Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Noviembre de 2005

De conformidad con lo previsto en el artículo 330 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION (sic)presentada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, se mantiene la calificación imputada por el Fiscal en su escrito de Acusación.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN LAS PRUEBAS presentadas por ser pertinentes, necesarias y congruentes con los hechos fundamento de la Acusación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, SE CONDENA al Acusado ALVARO GERARDO SIERRA ORTEGA, venezolano, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.251.048, casado, profesión indefinida, a cumplir la Pena de DIEZ AÑOS (10) AÑOS DE PRESIDIO y más las Accesorias de Ley prevists (sic)en el artículo 16 del Código Penal, se condena a Costas Procesales de conformidad con lo previsto en los artículos 265, 266 y 267 del CódigoOrgánico (sic)Procesal Penal por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS (sic)previsto y sancionado en el artículo 34 le la Ley orgánica Sobre Sustncias (sic)Estuepefacientes (sic)y Psicotrópicas; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y se mantiene la Merdida (sic) de Privación de Libertad. Remitáse (sic) las Actuaciones al Tribunl (sic) de Ejecución que corresponda para la asignación del Centro Penitenciario en el cual se dará cumplimiento a la condena. Quedan las partes notificadas las partes de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase.

ALEGATOS DEL ABOGADO SOLICITANTE:

Alega el Abg. EDER HERNÁNDEZ, en su escrito de revisión:

• En fecha 26 de junio del año 2003, su defendido fue condenado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal de este Estado, a cumplir del la pena de Diez años de presidio, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la L.O.S.E.P, vigente para ese momento.

• En fecha 22 de abril del año 2005, el Tribunal de Ejecución realizó nuevo cómputo a su defendido donde ratifica que para dicha fecha llevaba como tiempo cumplido de pena, tres años 09 meses y 26 días de presidio, es decir que para la presente fecha 18-10-2005, ha cumplido 5 meses y 26 días, desde dicho cómputo, más tres años, 09 meses y 26 días, da un total de pena cumplida de cuatro años, siete meses y veintidós días.

• En fecha 05-10-2005, fue publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287, nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, donde establece como nueva pena para aquellas personas que transporten sustancias ilícitas de las previstas en el tercer aparte del artículo 31 de la ley in comento, de cuatro a seis años de presidio.

Esta Corte para decidir, observa:

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, y luego de la entrada en vigencia de una nueva ley, se plantea la posibilidad de contención entre normativas que estudian iguales conductas penalizándolas (dichas conductas) de manera distinta. Situación esta planteada en el caso que hoy nos ocupa; es por lo que se hace necesario e imprescindible antes de entrar al análisis del presente procedimiento especial, hacer un recorrido por nuestra doctrina patria y de esa forma efectuar un estudio, partiendo de lo general hasta llegar a una conclusión concreta que arroje resultados concretos, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva frente a los justiciables.

Se parte entonces del siguiente supuesto:

 ¿Qué entiende la doctrina como la sucesión de leyes penales?

Para el Autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal Venezolano”. Novena Edición. Editorial MC Graw Hil, la sucesión de leyes no es más que el período donde entra en vigencia una nueva ley. Considera el referido autor lo siguiente:

Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada.

…omissis…

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción.

…omissis…

…en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”

Por su parte, el Autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra: “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Cuarta Edición. Valencia 1985; plantea que en principio la sucesión de leyes se debe a la cambiante realidad humana por la ley penal regulada, más sin embargo, continúa refiriéndose el autor en la ya citada obra lo siguiente:

La ley penal encarna determinadas valoraciones sociales. Cuando éstas se modifican, debe cambiar también la ley que las expresa, para dar paso a otra ley penal que responda a las nuevas valoraciones.

