Decisión nº 018 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Julio de 2004

Se ordena la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal contenidas en los ordinales 3º y 8º.

La tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, y plasmó en su decisión las siguientes consideraciones:

(Omissis…)

… considera esta Representante del Ministerio Público que en actas se encuentra plenamente evidenciada y demostrada la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, tal como se evidencia del contenido de la causa y de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Escrito Acusatorio.

… del contenido de la entrevista rendida por el ciudadano J.L.V., donde éste manifestó que iba pasando por el frente del depósito de Licores Casa Vieja, cuando pasó un ciudadano apodado el Churuguara, en compañía de E.V. y J.L. apodado EL TUERTO, disparando unas armas de fuego, logrando herir a L.A.B. y J.C.B.. Igualmente el ciudadano D.J.B.S., manifestó que se encontraba en la Licorería Vaca Vieja, en compañía de sus hermanos L.A.B. y J.C.B., cuando llegó una camioneta conducida por el ciudadano E.V. en compañía de CHURUGUARA, comenzaron a hacer varios disparos, hirieron a sus hermanos, causándole la muerte a uno de ellos

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Manifiesta la ciudadana Fiscal 15º, en su escrito de apelación, que en relación a lo anteriormente expuesto es la razón por la que difiere totalmente de la apreciación dada por la Juez de Control en su decisión, para lo cual cita al autor Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial y expone:

… considera que el presente caso opera el segundo supuesto mencionado por el referido autor, ya que esta Fiscalía en el curso de la investigación no pudo establecerse que los imputados actuaron con premeditación, pero no por ello como menciona el autor no deja de existir alevosía, ya que los autores del hecho actuaron sobre seguros, debido a que las víctimas se encontraban en lugar abierto, desarmados; es decir, que las posibilidades que estos tuvieron para defenderse eran muy pocas, por lo que se evidencia claramente que los mismos actuaron sobre seguros.

… los testigos del hecho mencionan que tanto A.R.S. como E.A.V.D. se encontraban armados y dispararon, por lo que este Despacho Fiscal difiere totalmente del criterio sustentado por la Juez a quo, y considera que por el contrario en el presente caso estamos en presencia de una Coautoría, ya que varias personas físicas e imputables participan como autoras en la perpetración de un delito, en cuyo caso cada una debe ser castigada con la pena correspondiente al hecho punible. Así mismo, considera esta Fiscalía que estamos en presencia de un Concurso Real de delitos ya que con dos actos se violó varias veces la misma disposición penal, en cuyo caso como consecuencia jurídica, se aplica al sujeto activo, íntegramente la pena más severa y parcialmente la pena menos severa, tras la conversión indispensable en caso de heterogeneidad de tales penas; debido a que en el presente caso estamos en presencia de los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, por cuanto hubo dos víctimas, una de las cuales falleció y la otra que logró sobrevivir al hecho.

… la Juez en la decisión recurrida olvidó el hecho mencionado en el párrafo anterior, ya que ésta menciona: “encontrándose comprobado en este caso la Comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…”; es decir que no tomó en cuenta que el ciudadano J.C.B.S., fue igualmente víctima en el presente hecho.

En fuerza de tales consideraciones de hecho y de derecho, el Ministerio Público estima que en la decisión recurrida fueron aplicadas erróneamente normas jurídicas, ya que el Tribunal debió aplicar la norma relativa al Concurso Real de Delitos, dispuesto en el artículo 88 del Código Penal; así mismo debió aplicar la norma relativa a la Coautoría, dispuesta en el artículo 83 del Código Penal y no la Complicidad Correspectiva, ello en virtud de las razones antes explanadas en el presente recurso.

Considera quien suscribe el presente Recurso que la decisión recurrida violentó el Principio establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Finalidad del Proceso, ya que a través de la misma no se logró hacer justicia mediante la aplicación del derecho, debido a que las normas jurídicas aplicables en este caso no fueron aplicadas correctamente por el Tribunal, tal y como este Despacho Fiscal lo explana en el presente recurso

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Finalmente, la Abogada M.G.P., en su carácter de Fiscal (A) 15º del Ministerio Público, solicita se admita el presente recurso y en consecuencia se revoque la decisión mediante la cual se condena al acusado E.A.V.D., a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva, y en consecuencia ordene se reponga la causa al estado de que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar.

De la contestación del recurso

La Abogada en ejercicio G.T.D.D., en su carácter de defensora del ciudadano E.A.V.D., de conformidad con el contenido del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a darle formal contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

La Abogada en ejercicio, indica en su escrito de contestación, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público no se subsumía a los hechos que constaban en la causa, como también a la falta incurrida por el fiscal, en cuanto a la norma que establece el alcance del mismo, citando para ello el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, señala la mencionada Abogada, que el Ministerio Público, no hizo constar, ni tomó en cuenta las actuaciones solicitadas y realizadas por la defensa tales como las declaraciones de testigos presenciales en el hecho, siendo evacuados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual se puede verificar en el escrito de acusación, pero si tomó en consideración para promoverlo como pruebas la declaración de un testigo referencial, por estas razones la defensa alega la excepción de acción promovida ilegalmente establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, algunos (sic) igualmente la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba, a la defensa y el alegato, tal y como lo expresa el Dr, E.L.P.S. en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, refiere la defensora del imputado de autos, que en cuanto al Capítulo Segundo referente a la motivación del recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público, el mismo es inmotivado e infundado, ya que en ningún sentido se le lesionó el derecho a la víctima, porque dentro del ámbito de las funciones del Juez de Control, está la de decidir de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2º, si admite parcial o totalmente la acusación del Ministerio Público, por lo que en el presente caso consideró que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, no estaban dados los requisitos para calificar por Homicidio Calificado y considera que la calificación jurídica era Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, por lo que la defensa expuso al tribunal que visto el cambio de calificación, su defendido E.V., solicitaba ser sentenciado de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por admisión de hechos a cumplir una pena de 3 años de presidio una vez que aplicó los artículos 37, 74 y 426 del Código Penal.

Asimismo, advierte la defensa, que el juez de control debe estudiar el fondo de una causa para poder garantizar y controlar el proceso, como señala la doctrina que existen varios sistemas de control de la acusación, pero en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, es aplicable el que establece obligatoriamente el control de la acusación por parte de los órganos jurisdiccionales independientemente de la oposición que plantee la defensa, por lo que es de advertir que el control que existe sobre la acusación puede ser formal o material.

Finalmente expresa la defensa, en su escrito de contestación, que el control de la acusación que se concreta en la fase intermedia no sólo es formal sino también material en cuanto no se reduce solamente a la verificación por parte del juez del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, sino que conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, pudiendo suceder que la calificación jurídica dada al hecho delictivo por el Ministerio Público no sea la apropiada por existir otras circunstancias modificativas de responsabilidad que afectan el pedimento del Ministerio Público; por todo lo antes expuesto la defensora solicita no sea admitida la apelación interpuesta y por ende no sea anulada la audiencia preliminar, y la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal sea ratificada.

Fundamentos de la decisión

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Que la recurrente, ciudadana M.C.G.P., Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, fundamenta su UNICO MOTIVO de apelación, en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.J., en virtud de que tal y como se evidencia de las actas y de los medios de prueba ofrecidos por esa representación fiscal en el escrito acusatorio, se encuentra plenamente evidenciada y demostrada la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, difiriendo totalmente de la apreciación dada por la Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas en su decisión, al establecer en la misma, que había quedado demostrado en el presente caso la comisión del delito de homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva, sin tomar en cuenta entre otras cosas, que el ciudadano J.C.B.S., fue igualmente víctima en el presente hecho, manifestando la recurrente, que en el presente caso se estaba en presencia de un concurso real de delitos, por tales circunstancias de hecho y de derecho, el Ministerio Público considera que en la decisión recurrida fueron aplicadas erróneamente normas Jurídicas, ya que el Tribunal debió aplicar la norma relativa al concurso real de delitos, dispuesto en el artículo 88 del Código Penal , así mismo debió aplicar la norma relativa a la coautoría, dispuesta en el artículo 83 del Código Penal y no la complicidad correspectiva.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una n.j. de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una n.j. constituye por su parte, un error in indicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho".

Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

…la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

Así mismo, el Código Orgánico procesal Penal Venezolano, Segunda edición 2002, concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales, Comentado, señala con relación a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., lo siguiente:

Se ha discutido que esta causa puede englobar todo, pues, violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales, al no motivar la sentencia, al generarse indefensión y al fundamentarse una sentencia en prueba ilícita o ilegal. Evidentemente, cualquiera de ellas puede ser por inobservancia o por errónea aplicación de una norma…

Del análisis realizado por esta Sala a las actas que conforman la presente causa, especialmente a la decisión recurrida, se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 19 de Mayo del 2003, la cual corre inserta a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos treinta (230) de la presente causa, que la A quo establece, como punto tercero de su decisión, que desestima la acusación fiscal con relación al delito de homicidio calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en virtud de que existe en el hecho acontecido, es decir, en la presente causa, el concurso ideal de delito, que supone la ejecución por parte del autor, de sólo una acción que va a producir diversos tipos de responsabilidades por que se violan varios tipos legales, concluyendo que mal podía el Fiscal del Ministerio Público acusar por dos delitos cuando existe un concurso ideal de delito, conforme al artículo 98 del Código Penal.

Ahora bien, esta Sala considera necesario traer a colación al Autor H.G.A., quien con relación al concurso real y concurso ideal de delitos, señala lo siguiente:

Concurso real o concurso material de delitos: Existe concurso real o material de delitos cuando con dos o más actos se violan varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición legal.

Supuesto de hecho: Es menester que haya dos o más actos, varios actos con los cuales se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición de la ley penal. Por ejemplo: homicidio, luego hurto, luego violación.

Concurso ideal de delitos: Existe concurso ideal de delitos cuando con el mismo acto se violan varias disposiciones de la ley penal, o sea, cuando un mismo acto es perfectamente adecuado a varios, a dos o más, tipos legales o penales.

Supuesto de hecho: Es menester que haya un acto con el cual se violen varias, dos o mas disposiciones legales, o sea, que haya un acto que esté perfectamente encuadrado en dos o mas tipos legales o penales. Por ejemplo un hombre que a sabiendas de que determinada mujer esta casada, la constriñe, por violencia o amenaza, a realizar un acto sexual, este acto es adecuado al tipo penal de violación y es adecuado al tipo penal de adulterio, por que el hombre ha tenido acto sexual con una mujer casada.

(pág.262)

Así mismo, el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, de la Universidad Central de Venezuela, en su obra Código Penal de Venezuela, Vol. II, establece:

Existe concurso real – y no ideal – de delitos cuando hay conexión material entre los actos delictuosos imputables al agente, más no conexión ideológica (medio y fin). Por consiguiente, el comportamiento delictual del reo queda subsumido en el artículo 320, y artículo 464, en concordancia con el artículo 88, todos del Código Penal…

(pág.321)

Igualmente, el Doctor A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, Octava Edición, con relación a este punto señala:

El concurso material o real de delitos. Tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal sin que, en principio se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena… nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de hechos y de delitos que se ponen a cargo de un solo sujeto que los ha cometido, como es el caso por ejemplo de quien comete varios robos o de quien viola y mata…

El concurso ideal o formal de delitos: Esta forma de concurso tiene lugar cuando, como lo señala el artículo 98 del Código Penal Venezolano, con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales. Se trata así de un supuesto en el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar este hecho la violación de varias disposiciones legales, esto es, por resultar abarcado el mismo hecho por diversas disposiciones que no se excluyen entre sí, exclusión que se da en el denominado concurso de normas, en el que cada norma como lo observa Antolisei, comprende por entero el hecho y excluye la aplicación de la otra norma que pugna por abarcarlo…

(Negrillas de la Sala)

De lo anterior se desprende, que para que exista un concurso ideal de delitos, es necesario que exista un solo hecho que viole varias disposiciones legales, a diferencia del concurso real o material de delitos, en el cual deben realizarse varias conductas delictivas independientes entre sí, que violen varias disposiciones legales, o que con dos o más conductas delictivas se viole varias veces la misma disposición legal.

En el presente caso, se evidencia de actas, que los hechos sucedieron el 13 de Abril del año 2002, cuando los ciudadanos J.C.B., L.A.B.D.B., W.P. Y J.L.V., se encontraban en el depósito Casa Vieja, en Bachaquero, tomándose unas cervezas, cuando de repente vino una camioneta de dos tonos, propiedad de E.V., corriendo a alta velocidad hacia los presentes, y comenzaron a disparar hacia el grupo, refugiándose los ciudadanos J.C. y D.J., en una camioneta que estaba estacionada en las inmediaciones, logrando impactar al ciudadano L.A., en ese momento, llega otro vehículo de donde comienzan a disparar, logrando impactar a J.C.B., inmediatamente se bajan de la camioneta los ciudadanos E.V. y A.R.S., los cuales continuaron disparando y posteriormente huyen.

De lo antes señalado se observa, que se producen varias conductas delictivas, con las cuales se viola varias veces la misma disposición legal, pues los imputados disparan en varias ocasiones contra las personas que se encontraban en el sitio antes mencionado, dándole muerte al ciudadano L.A.B., e hiriendo al ciudadano J.C.B., configurándose a juicio de esta Alzada, un concurso material o real de delitos, y no un concurso ideal de delitos, como lo establece de manera errada la A quo en la decisión recurrida, toda vez que como se mencionó anteriormente, con varios hechos delictivos se violó varias veces la misma disposición legal, como lo es el derecho a la vida, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, incurre en violación de la ley por la errónea aplicación de una n.J., pues al establecer la existencia de un concurso ideal de delitos aplicó el artículo 98 del Código Penal, cuando debió aplicar el artículo 88 ejusdem, por existir el concurso real de delitos, es decir, se produce la violación del artículo 98 por errónea aplicación y falta de aplicación del artículo 88 ambos del Código Penal, por existir el concurso real de delitos, estimando los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es declarar la nulidad de la decisión recurrida.

En relación a los demás alegatos de la recurrente resulta innecesario pronunciarse, pues los mismos guardan estrecha relación con el presente punto esgrimido y cuya consecuencia fue la declaratoria de la nulidad de la sentencia recurrida, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado. Así se decide.

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.C.G.P., con el carácter de Fiscal (A) Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia condenatoria Nº 3C-012-03, dictada en fecha 06 de Octubre de 2003, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en el cual CONDENO al ciudadano E.A.V.D., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia, con el 426 ambos del Código Penal Vigente, adminiculado con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.A.B. y J.C.B.S., y en consecuencia, se ANULA la decisión recurrida, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 018 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.