, comprende únicamente el monto del capital adeudado por concepto de préstamo, y no contempló dicho límite máximo los intereses convencionales y costas procesales, y las demás obligaciones accesorias que no pudieron estar comprendida en el momento garantizado por el gravamen constituido, tales como, intereses moratorios, actualización monetaria por efecto de la inflación y consecuente pérdida del valor adquisitivo de la moneda; por ello necesariamente deberán hacerse efectivas mediante el procedimiento ordinario, previsto y regulado en el artículo 338 y siguientes del CPC. Por cuanto venció evidentemente el término para el cumplimiento de la obligación garantizada con el gravamen hipotecario referido, y habiendo resultado inútiles las gestiones tendientes para su cobro sin verificarse el pago de la misma, fue por lo que, en su condición de acreedora hipotecaria, y mediante el procedimiento especial de Ejecución Hipoteca previsto en el Código de Procedimiento Civil, demandó a los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R., en su condición de deudores hipotecarios, mediante libelo de demanda interpuesto en fecha 05 de marzo de 2002, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en su carácter de Tribunal distribuidor, y actualmente se encuentra en ese mismo organismo jurisdiccional inventariado bajo el numero expediente N° 13.889, a fin que convengan en pagarle solidariamente el capital hipotecario consistente en la cantidad de Bs. 15.600.000,00, que es la cantidad garantizada con el gravamen hipotecario de primer grado constituido sobre el inmueble descrito conforme consta en el mismo instrumento fundamental de la pretensión, ya referido, y por ello se optó por el procedimiento especial contencioso mencionado. De manera que, conforme se estableció supra, las cantidades no garantizadas con el gravamen hipotecario constituido deberán ejecutarse mediante un proceso judicial autónomo, concretamente el procedimiento ordinario, previsto y regulado en artículo 338 y siguiente del CPC. Con base a ello, habiéndose demandado el cobro de capital hipotecario sin comprenderse los intereses moratorios respectivos, y habiendo sido determinado incluso mediante sentencia definitivamente firme de fecha 17 de mayo de 2004, que condenó a los deudores hipotecarios únicamente al pago del capital Bs. 15.600.000,00 la cual anexó en un legajo de copias certificadas monto ese garantizado con el gravamen referido, y ante el incumplimiento de tal obligación por los deudores hipotecarios, es por lo que, en su condición de acreedora surge el evidente interés y legitimación procesal para demandar el cobro de los intereses moratorios que no fueron objeto de la pretensión contenida en la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta el día 05 de marzo de 2002 que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción Judicial según expediente 13889. Por consiguiente, los mismos deberán liquidarse desde el 20 de marzo del año 2002, hasta el 18 de mayo de 2005, que representan treinta y siete meses y veintiocho días transcurridos, que calculados a la rata del 1% mensual del capital hipotecario, cual fue el interés moratorio pactado en el instrumento público, representan la cantidad de Bs. 5.917.600,00 por concepto de intereses moratorios del capital hipotecario referido Bs. 15.600.000,00 transcurridos desde el día 20 de marzo de 2002 exclusive, hasta el día 18 de mayo de 2005 inclusive, debiendo demandarse además los intereses moratorios que se sigan venciendo, calculados igualmente, hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal asumida por los deudores hipotecarios, igualmente cabe reclamar la debida corrección monetaria del capital hipotecario hasta su total y definitiva cancelación en el proceso ya mencionado, justamente a los fines de conservar el valor adquisitivo de la moneda, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, así mismo, constituye un hecho notorio el índice inflacionario que impera en el país en forma ascendente, el cual influye decisivamente en la devaluación de la moneda, hecho notorio este que no requiere ser probado, por lo que resulta procedente. Con base a lo expuesto, es por lo que, igualmente surge el interés procesal y legitimación o cualidad en su condición de acreedora para demandar a los deudores ya identificados, a fin de que paguen en forma solidaria la cantidad de dinero que resulte de la indexación o ajuste monetario del capital hipotecario, transcurrido desde el día que los deudores incurrieron en mora, valga decir, desde el mes de marzo de 2002, exclusive (I.P.C. inicial), hasta el mes de abril de 2005, inclusive (I.P.C. final ) por ser el último índice para el momento conocido, y cuyo ajuste o corrección monetaria sobre el capital hipotecario referido representa la cantidad de Bs. 14.724.528,00, desde y hasta la fecha referida, así como también se demanda el ajuste o corrección monetaria sobre el mismo capital, transcurrido desde la última facha de cálculo, hasta la total y definitiva cancelación del capital hipotecario. En consecuencia, el ajuste o corrección monetaria sobre el capital de Bs. 15.600.000,00, ocurrida con base a los índices referidos, es la cantidad de Bs. 14.724.528,00 desde y hasta la fecha referida. Fundamentó la demanda en los artículos 1133, 1159, 1160, 1264 del Código Civil, y 338, 585, 588, 600 del Código de Procedimiento Civil. Anexo presentó recaudos.

