Decisión nº GC012005000437 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 6 de Mayo de 2005

REPUBLICA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: Exp. No. GP02-R-2005-000162.

PARTE ACTORA: EDELVIS PIRELA

APODERADOS JUDICIALES: A.L.R., B.S.H. y J.G.A..

PARTES DEMANDADAS: “SERVICIO DE LIMPIEZA y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, SOR-GEL, C. A.” y “C. A. DANAVEN (DIVISION FUNDICIONES).

APODERADOS JUDICIALES: POR SOR-GEL, C. A.: F.J. IZARRA ROSALES, D.M.D.I., D.A. IZARRA MUJICA, ENIHZER R.M. y EFRAIN VELASQUEZ VELASQUEZ; POR DANAVEN: M.E.C.G., G.B.C., Y.C.S., L.E.B.P., M.A. KÜPER BELLO, C.M.D.F. y D.W.V..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LAS ACCIONADAS, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2005-000162

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por las accionadas en el juicio que por Indemnizaciones por Accidente de Trabajo incoare el ciudadano EDELVIS PIRELA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 07.097.410, representado judicialmente por los abogados A.L.R., B.S.H. y J.G.A., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 78.518, 95.769 y 102.440, contra las sociedades de comercio “SERVICIO DE LIMPIEZA y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, SOR-GEL, C. A.” y “C. A. DANAVEN (DIVISION FUNDICIONES)”, cuyos datos registrales son: SOR-GEL, C. A., inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de Julio de 2002, anotada bajo el N° 06, Tomo 96-A, representada judicialmente por los abogados F.J. IZARRA ROSALES, D.M.D.I., D.A. IZARRA MUJICA, ENIHZER R.M. y E.V.V., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 14.105, 30.982, 73.462, 95.742 y 94.711, y r DANAVEN se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda bajo el N° 47, Tomo 31-A, de fecha 17 de mayo de 1.968, representada judicialmente por los abogados, M.E.C.G., G.B.C., Y.C.S., L.E.B.P., M.A. KÜPER BELLO, C.M.D.F. y D.W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 13.620, 24.209, 67.456, 92.954, 95.531, 95.532, y 101.819, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 285 al 306, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Febrero de 2005, dictó sentencia definitiva declarando “Parcialmente Con Lugar la pretensión intentada por el ciudadano EDELVIS PIRELA OSORIO, en consecuencia condeno a las co-accionadas: C. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES Y SO-GEL, C. A., a pagar la cantidad de Bs. 20.734.504,00, discriminados así:

1. Indemnización por incapacidad parcial y permanente, artículo 33, parágrafo 2°, numeral 3°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 10.734.504,00.

2. Se condena a las co-accionadas: C. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES Y SO-GEL, C. A., en virtud de la coexistencia de la responsabilidad subjetiva de ambas codemandadas, (artículo 1.196 del Código Civil), por una parte, y por la otra, respecto a DANAVEN, su carácter de propietario guardián (artículo 1.193 del Código Civil) de las instalaciones donde ocurrió el accidente de trabajo, por lo cual condeno a ambas al pago de Bs. 10.000.000,00.

3. Se ordeno la corrección monetaria.

4. Se condeno el pago de los intereses moratorios.

   Frente a la anterior resolutoria las accionadas ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

   Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

   PRETENSION y SUBSANACION: (Folios 1-5, y 14-19).

   Alega el actor en apoyo de su pretensión:

   1. Que en fecha 04 de Mayo del 2000, ingresó a prestar servicios para SOR-GEL, C. A., MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA INDUSTRIAL, organización empresarial que tiene una relación aparentemente “mercantil”, con C. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES, mediante la prestación de servicios de mantenimiento, sin embargo es ordinario que con el consentimiento de aquella, DANAVEN le asigna tareas a los trabajadores de SOR-GEL, con la utilización de sus propios equipos, y por ende distintos de los de la empresa contratante.