…omissis…

Las distintas hipótesis y sub. Hipótesis de sucesión de leyes penales que puede presentarse, son las siguientes:

1. La nueva ley penal confiere carácter delictivo a uno o más actos que no tenían tal carácter según la anterior. La nueva ley es, en este caso, una ley creadora de delitos…

2. La nueva ley penal determina la impunidad de uno o más actos que la anterior configuraba como delitos. Se trata, entonces, de una ley abolitiva de delitos.

3. La nueva ley penal mantiene el carácter que la ley anterior asignaba a uno o más actos de la vida real; al mismo tiempo, introduce alguna mutación en el régimen penal aplicable a tales actos, cambio que puede referirse a la cuantía o a la clase de la pena, a las circunstancias agravantes o atenuantes, al lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, al carácter de la acción penal, etc. La nueva ley es, por consiguiente, una ley penal modificativa. Según la modificación que contenga se oriente en el sentido de la severidad o en el de la benignidad, nos hallaremos ante alguna de las dos sub. Hipótesis siguientes: (Subrayado y negrilla del ponente).

1. Ley penal modificativa que establece disposiciones más severas…

2. Ley penal modificativa que establece modificaciones más benignas. Ejemplos: La nueva ley penal reduce la cuantía de la pena; o asigna pena de prisión a un delito que antes acarreaba pena de presidio, o elimina agravantes consagradas en la ley anterior, o establece nuevas atenuantes, o disminuye el lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, o transforma un delito de acción pública en delito de acción privada, etc. (Subrayado y negrilla del ponente).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente, en Expediente N° 04-3116, de fecha 25-07-05, con Ponencia de Francisco Carrasqueño López:

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.

Esbozado lo anterior, y tomando como norte lo argumentado por los referidos tratadistas, considera quien aquí se pronuncia, que ciertamente en el caso in comento se presenta una sucesión de leyes, contención ésta de carácter modificativa, toda vez que la Ley Especial que entró en vigencia, viene a regular una conducta ya tipificada en la ley especial anterior, pero que ésta última le otorgaba una penalidad menos severa al sujeto pasivo que se encontrara incurso en el delito estudiado y regulado por ambas normas.

Se plantea entonces con lo anterior, otro aspecto necesario de abordar, como lo es el concerniente al principio acogido por nuestro ordenamiento jurídico, el cual hace privar la justicia y la equidad, que no es más que el principio de “irretroactividad de la ley penal” . Principio este que consagra, que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum.

 ¿Cuándo se plantea esta delicada situación, que vías ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia?

…omissis… es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley.

…omissis…

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley…omissis… En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad…omissis…

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como quiera que en el caso objeto de estudio, se presenta una sucesión temporal de dos textos normativos, el razonamiento (según lo expresado tanto por los autores citadas como el criterio determinado por el máximo tribunal) para determinar cuál de ellos debe aplicarse, el que beneficie al reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada, o retroactiva de la ley vigente.

Agotado lo anterior, y asentado como ha quedado la corriente de la aplicación, en el caso in comento de la ley penal de manera retroactiva, toda vez que va en beneficio del reo, para entonces, quien aquí se pronuncia a entrar en sí, en el estudio de la naturaleza jurídica de lo solicitado por el Defensor Público Séptimo Abg. Heder Hernández, y lo cual dio inicio a dicho procedimiento especial.

¿Cuál resulta ser la Naturaleza Jurídica del Procedimiento Especial de Revisión?

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 470, establece de manera clara y directa que este tipo de Procedimientos es el que permite atacar las sentencias firmes condenatorias, haciéndolas susceptibles de revisión SOLO a favor del imputado, con inconexión del tiempo en el cual la sentencia se haya producido. Quiere decir entones, que la naturaleza jurídica de dicho procedimiento viene guiada a la posibilidad, de que una vez entrada en vigencia una nueva ley, que otorgue más beneficios al imputado (ordinal 6° del artículo 470), pueda revisarse la sentencia condenatoria dictada en su contra y de esa forma beneficiarle en el tiempo de cumplimiento de la sanción impuesta, por ejemplo.