Auto de admisión de la demanda de fecha 16-06-2005, en el que la a quo ordenó el emplazamiento de los demandados para que concurran ante ese Tribunal dentro de 20 días siguientes a que consten en autos la última de las notificaciones a objeto de dar contestación a la demanda, y negó la medida solicitada por cuanto no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que sobre el inmueble señalado en el escrito de demanda, sobre el que solicitó la prohibición de enajenar y gravar pesa garantía hipotecaria a favor de la demandante, eso de conformidad con los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil. Se abrió cuaderno separado de medidas conforme a lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, para la práctica de la citación comisiono al Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de esta Circunscripción Judicial.

Diligencia de fecha 27-06-2005, en donde la ciudadana E.L.R.T., asistida del abogado C.J.P.D., confirió poder especial apud acta, al abogado asistente.

Auto de fecha 07-07-2005, donde el Juez Temporal de ese Tribunal se “avoco” al conocimiento de la causa.

A los folios 70 al 78 constan actuaciones relacionadas con la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de esta Circunscripción Judicial, recibida en fecha 17 de enero de 2006.

Escrito de fecha 14-02-2006, presentado por los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R., asistido por los abogados J.A.V.T. y C.B.T., en el que dieron contestación a la demanda, alegando que convinieron en que mediante documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Independencia y L.d.E.T., bajo el N° 28, tomo 07, folios 157 al 162, tercer trimestre, constituyeron a favor de la demandante, hipoteca especial de primera grado sobre el inmueble de su propiedad que allí describe; afirmaron que según expediente N° 13889, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil y del Tránsito, fueron demandados por ejecución de hipoteca, juicio que culminó en sentencia definitivamente firme, condenándolos a pagar la suma de Bs. 15.600.000,00 que era el monto por el cual fue constituida la hipoteca; que es absolutamente falso que en el monto de la garantía hipotecaria no se contemplaron intereses convencionales, costas procesales y otros “accesorios” como lo afirma la demandante, por cuanto basta leer las líneas 27, 62, 63 y 64 del contrato hipotecario para desmentir lo afirmado por el actor, de la misma manera, en el libelo de la demanda (folio tercero), la parte actora en aquel proceso N° 13889 (EDDY L.R.T.) demandó los intereses correspondiente, las costas y costos del juicio y los honorarios profesionales, nada de lo cual fue acordado en la sentencia definitiva, que resolvió la ejecución de la hipoteca, sentencia que quedó definitivamente firme y ya fue ejecutada mediante la cancelación de la suma condenada a pagar por ellos, como fue la cantidad de de Bs. 15.600.000,00, todo lo cual demostraran oportunamente. Negaron de manera total que no le deben a la demandante ninguna cantidad por “intereses moratorios” que según ellos “…no fueron objeto de la pretensión contenida en la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta el día 5 de marzo de 2002…”, ni tampoco deben ninguna cantidad por indexación o corrección monetaria, de ningún lapso ni antes ni posterior a la sentencia que recayó en el juicio de ejecución de hipoteca y que resolvió toda su controversia, mediante una sentencia definitivamente firme. De que no deben nada a la actora porque jamás los obligaron contractualmente, ni de ninguna otra manera, a cancelar intereses moratorios de la cantidad que les dieron en préstamo, ni tampoco la indexación monetaria sobre la misma, siendo, además, que esta última no fue demandada, cuando la ciudadana E.L.R.T. interpuso la acción por ejecución de hipoteca. Que la sentencia es resolutiva, es decir, estima o desestima las peticiones de las partes, como en el caso en comento, donde recayó una sentencia que resolvió todo el litigio derivado del contrato hipotecario suscrito entre ellos y la ciudadana E.L.R., mal puede ahora, pretenderse, continuar un litigio entre las mismas partes, con fundamento en el mismo contrato hipotecario, ignorado que ya existe sentencia en el caso; si la pretensión de la demandante fuera procedente los litigios no terminarían jamás, convirtiéndose en una cadena interminable de alegatos judiciales en clara violación a la cosa juzgada, que no es otra cosa que la inmodificabilidad de la sentencia que recae sobre el reclamo de una parte a otra, con fundamento en una pretensión concreta, resuelta por el Juez competente. Que la sentencia implica “…que en el proceso no ha sido posible lograr una auto composición y por lo tanto quien debe componer es el poder judicial”, como en efecto lo hizo en el juicio 13889 cuando declaró: parcialmente con lugar la oposición, parcialmente con lugar la demanda de ejecución de hipoteca, condeno a pagar las suma de Bs. 15.600.000,00 y exonerados de la condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo; que esa decisión no fue apelada por la parte demandante quedando la sentencia firme cuando la parte demandada, quien sí apeló, renunció al recurso de apelación interpuesto, no era comprensible que si la para actora no apeló del fallo en su oportunidad, es decir, estuvo conforme con la misma, como puede ahora intentar esa absurda demanda, convirtiendo esta acción en un recurso de apelación, manifiestamente ilegal, es decir, suplir su falta de actividad mediante la interposición de una nueva demanda entre las mismas partes y con fundamento en el mismo contrato de hipoteca, que ya fue resuelto y decidido por la Juez Tercero. Cuando firmaron el contrato hipotecario con la parte actora lo hicieron en los términos que el mismo contiene, obligándolos a lo allí estipulado y a sus consecuencias, pero no asumieron ninguna otra obligación, porque allí está plasmado lo acordado entre las pares: No hay intereses moratorios ni indexación contractual, por lo cual, están obligados con la actora a cumplir lo que nunca pactaron, siendo su propia inactividad procesal el no haber demandado la indexación monetaria cuando intentó la acción de ejecución de hipoteca, ya decidida con fuerza de cosa juzgada; que no pueden obligarlos a asumir obligaciones que no han contraído, como erróneamente pretende la actora, porque tal hecho estaría en los límites del derecho penal. Negaron totalmente las pretensiones de la parte actora y solicitaron que la demanda sea declarada sin lugar, con la respectiva condenatoria en costas de la accionante.

Escrito de pruebas de fecha 10-03-2006, presentado por la abogada C.B.T., el que promovió el mérito favorable de los autos; agregó copia simple de demanda intentada por la ciudadana E.L.R.T., contra sus poderdantes tramitada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, expediente N° 13889, a fin de demostrar que en dicha acción la demandante solicitó la suma del préstamo por Bs. 15.600.000,00, a una tasa de interés del 1% mensual la cual les había prestado a sus poderdantes, así como las costas y los honorarios profesionales, de la misma manera que demandó el pago de los eventuales gastos de cobranza judiciales o extrajudiciales y estimando en su totalidad el monto de la ejecución hipotecaria, en la suma de Bs. 21.294.000,00, es decir, cantidad superior a la del monto constitutivo de la hipoteca. Además, para demostrar que en esa acción la ciudadana E.L.R. no solicitó intereses moratorios, ni la actualización monetaria por inflación pérdida del valor adquisitivo de la moneda, significando que la cuestión debatida entre las partes quedó zanjada con la sentencia recaída en el caso, no pudiendo el juez de la causa hacerlo ahora; agregó copia del contrato hipotecario suscrito entre las partes el día 20 de septiembre de 2001, bajo el N° 28, Tomo VII, Protocolo Primero por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Libertad e Independencia del Estado Táchira, donde se fijan todas las condiciones del contrato, entre ellas, el pago de intereses, los honorarios de abogados y costos y costas procesales, es decir, nunca fueron pactadas otras condiciones (intereses moratorios e indexación monetaria), por lo cual es ilegal que se pretenda, ahora cobrar algo que no fue contratado ni acordado entre las partes, de la misma manera que no fue demandado ante el Juez de la causa ni alegado en aquella oportunidad; promovió copia de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 17 de mayo de 2004, que resolvió la ejecución de demanda planteada y que impuso al conflicto la sacralizad de la cosa juzgada, a fin de demostrar que la misma fue declarada parcialmente con lugar, condenando a pagar la cantidad del préstamo, la cual agregó, esa sentencia no fue apelada por parte actora y quedó definitivamente firme, demostrando también que no fueron sus representados condenados a pagar cantidad alguna por intereses de cualquier naturaleza o indexación monetaria, haciendo improcedente esa reclamación que no fue ordenada por el juez de la cauda ni alegada ante él.

Escrito pruebas de fecha 15-03-2006, presentado por el abogado C.J.P.D., apoderado de la ciudadana E.L.R.T., el que promovió el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca a su representada, especialmente el que se desprende de: - Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Independencia y L.d.E.T., bajo el N° 28, Tomo 07, folios 157 al 162, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, de fecha 20 de septiembre de 2001, fue anexado en copia fotostática certificada con el escrito libelar, contentivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado entre su prenombrada representada en su carácter de acreedor hipotecario y los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R.; copia fotostática certificada de algunas actuaciones (libelo, auto de admisión, escrito de oposición y sentencia definitiva) del expediente N° 13.889 que por ejecución de hipoteca se ventiló ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en cuyo escrito de oposición del 13-05-2002, la representación de los demandados reconoce que la hipoteca cubría solamente el monto del capital; y que los demás conceptos como intereses convencionales y moratorios, entre, otros, eran obligaciones quirografarias que no podían ventilarse por el procedimiento de ejecución de hipoteca, lo que contrasta palmariamente con la afirmación realizada en el escrito de contestación del 14.02.2006, según el cual la hipoteca cubría todos los montos adeudados y que en consecuencia formarían parte según los demandados de la cosa juzgada derivada del procedimiento de ejecución de hipoteca.

Auto de fecha 23-03-2006, en el que la a quo no admitió las pruebas presentadas por la abogada C.B.T., en virtud de que la mencionada profesional del derecho carece de representación judicial para actuar en la presente causa.

Auto de fecha 23-03-2006, en el que la a quo admitió las pruebas presentadas por el abogado C.J.P.D., apoderado judicial de la demandante, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes a reserva de su apreciación en la definitiva.

Escrito de fecha 01-06-2006, presentado por el ciudadano J.L.R.G., asistido de la abogada C.B.T., en el que consignó instrumentos públicos en copia certificada, que fueron promovidos en el escrito de promoción de pruebas los cuales son: copia certificada del contrato hipotecario suscrito entre las partes, de fecha 20 de septiembre de 2001, registrado bajo el N ° 28, tomo séptimo, protocolo primero, donde se evidencian todas las condiciones del contrato entre ellas suscrito, despejando, toda duda, que se haya pactado contractualmente, intereses moratorios e indexación monetaria, por lo que no puede, ahora la demandante, cobrar algo que no fue contratado ni acordado entre los suscribientes del contrato, de la misma manera que no fue demandado ante el Juez de la causa (Exp. 13889), ni alegado en aquella oportunidad; copia certificada de la sentencia dictada en el expediente 13889 donde se evidencia que la misma fue declarada parcialmente con lugar, esa sentencia no fue apelada por la parte actora, y quedó definitivamente firme, demostrándose que no fueron condenados a pagar cantidad alguna por intereses o indexación monetaria, haciendo improcedente esa reclamación que no fue ordenada por el Juez de la causa ni alegada ante él y que ahora la demandante pretende hacerla valer, mediante ese ilegal e inconstitucional proceso; copia certificada de la demanda intentada por la ciudadana E.L.R.T., contra él, que fue tramitada y consta por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, expediente N ° 138889, en donde se podrá determinar que esta fue intentada por Bs. 21.294.000,00, es decir, cantidad superior a la del monto constitutivo de la hipoteca, tratando de englobar en ese ilegal monto los conceptos que ahora pretende cobrar en esa acción; de la misma manera, aquí consta que la actual demandante no solicitó intereses moratorios ni actualización monetaria por inflación, significando que la cuestión debatida entre las partes quedó zanjada con la sentencia recaída en el caso, no pudiendo suplir la Juez de la causa peticiones que no le hizo la parte demandante y que tampoco estaban incluidas en el contrato original, como pretende hacerlo ahora. Todos lo instrumentos señalados han sido consignados también por la parte actora, en virtud de lo cual alegó el principio de la comunidad de prueba, actuación que se apega de la misma manera al artículo 455 del CPC.

Diligencia de fecha 01-06-2006, en la que el ciudadano J.L.R.G., asistido por la abogada C.B.T., otorgó poder apud acta a los abogados J.A.V.T. y C.B.T..

Escrito de informes de fecha 15-06-2006, presentado por el abogado C.J.P.D., apoderado de la ciudadana E.L.R.T., en el que hizo un breve resumen de las actuaciones del expediente, y alega que es improcedente la cosa juzgada que alegan los demandados en su escrito de contestación, cuando afirman que ya fue realizada la reclamación correspondiente en el juicio de ejecución de hipoteca que cursó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y que no podía volverse a ventilar en esta causa, sin embargo, no es preciso dicho alegato, por cuanto los intereses reclamados en la presente causa no fueron solicitado en el libelo de demanda, y no formaron para del thema decidendum. Que en efecto en el numeral segundo del petitorio de la demanda por ejecución de hipoteca su mandante solicitó el pago de los intereses correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2001, y enero y febrero de 2002 (intereses convencionales); en ninguna parte de dicho escrito libelar se peticionó el pago de las mensualidades que se siguen venciendo, en cambio en la demanda que encabeza el presente expediente se pide el pago por “concepto de intereses moratorios del capital hipotecario referido transcurridos desde el día 20 de marzo de 2002 exclusive, hasta el día 18 de mayo de de 2005 inclusive” así como los que sigan venciendo, igualmente de la corrección monetaria conforme al método indexatorio no fue peticionada en el libelo de la ejecución de hipoteca.

Decisión dictada en fecha 29-09-2006, en la que la a quo declaró sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana E.L.R.T. en contra de J.L.R.G. y G.L.P.D.R., por cobro de bolívares; condenó en costas a la parte demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del CPC.

Diligencia de fecha 03-10-2006, en la que el abogado C.J.P.D., con el carácter de apoderado especial de la parte actora apeló de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006.

Auto de fecha 11-10-2006, en el que la a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 06-11-2006, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 07-12-2006, la abogada C.B.T., apoderada de J.L.R.G., presentó escrito en el que manifestó que según expediente N° 13889 nomeclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fue demandado su cliente por ejecución de hipoteca, juicio que culminó en sentencia definitivamente firme, condenándosele a pagar la suma de Bs. 15.600.000,00 que era el monto por el cual fue constituida la hipoteca, cantidad esa que fue total y absolutamente cancelada a la parte actora y recibida conforme por ella, en consecuencia era absolutamente improcedente esa nueva demanda, ahora ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, que pretende la ciudadana E.L.R.T., con el peregrino objeto de que, ahora se le cancelen intereses moratorios e indexación monetaria, sobre la cantidad que fue demandada y cancelada mediante aquel juicio de ejecución de hipoteca que sentenció el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y cuya decisión corre en este expediente, donde se condenó a pagar la suma de Bs. 15.600.000,00, sentencia que, como ya dijo, fue ejecutada y cumplida; alega la parte actora de ese nuevo proceso que no se contempló en el límite de la garantía hipotecaria “…los intereses convencionales y costas procesales y las demás obligaciones accesorias que no pudieron estar comprendidas en el monto garantizado por el gravamen constituido, tales como, intereses moratorios, actualización monetaria por efecto de la inflación…” las cuales, según el nuevo demandante “…deberán hacerse efectivas mediante el procedimiento ordinario, previsto y regulado en el Art. 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”; esa afirmación del demandante es absolutamente falsa, por cuanto basta leer las líneas 27, 62, 63 y 64 del contrato hipotecario para desmentir lo afirmado por el actor, es decir, que el contrato que suscribieron las partes si contemplaba tales conceptos. De la misma manera, en el libelo de la demanda, la parte actora en aquel proceso N° 13889 (EDDY L.R.T.) demandó los intereses correspondientes, las costas y costos del juicio y los honorarios profesionales, nada de lo cual fue acordado en la sentencia definitiva que resolvió la ejecución de hipoteca, sentencia que quedó definitivamente firme y ejecutada mediante la cancelación de la suma condenada a pagar a su cliente, como fue la cantidad de Bs. 15.600.000,00; negaron de manera total que su cliente le debe a la demandante alguna cantidad por “intereses moratorios” que según ellos “…no fueron objeto de la pretensión contenida en la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta el día 5 de marzo de 2002… ”ni tampoco deben ninguna cantidad por indexación o corrección monetaria, de ningún lapso ni antes ni posterior a la sentencia que recayó en el juicio de ejecución de hipoteca y que resolvió la controversia mediante sentencia definitivamente firme, porque en el primer caso, es decir, en relación a los intereses moratorios, no le fueron acordados ni siquiera los intereses ordinarios, mucho menos le serían concedidos los moratorios, a pesar de haber demandado aquellos y, en relación a la “indexación” monetaria nunca fue acordada entre las partes sin obviar que no le fue pedida al Juez de instancia, no pudiendo suplir la carencia de la demandante en aquel momento. Su poderdante no debe nada a la actora porque jamás se obligó contractualmente, ni de ninguna otra manera, verbal o escrita, a cancelarle intereses moratorios de la cantidad que le dieron en préstamo, ni tampoco la indexación monetaria sobre la misma, siendo que esta última ni siquiera fue demandada. Que debe señalarse expresamente que deben acumularse contra un demandado todas las pretensiones del demandante que puedan derivarse del mismo contrato o de la misma obligación, cosa que no hizo la ciudadana E.L.R.T. cuando demandó la ejecución de hipoteca, pretendiendo ahora, con el argumento peregrino e insostenible de que aquel procedimiento era solo para ejecución y no para cobrar “intereses moratorios” o “indexación moratoria”, alegar que esos conceptos se pueden demandar por la vía del procedimiento ordinario. Cuando su cliente suscribió el contrato hipotecario con la parte actora, lo hicieron en los términos que el mismo contiene, obligándose a lo allí estipulado y a sus consecuencias, pero no asumieron ninguna otra obligación, porque allí está plasmado lo acordado entre las partes: No hay intereses moratorios ni indexación contractual, por lo cual no están obligados con la actora a cumplir lo que nunca pactaron, siendo de su propia inactividad procesal el no haber demandado la indexación monetaria cuando intentó la acción de ejecución de hipoteca, ya decidida y con fuerza de cosa juzgad. Negaron totalmente las pretensiones de la parte actora y solicitó que declare sin lugar la apelación interpuesta con la respectiva condenatoria en costas de la accionante.

Escrito de informes presentado en fecha 07-12-2006, por el abogado C.J.P.D., apoderado de la ciudadana E.L.R.T., en el que hizo un breve resumen de lo actuado en el expediente y alega que se observa que la decisión definitiva recurrida en su parte motiva se limita a mencionar el fundamento legal de la cosa juzgada y citar fragmentos de jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero es en el último párrafo antes de la dispositiva, donde de una manera escueta, simplista y superficial se limita a mencionar la razón por la cual desecha la pretensión: si estima la pretensión ello conllevaría violar preceptos que rigen el debido proceso, y que la Juzgadora no puede suplir las falencias o equivocaciones de la actora, porque debió incorporar en el juicio terminado de ejecución de hipoteca “los conceptos que pretende valer ante esta instancia”, lo cual constituye una verdadera contradicción, pues la sentenciadora reconoce tácitamente que los conceptos reclamados no fueron objeto del proceso de ejecución de hipoteca mencionado, y si no fueron objeto del proceso en el cual existe una sentencia definitivamente firme, ello implica que no pueden ser considerados parte de la cosa juzgada que se invoca, porque ese aspecto no fue reclamado en la demanda ni decidido en el fallo del procedimiento de ejecución de hipoteca.

En fecha 21-12-2006, mediante nota, la secretaria dejó constancia que siendo el octavo día para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria, no compareció ninguna de las partes a hacer uso de ese derecho.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandante contra el fallo del a quo proferido en fecha (29) de Septiembre de 2006 que declaró sin lugar la demanda intentada por la ciudadana E.L.R.T. en contra de J.L.R.G. Y G.L.P.D.R.; condenó en costas a la parte demandante.

El apoderado de la parte demandante, interpuso apelación, siendo oído el recurso en ambos efectos, ordenándose su remisión al Tribunal Superior correspondiéndole por sorteo a este Juzgado donde se le dio entrada y se fijó procedimiento estableciéndose oportunidad para la presentación de informes así como para las observaciones a los informes de la parte contraria.

En los informes rendidos ante esta Superioridad, el apelante solicita que sea declarada con lugar la demanda de cobro de bolívares incoada y aduce lo siguiente:

Primeramente señala que es improcedente la cosa juzgada por cuanto los intereses moratorios reclamados en el presente litigio no fueron solicitados en el libelo de la demanda que dio origen al juicio de ejecución de hipoteca, y no formó parte del thema decidedum, igualmente en el supuesto de la corrección monetaria conforme al método indexatorio no fue peticionado en el libelo de la ejecución de hipoteca por lo tanto no fueron alegatos ni reclamaciones que formaron parte de la primera demanda por ejecución de hipoteca y en consecuencia, no produce cosa juzgada, porque lo peticionado en la pretensión ejercida en ningún momento coincide con la ejecución de hipoteca ya finalizada; igualmente aduce que ese juicio fue seguido por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mientras que este juicio se pretende por el conducto del procedimiento ordinario; por otro lado alude que la representación de la parte demandada reconoció en ese otro proceso que la hipoteca cubría solamente el monto del capital; y que los demás conceptos como intereses convencionales y moratorios entre otros eran obligaciones quirografarias que no podían ventilarse por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca sugiriendo que su reclamación debía efectuarse por un proceso distinto. Por ultimo denuncio que la sentencia recurrida en su parte motiva se limita a mencionar el fundamento legal de la cosa juzgada y que la sentencia tiene contradicciones.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, debe revisarse el fallo recurrido y en este sentido, aprecia quien juzga que el a quo cumplió con las partes y etapas propias del proceso así como de la sentencia, referidas a la parte narrativa, lo que se refiere a la enunciación probatoria, su correspondiente análisis y conclusiones; la motivación y el dispositivo.

De lleno en la resolución del asunto sometido a apelación, se tiene que la primera denuncia se centra en señalar que es improcedente la cosa juzgada que alegan los demandados porque tal reclamación no fue realizada en el juicio de ejecución de hipoteca. Al respecto se observa claramente que ni el libelo de la demanda que dio origen al procedimiento de ejecución de hipoteca y por supuesto tampoco en la sentencia hay pedimento ni pronunciamiento alguno respecto a los intereses moratorios y la indexación solicitada; en cuanto a los intereses convencionales la juzgadora de la precitada sentencia se limitó a indicar que serían créditos quirografarios y que correspondía reclamarlos por el procedimiento ordinario, en tal sentido, encuentra este sentenciador que no existe la identidad (triple identidad) requerida para que se hable de cosa juzgada por lo que resulta imperioso entrar a analizar el fondo del asunto y la procedencia o no de las sumas demandadas.

En el caso de los intereses convencionales pactados en el documento constitutivo de la hipoteca a la rata del 1% mensual sobre la cantidad prestada, los mismos proceden pues se encuentran de plazo vencido y fueron debidamente pactados por las partes los cuales debe cancelarse desde la fecha en debió cumplirse la obligación es decir el día 21 de marzo del año 2002 hasta la fecha de la cancelación del capital adeudado, para lo que debe hacerse el nombramiento de expertos que estimen correctamente el monto a cancelar por ese concepto. Así se establece

En el caso de los intereses moratorios, los mismos no fueron expresamente pactados por las partes, por lo tanto no pueden ser exigidos en el presente juicio y en tal sentido se desestima esa pretensión, de conformidad con el artículo 1.264 del Código Civil. Así se determina.

“Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

De los artículos anteriores se infiere que es obligación de las partes al momento de suscribir un contrato cumplirlo en los mismos términos y condiciones que fueron pactados; en este caso, al no haberse pactado el pago de los intereses moratorios mal puede haberse configurado el supuesto de responsabilidad de una las partes específicamente y en tal sentido no prospera el cobro de los mencionados intereses moratorios. Así se establece.

En el caso de la suma de CATORCE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (Bs.14.724.528, 00) reclamados por concepto de indexación de la suma dada en préstamo se tiene lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sal de Casación Civil en fecha 27 de julio de 2004 señaló:

“La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

(Resaltado de la Sala).

Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.I. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00714-270704-03349.htm)

La indexación ha dicho la jurisprudencia que no es necesario que esté pactada expresamente en el contrato y que esta opera cuando es solicitada y es dada en aras de la justicia pues no se explica que una persona reciba un préstamo y el deudor no lo pague en el tiempo estipulado teniendo que acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar el pago de su dinero y le sea entregado el mismo monto que ya no se corresponde con la depreciación del signo monetario hecho conocido por todos y que constituye un hecho notorio y viendo que el presente caso fue solicitado en el libelo de la demanda, este juzgador considera que tal pedimento tiene cabida legal y se ordena sea realizada la corrección monetaria para lo que se requiere el nombramiento de tres expertos lo que tomaran como base para el cálculo desde el día 16 de junio de 2005 fecha en se admitió la demanda donde consta tal pretensión hasta el día de hoy, fecha de la sentencia definitiva 15 de febrero de 2007. Así se decide.

Considerando que las denuncias planteadas por la representación de la parte demandante han sido estimadas parcialmente por las razones que se explanaron, se impone concluir que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 03 de octubre de 2006 por el ciudadano abogado C.J.P.D., con el carácter de autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de septiembre de 2006.

SEGUNDO

SE CONDENA a los ciudadanos J.L.R.G. y G.L.P.D.R. a pagar los intereses convencionales demandados a la rata del 1% mensual desde el día 21 de marzo de 2002 hasta el día de la total cancelación del monto objeto de préstamo en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial bajo el numero 13.889 previo nombramiento de tres expertos que determinaran el monto a pagar por este concepto.

TERCERO

SIN LUGAR el pago de los intereses moratorios y SIN LUGAR la corrección monetaria aplicada al capital hipotecario referido con base al índice inflacionario ocurrido desde abril 2005 hasta la total y definitiva cancelación del capital hipotecario referido.

CUARTO

CON LUGAR la solicitud de indexación hecha por la parte actora, para lo que deberá procederse dentro de los tres días siguientes a que se le de entrada nuevamente de las resultas de la apelación al tribunal de origen para la designación de tres expertos a los fines que realicen la experticia completaria del fallo desde el día 16 de junio de 2005 hasta el día de hoy 15 de febrero de 2007.

QUINTO

NO N.C.E.C. del recurso de apelación.

Queda así MODIFICADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 15 días del mes de febrero de 2007. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 12:00 del mediodía, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 06-2872.