   2. Que laboraba en calidad de operador de limpieza, -barrendero-, al servicio de SOR-GEL, C. A.

   3. Que el día 06 de Diciembre del 2000, cuando se presento a cumplir su jornada ordinaria (6:00 a.m. a 2:00 p.m.), como a las 7:00 a.m., recibió instrucciones del Jefe de Personal de C. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES, ciudadano L.V., para que fuera a realizar trabajo de pintura en la primera línea de Noyería Diessel, al llegar al sitio, el Supervisor de DANAVEN, le ordenó organizar el material de cartón que se encontraba esparcido en el suelo y procediera a pintar noyos, (producto inconcluso metálico moldeado), mediante un procedimiento de inmersión en un tanque provisto de un agitador (aspa metálica), en movimiento.

   4. Que el trabajador introdujo el brazo derecho en el tanque para retirar y depositar las piezas, siendo golpeado por las aspas, lo cual, le causó fractura del cubito y radio por traumatismo y atricción.

   5. Que según informes médicos el accidente le causo Fractura de Antebrazo derecho, intervenido quirúrgicamente el 06 de diciembre de 2000.

   6. Que su patrono SOR-GEL, C. A., no notifico el accidente ante Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   7. Que el 31 de Julio de 2001, fue evaluado por la Dra. M.R., Médico Industrial adscrita a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien evalúo su incapacidad y sugirió limitar su actividad.

   8. Que en fecha 17 de septiembre de 2001, se celebró un acto conciliatorio en la Inspectoría del Trabajo de Guacara, entre el trabajador lesionado y la representación de Sor-Gel, quien pretendió excepcionarse de la responsabilidad solidaria que tiene con DANAVEN, respecto a la incapacidad, por cuanto el accidente ocurrido no “guarda relación con la actividad que originalmente se le había asignado”, empero, DANAVEN, no acudió al llamado del órgano administrativo.

   9. Que el 11 de febrero de 2003, el Dr. R.M., Traumatólogo del Seguro Social expide c.d.E.d.I., forma 14-08, en la cual concluye que el paciente tiene una incapacidad residual con LIMITACION A LA PRONO–SUPINACION DEL MIEMBRO SUPERIOR DERECHO.

   10. Que reclama las siguientes indemnizaciones laborales:

       1) Dado que entre el 06 de diciembre de 2000 y el 02 de mayo de 2001, tuvo una incapacidad Absoluta y permanente, corresponde a 147 días x 4.800,00 = 705.600,00, monto que reclama de acuerdo a lo previsto en el artículo 33, parágrafo 2, numeral 2, de la LOPCYMAT.

       2) Indemnización por incapacidad parcial y permanente, 3 años, para 1.095 días x 9.803,20 = 10.734.504,00, monto que reclama de acuerdo a lo previsto en el artículo 33, parágrafo 2, numeral 3, de la LOPCYMAT.

       3) Del Daño Material, lucro cesante, reclama de 18 años, que es el tiempo que le falta para alcanzar 60 años, de los 42 que tiene, por tanto le corresponden 6570 días x 8.864,00 = 58.236.480,00.

       4) Daño Moral: Bs. 58.236.480,00.

       5) Que tenía una antigüedad de:

       A.-) Año 2000-2001: Salario: Base: Bs. 4.800,00; integral 5.160,00 x 60 días = 309.600,00.

       B.-) Año 2001-2002: Salario: Base: Bs. 5.280,00; integral 5.690,66 x 62 días = 352.820,00.

       C.-) Año 2002-2003: Salario Base: Bs. 6.336,00; integral Bs. 6.846,40 x 64 = 438.169,00.

       D.-) Año 2003-2004: Salario Base: Bs. 6.236,76; integral Bs. 6.864,00 x 66 = 453.024,00.

       TOTAL: 1.553614,00

       6) Utilidades fraccionadas: 5 días x Bs. 8.233,33 = 41.166,66.

       7) Vacaciones fraccionadas, 5 días x Bs. 8.233,33 = 41.166,66.

       TOTAL PRESTACIONES Bs. 1.635.947,70, para un total general reclamado de Bs. 129.549.011,70.

       CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (“CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (“SERVICIO DE LIMPIEZA y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, SOR-GEL, C. A.”, Folios 256-260).

       La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

   1. Alego como punto previo la defensa de prescripción, pues toma como fecha de inicio del lapso prescriptivo de las indemnizaciones por accidente, la señalada por el actor en su escrito libelar, 06 de diciembre de 2000, siendo que demandó el 21 de abril de 2004.

   2. Negó que su representada consienta tácitamente en que C. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES, asigne trabajos a sus empleados.

   3. Negó que su representada no hubiere participado la ocurrencia del accidente a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   4. Negó que mantenga al actor realizando labores que no puede ejecutar por su incapacidad, sino que esta asignado al mantenimiento de las áreas verdes

   5. Negó que el actor padezca de una incapacidad parcial y permanente significativa, pues el su incapacidad representa un 2 % según informe médico cursante a los autos.

   6. Negó que ésta no garantice la seguridad a sus subordinados, pues además de adiestrarlos les notifica los riesgos en su trabajo, lo cual es avalados en planillas suscritas por cada uno de ellos.

   7. Negó pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por cuando además de estar prescrito el hecho del accidente, el actor no quedo incapacitado en forma absoluta.

   8. Que el daño moral no fue demostrado.

   9. Que al ocurrir el infortunio actúo diligentemente al llevarlo a una clínica privada costeándole los gastos de operación, recuperación, días de reposo, hasta la reincorporación a sus labores habituales.

   10. Negó que deba pagar prestaciones sociales al actor pues éste es un trabajador activo, por lo que no ha nacido el derecho de exigir tal liquidación.

   11. Negó que hubiere habido un pacto entre ésta y el actor para ponerle fin a la relación de trabajo que les unía.

   12. Negó conocer el peligro que corría el actor ya que éste no le notifico nada a su superior jerárquico, sino que, procedió a abandonar su labor de limpieza de áreas verdes para hacer otra distinta a la encomendada, acatando órdenes por parte de una persona que no es trabajador de ella y que además según sus dichos: “… es la primera vez que trabajo en ese equipo, …el cual desconocía sus funciones y riesgos, que no se [me] negué a realizarlo por temor a perder su [mi]trabajo, ya que lo ordena un jefe”.

       HECHOS QUE ADMITE:

       Que el actor fue evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se determino que tenía una perdida de capacidad del 2 %, empero de la planillas de evaluación de incapacidad residual forma 14-08, determinó la misma y tiene fecha del 14 de junio de 2001, por lo que la acción esta prescrita.

       Que recibió orden de ejecutar una labor por persona extraña a su representada, labor que es distinta a la realizada por él en forma habitual, lo que obsta, que ésta no le ordeno ejecutar tal acción.

       Que no participo a su superior jerárquico, para realizar la labor que le causó el accidente, por tanto, es evidente que abandono su trabajo, constituyendo esta una causa de exoneración de la responsabilidad de ella.

       Que el actor recibió adiestramiento sobre normas de seguridad por parte de C. A. DANAVEN DIV. S. H. FUNDICIONES.

       CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (“C. A. DANAVEN), Folios 262-270).

       La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

        Alegó que el actor nunca laboró para ella, por tanto no tiene cualidad ni interés para sostener el presente juicio.

        Negó que exista solidaridad que se derive de la conexidad de actividad entre ésta y la empresa SOR-GEL, C. A., ya que entre ellas lo que existe es una relación de carácter mercantil, y nunca de manera exclusiva, ya que aquella ejecuta su labor con sus propios elementos, por tanto no existe inherencia, ni conexidad con la actividad que realiza, ni constituye el principal fuente de ingreso de SOR-GEL, C. A.

        Negó que le asigne trabajos al personal de SOR-GEL, C. A., toda vez que esta actividad de supervisión es realizada por personal de aquella, siendo ella la única que le imparte ordenes al actor.

        Negó que expusiera al actor al peligro aducido.

        Negó pormenorizadamente adeudar los conceptos y montos reclamados por el actor por accidente ni por prestaciones sociales dado que éste jamás no fue su trabajador

        Opuso subsidiariamente la prescripción de la acción

       III

       LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN.-

       Por cuestiones de economía procesal, este Tribunal analizará como de previo y especial pronunciamiento la defensa de prescripción, para lo cual observa:

       La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”. (Artículo 1952 del Código Civil).

       Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral, el artículo 62, de la Ley Orgánica del Trabajo, -referido éste a la concatenado con el artículo 64 eiusdem, preceptúan:

       ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.”.-

       ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

       1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

       2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

       3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

       4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

       De lo actuado al folio 10 se observa, que la presente pretensión fue introducida en fecha 14 de Abril de 2004 y admitida el 16 del mismo mes y año-.

       Habiéndose señalado que el accidente de trabajo objeto de la presente controversia ocurrió en fecha 06 de Diciembre del año 2000, en aplicación de lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción –salvo la ocurrencia de un hecho interruptivo válido, prescribiría en 2 años.

       Sin embargo se hace necesario precisar que de acuerdo a la Jurisprudencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Septiembre de 2004, caso S. L. Torres contra C. A. Gooyear de Venezuela, señalo las formas de interrumpir la prescripción, a saber:

       ….Todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedad profesional, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad o declaración de la incapacidad…

       .

       De acuerdo a lo transcrito el actor sufrió el accidente el 06 de diciembre del año 2000, empero, de los autos, cursa al folio 261, informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 11 de octubre de 2004, en el cual se evidencia que el actor fue evaluado por la Comisión Evaluadora de Incapacidad de ese instituto donde se le declaró la incapacidad que padece para el trabajo es del 2 %, lo cual data del 01 de agosto de 2003, por lo cual es a partir de esa fecha cuando comienza a computarse el lapso de prescripción a que alude el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia que la presente pretensión prescribiría el 01 de agosto de 2005, siendo por tanto que al introducirse la demanda en fecha 14 de abril del año 2004, tal lapso prescriptivo no había concluido, asimismo, se evidencia que las actas cursantes a los folios 27 y 28, que las accionadas fueron notificadas en fecha 28 de mayo de 2004, con lo cual quedó interrumpida válidamente la prescripción, lo que evidencia que en la presente causa no se esta prescrita y así se decide.

       VI

       PRUEBAS DEL PROCESO.

       DE LA PARTE ACTORA: 46-47.

        El mérito favorable de autos: -Constancias e informes médicos-.

       DE LA PARTE DEMANDADA: (“SERVICIO DE LIMPIEZA y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, SOR-GEL, C. A.”, 55-61)

       • Reprodujo el mérito de autos, especialmente la prescripción de a pretensión invocada, partiendo de que el accidente ocurrió el 06 de diciembre de 2000.

       • Que el actor abandono su trabajo, para realizar una labor distinta a la encomendada, cumpliendo órdenes de una persona que labora en ella, por tanto no es responsable del daño, hubo hecho de la victima.

       • Documentales -planillas de adiestramiento, declaración de accidente, informes y constancias de médico tratantes, evaluación de incapacidad, recibos de pago de salarios-.

       • Testigos y ratificaciones de documentos cursantes a los autos.

       DE LA PARTE DEMANDADA: (“C. A. DANAVEN”).

       No presentó ninguna, según consta del acta cursante al folio 32, según la cual la accionada se excepcionó alegando no ser patrono del actor; alegando no tener responsabilidad en el accidente, ni desarrollar una actividad conexa con SOR-GEL, C. A.

       EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

       El ACTOR ratifico los alegatos esgrimidos en el escrito libelar. Insistió en su reclamación por la incapacidad parcial y permanente que padece.

       3. A. DANAVEN DIVISION FUNDICIONES. (Parte Accionada)

       • Esgrime que el actor, nunca fue su trabajador.

       • Esgrime la defensa de prescripción. Tal alegación, por ser una defensa de fondo debe esgrimirse –como en efecto aconteció- en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

       • Que no existe conexidad entre SOR-GEL C. A., y ésta.

       DE LA ACCIONADA SOR-GEL, C. A.: (Parte Accionada)

       Ratifico su escrito de contestación.

       • La defensa de Prescripción

       • Que no es responsable por que hubo hecho de la victima, ya que éste cumplió órdenes de una persona que no es personal de ésta.

       • Ratifico las documentales consignadas, e impugno la planilla 14-08 del IVSS, de fecha 11 de febrero de 2003.

       • Testimoniales, no evacuadas por cuanto no acudieron al llamado del Tribunal con lo cual se declararon desiertos.

       VALORACION DE LAS PRUEBAS

   1. Cursa a los folios 48-49, copias fotostáticas de informe médicos donde se determina que el actor fue ingresado al a Clínica Centro Médico Los Guayos el 06 de diciembre de 2000, por presentar fractura a nivel del 1/3 medio de cubito radio derecho que amerito reducción cruenta y fijación con material de síntesis, intervenido quirúrgicamente el mismo día, con inmovilización y reposo.

   2. Al folio 50, declaración del trabajador accidentado por ante la Dirección de Medicina del Trabajo del Ministerio del Trabajo.

   3. Al folio 51, notificación de limitación de actividad para el trabajo dirigida por la Dirección de Medicina del Trabajo del Ministerio del Trabajo a la empresa SOL-GER, C. A.

   4. Cursa al folio 52, acta levantada por la Sala de Reclamos y consultas de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Guacara de Valencia, que el actor insto el reclamo por el accidente sufrido por ante esa instancia.

   5. Al folio 53, copia fotostática de planilla de evaluación de incapacidad residual forma 14-08, de fecha 11 de febrero de 2003, la cual fue impugnada por la co-accionada SOR-GER, C. A., en la audiencia oral de juicio, empero, en ese mismo acto admitió la planilla 14-08, de fecha 14 de Junio de 2001, -para insistir en la defensa de prescripción-, sin embargo, ese informe delata que la evolución post operatoria del actor no era satisfactoria por presentar complicaciones, siendo que según informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante al folio 261, -que no fue atacado por ninguna de las partes-, se evidencia que el actor fue evaluación por la comisión del Seguro Social la cual determinó la incapacidad laboral del actor en un 2 %, en fecha 01 de agosto de 2003, por tanto existe incapacidad residual para ejercer el trabajo.

   6. Cursa al folio 54, radiografía.

      Tales instrumentales no fueron controvertidas con excepción de la cursante al folio 53, las que evidencian que el actor sufrió una lesión en su brazo derecho en la empresa DANAVEN el 06 de diciembre de 2000, en el área de noyería, lo que amerito ser intervenido en la clínica Los Guayos, que estuvo de reposo, que insto su reclamación por la Inspectoría, que acudió a la Dirección de Medicina del Trabajo, la cual envió información a la empresa SOR-GER, C. A., a los efectos de limitar su actividad laboral, que acudió a la comisión evaluadora del Seguro Social que determinó su incapacidad residual en un 2 %, por lo cual se aprecian y así se decide.

      Respecto a la copia cursante al folio 53, referido a la planilla 14-08, se desecha el planteamiento esgrimido por la accionada SOR-GEL, C. A., por cuanto al adminicularse con la información emitida por el Seguro Social cursante al folio 261, de fecha 11 de octubre de 2004, la cual indica que el actor fue evaluado, por la comisión de ese instituto que determino su incapacidad residual, el 01 de agosto de 2003, por tanto, al resultar cierta la incapacidad, y que es en el año 2003, cuando se declara, esta Alzada aprecia su valor probatorio y así se decide.

      DE LA ACCIONADA SOR-GEL, C. A.

   1. - Cursa al folio 65, copia fotostática de NOTIFICACIÓN DE RIESGO, emitido por la empresa C. A. DANAVEN División S. H. Fundiciones a nombre del actor, como obrero, con descripción del trabajo: “mantenimiento y limpieza en el área de la planta”, con ingreso el 04 de mayo de 2000; A los folios 67 y 69, cartas compromisos emitida por DANAVEN, a nombre del actor, donde se determina que éste recibió adiestramiento en las normas de seguridad e higiene industrial para el trabajo a ejecutar en esa empresa, suscritas y emitas en las fechas: 07 de noviembre de 2000 y 4 de mayo de 2001, respectivamente.

   2. - Al folio 66, notificación de riesgo a nombre del actor emitida por SOR-GEL, C. A., con ingreso del 04 de mayo de 2001; Al folio 68, carta compromiso emitida por SOR-GEL, C. A., sobre el adiestramiento que recibió el actor para ejecutar trabajos de mantenimiento en la empresa C. A. DANAVEN, División Fundiciones de fecha 09 de enero de 2001; Al folio 76, constancia de prevención de actos y condiciones inseguras.

   3. - Cursa al folio 70, copia fotostática de planilla de declaración de accidente efectuada por la empresa SOR-GER, C. A., por ante Ministerio del Trabajo, en fecha 07 de diciembre de 2001, y donde de dicha declaración se evidencia que el actor recibió ordenes de un supervisor de la empresa DANAVEN, para que le hiciera mantenimiento de pintura de noyos siendo que una elise del motor de noyería lo atrapo en la camisa y le causo la fractura en el brazo derecho.

   4. - Al folio 71, ficha individual de accidente, realizada por SOR-GEL, C. A., ante el Seguro Social.

   5. - A los folios 72 al 74, 79, 83, informes médicos y recibos de tratamientos dados actor, emitidos por la clínica Los Guayos donde fue atendido luego de ocurrir el accidente.

   6. - Al folio 75, copias fotostática de planilla de Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 14 de junio de 2001, donde se determina que no tiene una evolución satisfactoria con posterioridad a la cirugía.

   7. - A los folios 77-78, recibos de compra de medicinas a nombre el actor y pagadas por Sor-Gel, C. A.

   8. - Folio 80, Constancia de reposo dado al actor por la empresa DANAVEN, en fecha 09 de agosto de 2000.

   8. - A los folios 81 y 82, cursan justificativo medico y constancia de consulta por ante el Seguro Social de fecha 10 de agosto de 2000.

   9. - Folios 84, copia al carbón de voucher de planilla del Banco Mercantil, por un monto de Bs. 583.403,00; 85, comprobante de pago de utilidades, vacaciones y bono por la cantidad arriba indicada correspondiente al año 2003; 86, planilla de finiquito laboral entre SOR-GEL, C. A., y el actor desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, de vacaciones y utilidades 2003.

   10. - De los folios 88 al 248, cursan recibos de pagos de los salarios devengados por el actor y pagados por la empresa SOR-GEL, C. A., correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002.

       Tales instrumentales se aprecian al no ser controvertidas por la actora en su oportunidad, y evidencia, que el actor prestaba servicio para SOR-GEL; C. A., en la empresa C. A. DANAVEN, que recibió notificaciones de riesgos por escrito y adiestramiento por parte de las dos empresas, que era obrero asignado al área de mantenimiento y limpieza de las áreas verdes de la empresa DANAVEN, que dicha empresa enana oportunidad le concedió un reposo de un día, que al sufrir el accidente fue llevado a una clínica privada donde fue intervenido, que estuvo de reposo, y que los gastos de cirugía y hospitalización fueron cubiertos por la empresa SOR-GEL, C. A., que ésta le pagaba sus salarios, y que el actor se accidento por cumplir ordenes del supervisor de DANAVEN, en el área de noyería, que se determino una incapacidad residual para ejercer el trabajo en un 2 %.

       DE LA SOLIDARIDAD EXISTENTE ENTRE C. A. DANAVEN y SOR-GEL, C. A., .

       Dado que el presente caso el actor reclamo una indemnización por la incapacidad que padece a consecuencia de un accidente de trabajo que aconteció en la empresa DANAVEN, División S. H. Fundiciones, solidaria responsable con su patrono principal SOR-GEL, C. A., en virtud de la intermediación que existe entre ellas, lo que hace necesario para esta alzada determinar la vinculación que existe entre las éstas.

       En efecto, de las actas procesales se evidencia que DANAVEN se excepciono alegando que entre ella y SOR-GEL, C. A., existe una relación de tipo mercantil, -hecho que no demostró-,que no es patrono del actor, empero, fue ésta a través del supervisor, L.V., quien dio la orden al trabajador de realizar la labor en el área de noyería de la empresa DANAVEN, donde éste se accidentó al introducir su brazo derecho en el tanque de noyos, -hecho no desvirtuado por ninguna de las partes-. Que SOR-GEL, C. A., no desarrolla una actividad conexa con C. A. DANAVEN, por cuanto ésta no constituye su principal fuente de ingreso –hecho no demostrado-.

       De acuerdo a lo expuesto y de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria existente entre las partes se tiene lo siguiente:

       A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

       El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se deriven de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario

       .

       De acuerdo a la citada norma, se entiende que la responsabilidad solidaria de SOR-GEL, C. A., se extiende a C. A. DANAVEN, por efectos del contrato de intermediación que existe entre ellas, por cuanto DANAVEN contrato los servicios de SOR-GEL, C. A., para que su personal ejerciera trabajos en la sede de aquella, siendo por tanto responsables de las obligaciones que a favor de los trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos, ya que, la intermediaria, no desvirtuó el hecho alegado por el actor que siempre recibía instrucciones de los supervisores de DANAVEN, por lo que resulta aplicable el contenido del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, existiendo la responsabilidad solidaria en la ocurrencia del daño y así se decide.

       RESUMEN PROBATORIO

       Que la acción no se encuentra prescrita.

       Que el trabajador inició su actividad para la empresa SORGEL, C. A., en las instalaciones de la empresa C. A. DANAVEN, División S. H. Fundiciones, quien ingreso a prestar servicios el 04 de mayo de 2000, en calidad de obrero, barrendero.

       Que para el momento de la audiencia de juicio el actor estaba trabajando para la accionada SOR-GEL, C. A.

       Que recibió adiestramiento y notificación de riesgos por parte de las dos accionadas.

       Que SOR-GEL, C. A. no demostró el hecho de la víctima que adujo, empero, en la declaración de accidente ante el Ministerio del Trabajo indicó que el trabajador se accidento por ejecutar ordenes de un supervisor de la co-accionada DANAVEN, lo cual no fue impugnado por la última, por tanto, se evidencia la responsabilidad de las accionadas.

       Que para enero el año 2000, el actor devengaba un salario de Diario Bs. 4.800,00, monto que se evidencia del vuelto del folio 18, (libelo), por tanto al no ser desvirtuado, será este el que ha de tomarse en cuenta para determinar los cálculos de los conceptos que procedan, ello en aplicación al contenido del artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que para calcular la indemnización por accidente se tomará en cuenta el salario normal que hubiere tenido derecho a cobrar la víctima el día que ocurrió el accidente, por lo que de acuerdo a esta norma, el salario a tomarse en cuenta para el calculo de las indemnizaciones por cadente será de Bs. 4.800,00, y así se decide.

       Que existe una responsabilidad solidaria en la ocurrencia del daño, entre las co-accionadas en virtud de la actividad de intermediación que desarrollada la empresa SOR-GEL, C: A. para C. A. DANAVEN, División S. H. Fundiciones.

       DEL ACCIDENTE DEL ACTOR:

       El actor adujo padecer de una incapacidad parcial y permanente de un 2 %, como consecuencia del accidente que sufrió en la empresa C. A. DANAVEN, División S. H. Divisiones, lo cual fue corroborado por la comisión evaluadora del Seguro Social, por lo que resulta procedente su reclamo, para lo cual se pasa a revisar los conceptos y montos reclamados por accidente de trabajo, a saber:

       1. Artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (LOTCYMAT), 3 años / 365 = 1.095 días x 4.800,00 = 5.256.000,00, monto que se acuerda y así se decide.

       2. DAÑO MATERIAL-LUCRO CESANTE, incapacidad absoluta y temporal, e indemnizaciones por prestaciones sociales: Sobre estos particulares este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento por cuanto el A-quo, los declaro improcedente, siendo que el actor no se alzo contra tal dispositiva, por lo cual, adquirió fuerza de cosa juzgada, no siendo revisable para no desmejorar la condición de los apelantes, que en el presente caso son las accionadas, y así se decide.

       3. DEL DAÑO MORAL: Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo, o enfermedad profesional, en virtud de que el accidente o la enfermedad es un riesgo de la profesión. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio.

          Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente: “…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. ” .

          El empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo, más cuando por la naturaleza intrínseca de la labor desempeñada por el actor, como lo de servicios de mantenimiento (barrendero), tal actividad no entrañaba mayor riesgo, empero, al ejecutar la labor de noyería que no era su actividad primaria sino de la empresa DANAVEN, si se involucro un riesgo inherente a la salud e integridad física del trabajador, en donde el peligro se hizo evidente al lesionarse en una maquina desprovista de resguardo, violando así el contenido del artículo 147 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, con la consecuencia que padece de una incapacidad parcial y permanente en su brazo derecho, lo cual limita su actividad laboral, y que constituye una inobservancia en las normas de seguridad que debe brindar DANAVEN tanto a sus trabajadores como a los de las empresas contratistas, lo que patentiza la responsabilidad de las co-accionadas y así se decide.

          Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo pititum dolores se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

          Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

       1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Incapacidad parcial y permanente del Trabajador.

       2. El Grado de culpabilidad del actor: Ninguna, por cuanto el recibió ordenes para realizar la labor.

       3. La conducta de la víctima: Ejercer la labor encomendada.

       4. Grado de Educación y cultura del reclamante: No existe en autos evidencia de grado de instrucción, y en cuanto a la cultura debe ser media, por la labor que ejecuta.

       5. Posición social y económica del reclamante: El actor ejercía funciones de obrero (barrendero), lo que demuestra que su condición social y económicamente eran de escasos recursos, cuya manutención depende de su trabajo.

       6. Capacidad económica de las accionadas: Aun cuando no consta en autos su capacidad económica, se deduce, en cuanto a DANAVEN, es una empresa que conforma un grupo de empresas, lo que delatan solidez económica, y en cuanto a SOR-GEL, C. A.-, es una empresa con 20 trabajadores, por lo que desde el punto de vista mercantil, pueden responder a las obligaciones que correspondan.

       7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Aun cuando ambas aducen haber adiestrado al actor en la normas de seguridad e higiene en el trabajo a los fines de evitar la ocurrencia de posibles daños, de las actas procesales se evidencia que fue muy escueta en cuando a la descripción del tipo de trabajo a realizar; asimismo, se evidencia que el accidente ocurrió como consecuencia de realizar una actividad distinta a la que inicialmente contratada –barrendero-, siendo que se lesionó por introducir su brazo en tanque de noyos, la cual tenía un aspa giratoria, es evidente que no existen tales atenuantes.

       8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, por cuanto el actor presenta una discapacidad del 2 %.

1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos, este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por el accidente sufrido, por concepto de Daño Moral la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES, Bs. 10.000.000,00, y así se decide.

   Dado que las leyes laborales son de estricto orden público, por lo que su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta ilícita que obliga a reparar el daño.

   En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

   … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva

   por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

   …esta Sala de Casación Social ordena… la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador de la siguiente manera: los correspondientes a las indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo…

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN de la pretensión

   PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano EDELVIS PIRELA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 07.097.410, contra las sociedades de comercio “SERVICIO DE LIMPIEZA y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, SOR-GEL, C. A.” y “C. A. DANAVEN (DIVISION FUNDICIONES)”, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de Julio de 2002, anotada bajo el N° 06, Tomo 96-A, la primera, DANAVEN por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda bajo el N° 47, Tomo 31-A, de fecha 17 de mayo de 1.968, y condena a ésta última a pagar los siguientes montos y conceptos reclamados:

   CONCEPTO DIAS SALARIO SUB-TOTAL

   Indemnización

   Artículo 33, parágrafo 2, numeral 3 LOPCYMAT 365x3= 1095 días 4.800,00 5.256.000,00

   Daño Moral

   10.000.000,00

   TOTAL 15.256.000,00

   Se ordena la corrección monetaria de los montos condenados a pagar de todos los conceptos establecidos en el cuadro sinóptico, con exclusión del daño moral, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos:

   *Vacaciones del Tribunal

   * Paro tribunalicios

   Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo.

   A los efectos antes señalados, se ordena experticia complementaria de fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por las accionadas.

   Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

   No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los SEIS (06) días del mes de Mayo del año 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ SUPERIOR

   A.R.R.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:15 p.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE: No. GP02-R-2005-000162.

   HDL/Lisbeth G.P.. Accidente de Trabajo, mayo 2005.