Entrando en materia, y toda vez que el derecho penal, no es susceptible de prueba, pasa este juzgador a constatar ciertamente la sucesión de leyes planteadas en el caso en estudio:

 (Ley vieja) LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 4.636 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1993. En base a esta Ley y con fundamento a lo establecido en el artículo 34, el cual establecía lo siguiente: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años., pena a la que fue condenado el ciudadano ALVARO GERARDO SIERRA ORTEGA, venezolano, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.251.048, casado, profesión indefinida, a cumplir la Pena de DIEZ AÑOS (10) AÑOS DE PRESIDIO, por estar incurso en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 (Ley nueva) LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 38.287 del 5 de octubre de 2005. Establece el artículo 32 (antes 34) lo siguiente: “ El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años. Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”

En virtud a lo anterior, para esta Juzgador y con apego a lo dispuesto en el artículo 475 de la norma adjetiva penal, a dictar una condena propia, toda vez que la nueva ley arriba identificada, ha disminuido la pena para los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, creando un nuevo tipo penal que rebaja la pena en casos de las llamadas narcomulas que transportan la sustancia dentro de su cuerpo, con la finalidad de política criminal de imponer mayor pena a los grandes traficantes de la droga quienes logran amplias fortunas, en contra posición con las personas que ponen en peligro su vida ante la mala elección ante la crisis económicas que les aquejan logrando un lucro menor; dicha pena debe imponerse en los siguientes términos:

En virtud de que en el presente asunto nos encontramos frente al tipo Penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el artículo 31 le la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO prevé una pena de presión de cuatro a seis años (04 a 06 años) en aplicación del artículo 37 del Código Penal se entiende que la pena aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, no obstante el término medio es de cinco (05) años, quedaría la pena a imponer en aplicación a la Rebaja de la tercera parte establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no excede de su límite máximo de ocho años, en 3,34 años; llevando los 0,34 años a meses a través de una regla de tres simple arroja: 4,8 meses, llevando los 0,8 meses a días, a través de la misma operación, arroja la suma de 2,4 días, llevando los 0,4 días a horas mediante la misma operación resulta 9,6 horas, llevando los 0,6 horas a minutos arroja la suma de 36 minutos. Por lo tanto se condena al ciudadano ALVARO GERARDO SIERRA ORTEGA a cumplir la pena de tres (03) años, cuatro (04) meses, dos (02) días, nueve (09) horas y treinta y seis (36) minutos de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, se condena a las Costas Procesales de conformidad con los artículos 265, 266 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En virtud de la decisión anterior, es por lo que se remite el presente asunto al Tribunal de Ejecución, exhortando en esta oportunidad al Juez Primero de Ejecución, a los fines de que se le realice al ciudadano ALVARO GERARDO SIERRA ORTEGA, un nuevo cómputo de su pena, por ser el juez competente según lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR la Solicitud de Revisión intentada por el ABG. EDER JOEL HERNANDEZ, en su condición de Defensor Público Sexto, en representación del ciudadano ALVARO SIERRA ORTEGA, venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad Nº 12.251.048, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de de Control, del Circuito Judicial Penal, el cual condenó a cumplir la pena de Diez Años (10) años de presidio al acusado arriba identificado por la comisión de delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se modifica la pena impuesta por la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2003, dictada por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se impuso al ciudadano ALVARO SIERRA ORTEGA de la condena de 10 años de presidio, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; en tres (3) años, cuatro (4) meses, dos (2) días y treinta y seis (36) minutos de prisión, más las accesorias de ley.

SE ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal Primero de Ejecución a los fines de que sea realizado un nuevo cómputo de pena al ciudadano ALVARO GERARDO SIERRA ORTEGA.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta Encargada de esta Corte de Apelaciones,

ABG. MARLENE MARIN DE PEROZO

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

Juez y Ponente

ABG. ZENLLY URDANETA DE NAVA

JUEZA SUPLENTE

La Secretaria

ABG. ANA MARIA PETIT GARCÉS

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria