Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 29 de Enero de 2008

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1. - Que en el año 1988 comenzó a prestar sus servicios personales en la Policía Estadal del Estado Monagas, devengando un salario en los actuales momentos de (Bs. 512.000,00), que en fecha 31 de Octubre de 2006, el Comisario General solicita la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, el 14 de Diciembre de 2006, fue notificado, en fecha 21 de Diciembre de 2006, la Directora de recursos Humanos le formulo los cargos y el 29 de Diciembre de 2006, presento escrito de descargo.

2. - Que en fecha 19 de Enero de 2007, el expediente fue remitido a la Consultaría Jurídica de la Gobernación del Estado Monagas a los fines de que se emitiera pronunciamiento sobre la procedencia o no de su destitución.

3. - Que en fecha 13 de Febrero de 2007, la Dirección de Recursos Humanos emitió un pronunciamiento en donde se resuelve destituir a su representado de su cargo dentro de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, con la suspensión del sueldo violando el articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y en fecha 15 de Marzo se le notifico de su destitución.

4. - Que en fecha 31 de Octubre de 2006, el Comisario General en su carácter de Director de la Policía del Estado Monagas, solicita la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, en atención a la jornada de despistaje de drogas que se realizara a un numero determinado de funcionarios que componen la Dirección de Policías, adscrita a la Secretaria de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas, que el 13 de Febrero de 2007, la Directora de Recursos Humanos, resuelve destituirlo del cargo de agente de policía, que el procedimiento estuvo viciado por cuanto no hubo control de la prueba tal como la establece el numeral 3 del articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que a pesar de que la prueba antidoping ha sido erradicada se le destituyo de su cargo, se ordeno que se le sacara de nomina y se le suspendió el salario violando lo preceptuado en el articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y que el expediente se encuentra viciado según los artículos 19 y 25 de la Carta Magna, por lo que interpone el recurso de Nulidad de Acto Administrativo.

5. - Solicita que se suspendan los efectos del Acto Administrativo emitido por la administración pública, que lo restituyan en su puesto de trabajo, y se le cancelen los salarios retenidos y sea declarada la nulidad del acto administrativo.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

1. - Niega, rechaza y contradice que el recurrente haya comenzado a prestar sus servicios en el año 1988, en la Administración Publica Estadal, ya que en la fecha que ingreso el accionante fue el 15 de Marzo de 2005, ya que este funcionario fue destituido del Cuerpo Policial en el año 1998, en una primera oportunidad, que posteriormente existió una nueva y distinta relación a partir del año 2005, pero sin que su ingreso estuviera precedido por algún concurso publico, como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que considera esa representación que el recurrente no es funcionario de carrera y que carece de de cualidad para pretender mediante querella funcionarial la reincorporación en el cargo que venia desempeñando, como los salarios dejados de percibir y que se le reconozca como funcionario publico de carrera.

2. - Que el recurrente ingreso a la Dirección de la Policía del Estado Monagas, el 16 de Marzo de 2005, con el cargo de Cabo Segundo, y que nunca se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento, por lo que la pretendida reincorporación y pago de los salarios no debe prosperar por lo que debería ser declarada Inadmisible de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

3. - Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la deducida pretensión del accionante.

4. - Niega, rechaza y contradice la denuncia del querellante que señala que la prueba antidoping que se le practico es ilegal, por cuanto se viola lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

5. - Niega, rechaza y contradice el alegato formulado por el querellante respecto a que la Administración con el procedimiento administrativo instaurado haya violentado su derecho a la defensa y al debido proceso.

6. - Niega, rechaza y contradice, lo señalado por el querellante respecto a que no se le señalo nada respecto a la procedencia de las pruebas antidoping promovidas por este y la violación por parte de la administración del Articulo 398 del Código de Procedimiento Civil.

7. - Niega, rechaza y contradice lo señalado por el querellante que el elemento sorpresa en la toma de la muestra constituyo una evidente acción dolosa ya que fueron sometidos bajo engaño a la misma y que esta se realizo en contra de su voluntad.

8. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya incurrido en inmotivación insuficiente, tal como lo denuncia la parte recurrente, en virtud de la falta de narración de los hechos.

9. - Niega, rechaza y contradice, los hechos denunciados e imputados por el funcionario investigado ya que fueron constatados durante el procedimiento administrativo.

10. - Niega, rechaza y contradice que su representada le haya causado un daño moral alguno al recurrente y a su familia, ya que en todas las fases del procedimiento se respeto el derecho a la defensa y al debido proceso.

11. - Niega, rechaza y contradicen todas y cada una de las partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el recurrente particularmente en lo que respecta a la violación de las normas constitucionales y legales.

12. - Niega todas y cada una de las pretensiones del recurrente y solicita se declare Inadmisible el recurso de nulidad interpuesto y en caso de no acordar la causal de Inadmisibilidad, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

    Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acordó.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió con el recurso el expediente administrativo.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1- Promueve los siguientes documentos públicos administrativos:

1. Expediente administrativo disciplinario de destitución.

2- Copia simple de Expediente de Historial Personal del recurrente.

3- Prueba de Informe, a fin de que oficie a la Lcda. C.E.S.G., Coordinadora de Laboratorio del Estado Monagas, para que informe si elaboró el informe de fecha 13-10-2006.

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: Que la presente demanda es la solicitud de nulidad del acto administrativo emitido por la Gobernación del estado Monagas en contra de su representado ciudadano E.A.L., tiene como fundamento el hecho que nunca tuvo el control de la prueba y estuvo viciado por cuanto la prueba se realizo en ausencia de un fiscal del ministerio publico que garantizara el equilibrio de los derecho y la pureza de la prueba practicada, que el informe que se le entrega a su representado se evidencia el numero de prueba no coincide no con el numero de funcionario a quien se la practicaron, lo que evidencia que hubo irregularidad en el acto administrativo realizado por lo que solicita, la nulidad del acto por no haberse cumplido los parámetros legales establecidos y haberse violentado el debido proceso y el derecho a la defensa. La parte recurrida expuso: Que el demandante ingreso a la policía estadal en marzo de 2005, por lo que aun cuando no se trata de un funcionario de carrera se aperturó el procedimiento administrativo, que no existe prueba alguna de que se haya violado el derecho a la defensa y el debido proceso y se evidencia que el procedimiento administrativo se desarrollo en todas sus etapas, y el recurrente con la representación de abogados de su confianza tuvo el acceso al expediente, promovió y evacuo pruebas y en absoluto desvirtuó las pruebas de la administración, la cual arrojó positivo en el consumo de benzoil edgonina, y que tal y como ha quedado probado en autos fue realizada por una profesional de bioanalisis y mediante un método que arrojo resultados fidedignos a que el reactivo que se utilizó se activa exclusivamente ante la presencia de tal sustancia en el organismo y que era necesario contar con el elemento sorpresa para obtener resultados veraces en la prueba antidoping, ya que al poner sobre aviso al funcionario podría abstenerse al consumo y variar los resultados, que también quedo probado que hubo total inmediación entre la fase de recolección de la orina y del análisis de la misma, cada muestra fue individualmente identificada e inmediatamente analizada por lo que es infundado el argumento de que la prueba esta viciada, así piden lo declare el tribunal, que de igual manera los exámenes antidoping son obligatorios del estado realizarlos en virtud de lo previsto en el articulo 95 de la LOPCYMAT, de igual manera es la única manera de garantizar las condiciones de seguridad salud e higiene en el trabajo que establece la LOPCYMAT, solicita se declare sin lugar el recurso ya que el demandante incurrió en el supuesto de hecho en la sanción aplicada de conformidad con la LEFP, por lo que era forzoso proceder a su destitución previo al procedimiento administrativo realizado. El Tribunal una vez revisadas las actas que conforman el presente juicio y analizadas las pruebas aportadas, pasa a dictar la parte Dispositiva de la sentencia: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR-ORIENTAL, impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.- DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano E.A.L. contra la POLICIA DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el año 1988 ( no señala fecha) y la Administración alega y además prueba con la hoja de servicios que corre inserta al folio 172 de la primera pieza del expediente, promovida junto con la contestación de la demanda, que ingresó a la Administración en fecha 16 de Marzo de 2.005, ya que si bien es cierto que había ingresado en 1.988, fue destituido en 1.998 y tal destitución le hizo perder su carrera , por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.

II

Condición Funcionarial del Recurrente

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

En el caso de autos, el recurrente ingresó, en fecha 16 de marzo de 2.005, ya que a la anterior relación funcionarial se le puso fin mediante un acto de destitución firme, en fecha 31 de agosto de 1.998, tal como se evidencia del folio 218 del expediente , reingresando sin llenar los extremos del artículo 218 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y que además en la oportunidad en la cual reingresó ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso asunto éste que no consta en autos haya sido realizado, por lo que debemos concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

El acto impugnado es un acto de destitución, el cual corre a los folios 49 al 54 del expediente, así como del expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre y sobre tal acto el recurrente, en toda su extensión del recurso, alega fundamentalmente dos asuntos:, a saber :

1. Que no hubo control de la prueba toxicológica, realizada al recurrente, señalando que además la misma se hizo en contra de su voluntad y tal control no existió, porque debió notificarse al fiscal del ministerio Público y otros funcionarios como la Defensoría del Pueblo para poder practicar esa prueba toxicológica y que precisamente al no haber contado para la realización de la misma, con la presencia de estos funcionarios y haber sido realizada la prueba, en la forma en que lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se le violó su derecho a la defensa e inclusive sus derechos humanos.

   De todo este alegato, el Tribunal entiende que lo que pretende el recurrente es anular la realización de la prueba toxicológica, ya que ésta fue el punto de partida del procedimiento administrativo, que se le abrió en su contra.

   Ahora bien, en primer lugar sobre este hecho, el recurrente señaló, inclusive en la audiencia definitiva que tal prueba se hizo en contra de su voluntad y que nadie puede ser obligado de acuerdo a la Constitución a experimentos científicos o exámenes médicos, excepto si se encontrare en peligro su vida. En este sentido, lo que el Tribunal observa que se trató de una prueba sobre la orina de la persona y el funcionario no podía ser constreñido a orinar, si no que necesariamente debió hacerlo voluntariamente, más aún porque no se trataba de una prueba invasiva a su organismo, sino que sencillamente el recurrente tenía que suministrar la orina para poderle realizar una prueba. La orina no se la extrajeron, si no cómo el mismo recurrente lo señala, él entregó la muestra.

   Señala el recurrente, que no se siguió lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre del 2002, que establece el sistema de las experticias químicas, botánica y toxicológica, como prueba anticipada, sin embargo en el caso de autos, a juicio de quien aquí juzga, tal sentencia no se corresponderá con el caso planteado por el recurrente, por cuanto lo que hizo la Administración estadal fue realizar una prueba de despistaje que por lo demás es obligatoria, en conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente:

   Así mismo, dispondrá con el carácter , la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, legislativo y Judicial, así como las instituciones el Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del estado y de los municipios.

   De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   La norma antes transcrita, exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia tal como lo manifestó durante el procedimiento administrativo, la Licenciada Carmen Elena Sánchez, quien fuera la técnico bionalista que realizara las pruebas toxicológica, ratificada en este juicio mediante prueba de informes, respecto del resultado de la prueba realizada al recurrente, según se evidencia del informe que corre al folio 139 del expediente.

   El recurrente, en todo caso, debió probar que la prueba toxicológica se realizó en contra de su voluntad, porque fue forzado a ello, debió atacar el método utilizado por inidonio para poder desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual este Tribunal no considera procedente la denuncia formulada por el recurrente y así se decide.

2. En segundo lugar, señala que no se le notificó de la apertura del lapso a pruebas en el procedimiento administrativo, ni que se dictó un acto de apertura de dicho lapso.

   Tal alegato es absolutamente infundado pues la Ley del estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 no establece la obligatoriedad de que la Administración asuma esa conducta y por el contrario, los lapsos quedan abiertos de manera automática al cumplirse la fase del procedimiento anterior, a menos que la propia Administración dentro del lapso fije una nueva oportunidad, como en el caso de autos y que encontrándose a derecho el hoy recurrente, pudo acudir a controlar la prueba y no puede pretenderse que tal situación, aislada, sea causa de nulidad de la totalidad del procedimiento, por lo que tal defensa del recurrente no tiene fundamento.

   Lo que si quiere dejar claramente este tribunal, es que de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Ecgonina, que es metabolito de la cocaína, que se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resulta apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar. Así se decide.

   Quiere dejar expresamente considerado este tribunal, que en el caso de funcionarios policiales, se hace más relevante que muchos otros casos la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines que se propone estas instituciones de seguridad ciudadana que funcionarios a ella adscritos hagan el uso indebido de sustancias estupefaciente y psicotrópicas en desmedro del nombre de la institución para la cual presta sus servicios y que por tener en el desempeño de sus funciones la posibilidad del ejercicio de la autoridad, lo agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad opuesta por la Administración.

SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano E.A.L., Identificado contra la POLICÍA ESTADAL DEL ESTADO MONAGAS.

Déjese transcurrir un día que falta del lapso para sentenciar.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del proceso.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la República.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintinueve (29) días del mes de Enero del Año Dos Mil Siete (2.008). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S.R.

El Secretario

Víctor E. Brito G.

En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m. ., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-