Decisión nº 162 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 28 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010)

200º y 151°

ASUNTO: VP21-L-2009-000666.-

PARTE DEMANDANTE: E.A.R.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 5.179.640, domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: YOAMARIS ACOSTA y DICKSON R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 111.550 y 115.193, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 11 de septiembre de 1980, bajo el Nro. 14, Tomo 29-A, domiciliada en la ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES: Y.N. y O.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 127.634 y 108.127, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce este Juzgado Superior el presente asunto en razón de la consulta legal ordenada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en virtud de la sentencia proferida en fecha 05 de mayo de 2010, en la acción interpuesta por el ciudadano E.A.R.G. en contra de la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), demanda en la que fue declarada PROCEDENTE la acción interpuesta por el ciudadano E.A.R.G., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Recibido como ha sido por este Juzgado Superior el presente asunto se procede ha resolver la consulta legal ordena por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por cuanto ninguna de las partes que intervinieron en el presente asunto ejercieron el Recurso de Apelación correspondiente.

Resulta importante señalar que en el presente asunto se encuentra demandada la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), la cual resultó condenada en el presente asunto. Ahora bien al verificarse en el presente caso que la parte demanda es una empresa del Estado, infiere claramente que la presente demanda pudiera afectar intereses patrimoniales de la República, motivo por lo cual en aplicación a la norma establecida en al artículo 09 de la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional y el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica De La Procuraduría General de La Republica se da cumplimiento al dispositivo de la consulta legal, normas estas que prevén en forma expresa la consulta legal obligatoria sobre aquellas sentencias definitivas que sean contrarias a la pretensión de la República, teniendo en consideración que la noción República en su interpretación más amplia debe ser interpretado de forma extensiva, en el sentido de que no sólo comprende a las personas morales de derecho público que conforman la Administración Pública Centralizada, sino también a aquellas descentralizadas en razón del territorio, como lo son los Estados y Municipios, o bien las descentralizadas funcionalmente o por colaboración, entre las cuales cabe mencionar las fundaciones, las empresas del estado, y los institutos autónomos.

Así las cosas procede esta Alzada dentro de su misión como órgano de justicia a realizar la revisión de fondo del fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo a fin de verificar la justeza o no del fallo objeto de revisión, dado que en el presente asunto ninguna de las partes ejercieron recurso alguno en contra de la decisión hoy consultada lo cual evidencia su conformidad “consentimiento” con la sentencia objeto de revisión, por lo que al verificarse que se encuentran involucrados derechos del Estado Venezolano se procede a realizar las consideraciones de merito de fondo correspondiente en virtud de los hechos constatado en la Primera Instancia.

En este sentido, verificado el cumplimiento de las formalidades de Segunda Instancia se procede a discriminar los hechos alegados por las partes en el presente proceso tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación de demanda, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas a fin de realizar la revisión de fondo correspondiente:

En este sentido alegó la parte demandante ciudadano E.A.R.G., en su libelo de demanda original y en su escrito de subsanación que en fecha 01 de enero de 2005 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), desempeñando el cargo de Ingeniero Inspector, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábados, de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., consistiendo sus funciones como Supervisor de Inspección, además de dar fiel cumplimiento a todas otras tareas que ordenaba la Empresa; que se encontraba reintegrándose al trabajo debido a que estaba en una comisión – servicio, encargada a su persona por parte de la demandada, para así seguir en el ejercicio de sus funciones las cuales cumplió fiel y cabalmente con todas y cada una de las obligaciones que imponía la relación de trabajo, hasta que el día 02 de diciembre de 2008 fue despedido de manera injustificada por la ciudadana Lic. SINDY ÁLVAREZ, quien funge como Gerente de Recursos Humanos de la prenombrada sociedad mercantil, quien de manera verbal le manifestó que estaba despedido, todo ello sin que le diera causa o justificación legal alguna, trasladándose a la Inspectoría del Trabajo a iniciar un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, luego interpuso reclamos solicitando el pago de sus prestaciones sociales obteniendo como resultados que dicho ciudadano le comunicara que no tenía derecho al pago de Prestaciones Sociales reclamadas no quedándole otro camino que ocurrir por ante esta jurisdicción a solicitar el pago de las mismas por haberle prestado sus servicios personales a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), por espacio de TRES (03) años, ONCE (11) meses y UN (01) día; que desde el 01 de enero de 205 hasta el 02 de diciembre de 2008 devengaba un Salario mensual de Bs. 1.632,30, es decir la cantidad de Bs. 54,41 y un Salario Integral para ese período de Bs. 80,79; que desde el año 2005 hasta el 01 de diciembre de 2008 ha existido variabilidad en el Salario que desglosa de la siguiente manera: Desde el 01/01/2005 hasta el 01/01/2006 = El Salario Integral diario de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Salario comprende la participación en los beneficios o Utilidades, Horas extras, Días Feriados, Bono Vacacional, Alimentación y Vivienda, entre otros, de esta manera el Salario Integral lo obtiene sumando al Salario Básico la cuota parte de Utilidades, el cual lo determina multiplicando el Salario Básico por 90 días (Bs. 20,00 x 90 días = Bs. 1.800,00), el resultado entre 360 hallando así la cuota parte de Utilidad (Bs. 1.800,00 / 360 días = Bs. 5,00), también se debe sumar al Salario Básico el 25% del Valor de la UT como pago de Alimentación diaria que el trabajador debió percibir como mínimo (Bs. 29,40 x 25% = Bs. 7,35) este se multiplica por 22 días, luego se divide entre 360 días para determinar el Bono Alimenticio diario (Bs. 7,35 x 22 días = Bs. 161,7 / 30 días = Bs. 5,39), que de igual manera el artículo 133 ejusdem, permite incluir el Bono Vacacional según C.C., el cual se obtuvo luego de dividir 15 días de Bono Vacacional para su primer año entre los 12 meses del año (15 días / 12 meses = 1,25 días) que dividido entre 30 días del mes le da (1,25 día / 30 días = Bs. 0,04) y al multiplicarlo por el Salario obtiene el Bono diario percibido según C.C. (0,04 días x Bs. 20,00 = Bs. 0,80) de igual manera incluyó el Bono Vacacional según LOT el cual obtuvo luego de dividir 07 días de Bono Vacacional para su primera año entre los 12 meses del año (07 días / 12 meses = 0,58 días) que dividido entre 30 días del mes le da (0,58 día / 30 días = Bs. 0,02) y al multiplicarlo por el Salario obtenemos el Bono diario percibido (0,02 días x Bs. 20,00 = Bs. 0,40) quedando así un Salario Integral de (Salario Básico + Cuota parte de Utilidad + Alimentación + Bono Vacacional C.C. + Bono Vacacional Ley Orgánica del Trabajo) = (SI = Bs. 20,00 + Bs. 5,00 + Bs. 5,39 + Bs. 0,80 + Bs. 0,40 = Bs. 31,59); desde el 02/01/2006 hasta el 01/01/2007 = El Salario Integral diario de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Salario comprende la participación en los beneficios o Utilidades, Horas extras, Días Feriados, Bono Vacacional, Alimentación y Vivienda, entre otros, de esta manera el Salario Integral lo obtiene sumando al Salario Básico la cuota parte de Utilidades, el cual lo determina multiplicando el Salario Básico por 90 días (Bs. 24,78 x 90 días = Bs. 2.230,20), el resultado entre 360 hallando así la cuota parte de Utilidad (Bs. 2.230,20 / 360 días = Bs. 6,20), también se debe sumar al Salario Básico el 25% del Valor de la UT como pago de Alimentación diaria que el trabajador debió percibir como mínimo (Bs. 33,60 x 25% = Bs. 8,40) este se multiplica por 22 días, luego se divide entre 360 días para determinar el Bono Alimenticio diario (Bs. 8,40 x 22 días = Bs. 184,80 / 30 días = Bs. 6,16), que de igual manera el artículo 133 ejusdem, permite incluir el Bono Vacacional según C.C., el cual se obtuvo luego de dividir 16 días de Bono Vacacional para su segundo año entre los 12 meses del año (16 días / 12 meses = 1,33 días) que dividido entre 30 días del mes le da (1,33 día / 30 días = Bs. 0,04) y al multiplicarlo por el Salario obtiene el Bono diario percibido según C.C. (0,04 días x Bs. 24,78 = Bs. 0,99) de igual manera incluyó el Bono Vacacional según LOT el cual obtuvo luego de dividir 08 días de Bono Vacacional para su segundo año entre los 12 meses del año (08 días / 12 meses = 0,67 días) que dividido entre 30 días del mes le da (0,67 día / 30 días = Bs. 0,02) y al multiplicarlo por el Salario obtenemos el Bono diario percibido (0,02 días x Bs. 24,78 = Bs. 0,50) quedando así un Salario Integral de (Salario Básico + Cuota parte de Utilidad + Alimentación + Bono Vacacional C.C. + Bono Vacacional Ley Orgánica del Trabajo) = (SI = Bs. 24,78 + Bs. 6,20 + Bs. 6,16 + Bs. 0,99 + Bs. 0,50 = Bs. 38,63); desde el 02/01/2007 hasta el 01/09/2008 = Participación en los beneficios o Utilidades, Horas extras, Días Feriados, Bono Vacacional, Alimentación y Vivienda, entre otros, de esta manera el Salario Integral lo obtiene sumando al Salario Básico la cuota parte de Utilidades, el cual lo determina multiplicando el Salario Básico por 90 días (Bs. 30,79 x 90 días = Bs. 2.771,10), el resultado se divide entre 360 hallando así la cuota parte de Utilidad (Bs. 2.771,10 / 360 días = Bs. 7,70), también se debe sumar al Salario Básico el 25% del Valor de la UT como pago de Alimentación diaria que el trabajador debió percibir como mínimo (Bs. 46,00 x 25% = Bs. 11,50) este se multiplica por 22 días, luego se divide entre 360 días para determinar el Bono Alimenticio diario (Bs. 11,50 x 22 días = Bs. 253,00 / 30 días = Bs. 8,43), que de igual manera el artículo 133 ejusdem, permite incluir el Bono Vacacional según C.C., el cual se obtuvo luego de dividir 17 días de Bono Vacacional para su tercer año entre los 12 meses del año (17 días / 12 meses = 1,42 días) que dividido entre 30 días del mes le da (1,42 día / 30 días = Bs. 0,05) y al multiplicarlo por el Salario obtiene el Bono diario percibido según C.C. (0,05 días x Bs. 30,79 = Bs. 1,54) de igual manera incluyó el Bono Vacacional según LOT el cual obtuvo luego de dividir 09 días de Bono Vacacional para su tercer año entre los 12 meses del año (09 días / 12 meses = 0,75 días) que dividido entre 30 días del mes (0,75 días / 30 días = 0,025 días) y al multiplicarlo por el Salario obtenemos el Bono diario percibido (0,025 días x Bs. 30,79 = Bs. 0,77) quedando así un Salario Integral de (Salario Básico + Cuota parte de Utilidad + Alimentación + Bono Vacacional C.C. + Bono Vacacional Ley Orgánica del Trabajo) = (SI = Bs. 30,79 + Bs. 7,70 + Bs. 8,43 + Bs. 1,54 + Bs. 0,77 = Bs. 49,23); desde el 02/09/2007 hasta el 01/12/2008 = El Salario Integral diario de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Salario comprende la participación en los Beneficios o Utilidades, Horas extras, Días Feriados, Bono Vacacional, Alimentación y Vivienda, entre otros, de esta manera el Salario Integral lo obtiene sumando al Salario Básico la cuota parte de Utilidades, el cual lo determina multiplicando el Salario Básico por 90 días (Bs. 54,41 x 90 días = Bs. 4.896,90), el resultado se divide entre 360 hallando así la cuota parte de Utilidad (Bs. 4.896,00 / 360 días = Bs. 13,60), también se debe sumar al Salario Básico el 25% del Valor de la UT como pago de Alimentación diaria que debió percibir como mínimo (Bs. 46,00 x 25% = Bs. 11,50) este se multiplica por 22 días, luego se divide entre 30 días para determinar el Bono Alimenticio diario (Bs. 11,50 x 22 días = Bs. 253,00 / 30 días = Bs. 8,43), que de igual manera el artículo 133 ejusdem, permite incluir el Bono Vacacional según C.C., el cual se obtuvo luego de dividir 18 días de Bono Vacacional para su cuarto año entre los 12 meses del año (18 días / 12 meses = 1,50 días) que dividido entre 30 días del mes le da (1,50 día / 30 días = Bs. 0,05) y al multiplicarlo por el Salario obtiene el Bono diario percibido según C.C. (0,05 días x Bs. 54,41 = Bs. 2,72) de igual manera incluyó el Bono Vacacional según LOT el cual obtuvo luego de dividir 10 días de Bono Vacacional para su cuarto año entre los 12 meses del año (10 días / 12 meses = 0,83 días) que dividido entre 30 días del mes le da (0,83 día / 30 días = Bs. 0,03) y al multiplicarlo por el Salario obtenemos el Bono diario percibido (0,03 días x Bs. 54,41 = Bs. 1,63) quedando así un Salario Integral de (Salario Básico + Cuota parte de Utilidad + Alimentación + Bono Vacacional C.C. + Bono Vacacional Ley Orgánica del Trabajo) = (SI = Bs. 54,41 + Bs. 13,60 + Bs. 8,43 + Bs. 2,72 + Bs. 1,63 = Bs. 80,79); explicó que el Salario Integral es empleado como base a los cuales se le deben cancelar los conceptos laborales denominados Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bonos, Utilidades e Indemnizaciones conforme a lo establecido en los artículos 08, 133 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Convención Colectiva de Trabajo Similares y Conexos de Venezuela 2007. Los conceptos reclamados para ser cancelados por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), por haberle prestado sus servicios personales por espacio de SIETE (07) meses y DOS (02) días, son los siguientes: ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT: Del 01/01/05 al 01/01/06 (12 meses) 45 días = Bs. 1.421,55; del 02/01/06 al 01/01/07 (12 meses) 62 días = Bs. 2.395,06; del 02/01/07 al 01/09/08 (20 meses) 104 días = Bs. 5.119,92; del 02/09/08 al 01/12/08 (03 meses) 21 días = Bs. 1.696,59; que según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle al mismo adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 una INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO de 30 días de Salario por cada año de Antigüedad o Fracción Superior de 06 meses hasta un máximo de 150 días de Salario, y en este caso tiene TRES (03) años y ONCE (11) meses, por lo que se asume CUATRO (04) años que multiplicados por los 30 días les da 120 días que multiplicados por el Salario Integral de cómo resultado Bs. 9.694,80. VACACIONES FRACCIONADAS 2009: Según la Cláusula 17 del C.C. al trabajador le corresponde 48 días de Vacaciones para su cuarto año en este caso se dividió los días de Vacaciones correspondía para cu cuarto año entre 12 meses del año, el resultado lo multiplica por 11 meses que laboró el trabajador dando como resultado los días fraccionados por concepto de Vacaciones que efectivamente se trabajaron, el mismo es multiplicado por el Salario Básico arroja el total a pagar por Vacaciones Fraccionadas (48 días / 12 meses = 04 meses x 11 meses = 44 días x Bs. 54,41 = Bs. 2.394,04). BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2009: Según el contrato Colectivo al trabajador le corresponde para su cuarto año de trabajo 18 días de Bono Vacacional aparte, que al ser divididos entre 12 le da (18 días / 12 meses = 1,5 días) multiplicados por los últimos meses laborales y luego multiplicados por el Salario le resulta (1,5 días x 11 meses = 16,5 días x Bs. 54,41 = Bs. 897,77), y según el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponde por Vacaciones Fraccionadas por el cual dividió 10 días que le correspondía para su cuarto año entre 12 meses que trae el año, el resultado lo multiplicó por 11 meses que laboró, dando como resultado los días fraccionados por concepto de Vacaciones que efectivamente se trabajaron, el mismo es multiplicado por el Salario Básico dándole así el total a pagar por Vacaciones Fraccionadas (10 días / 12 meses = 0,83 días x 11 meses = 9,13 días x Bs. 54,41 = Bs. 496,76). VACACIONES VENCIDAS 2007: Según Cláusula 17 del Contrato Colectivo 46 días x Bs. 24,78 = Bs. 1.139,88. VACACIONES VENCIDAS 2008: Según Cláusula 17 del Contrato Colectivo 47 días x Bs. 30,79 = Bs. 1.447,13. BONO VACACIONAL VENCIDO 2007: De acuerdo al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo 16 días x Bs. 24,78 = Bs. 396,48, 8 días x Bs. 24,78 = Bs. 198,24, para un total de Bs. 594,72. BONO VACACIONAL VENCIDO 2008: De acuerdo al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo 17 días x Bs. 30,79 = Bs. 523,43, 9 días x Bs. 30,79 = Bs. 277,11, para un total de Bs. 800,54. PREAVISO: Conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 60 días x Bs. 80,79 = Bs. 4.847,40. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, son 120 días X Bs. 80,79 = Bs. 9.694,80; asimismo, establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el trabajador recibirá una Indemnización Sustitutiva de Preaviso de 60 días de Salarios cuando la antigüedad no fuera mayor de DIEZ (10) años que en este caso multiplicado por el Salario Integral nos da Bs. 4.847,40. CESTA TICKET: Desde el 27/01/05 hasta 03/01/06 = 242 días efectivamente laborados x Bs. 7,35 (Bs. 29,40 x 0,25 = Bs. 7,35) = Bs. 1.697,85; desde el 04/01/06 al 11/01/07 = 263 días efectivamente laborados x Bs. 8,40 (Bs. 33,60 x 0,25 = Bs. 8,40) = Bs. 2.209,20; desde el 12/01/07 al 21/01/08 = 264 días efectivamente laborados x Bs. 9,40 (Bs. 37,63 x 0,25 = Bs. 9,40) = Bs. 2.481,60; y desde el 22/01/08 al 02/12/08 = 20 días efectivamente laborados x Bs. 11,50 (Bs. 46,00 x 0,25 = Bs. 11,50) = Bs. 2.530,00, todo lo cual suma un total de Bs. 8.918,65. Que por todo lo antes expuesto es por lo que demanda a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), por cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, los cuales ascienden a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 41.864,81), solicitando que a las sumas antes señaladas se le aplique la correspondiente Indexación Salarial que mediante experticia complementaria del fallo se calcule los Intereses que generen a su favor la Antigüedad reclamada debido al alto índice inflacionario que atraviese el país. Demandó la Indexación que se produzca derivada de la inflación y la consecuencia de la evaluación de nuestro signo monetario, además del ajuste que corresponda de acuerdo al Salario mínimo establecido para la fecha, desde el momento de nacer el derecho hasta la total definitiva ejecución de la sentencia que declare con lugar la presente demanda, conforme a lo que pautan los indicadores establecidos por el Banco Central de Venezuela.

Por su parte la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la prolongación de la de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de febrero de 2010 por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, no contestó la demanda incoada en su contra dentro de la oportunidad legal prevista para ello, y no compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano E.A.R.G., según lo dispuesto en los artículos 131, 135 y 151 del texto adjetivo laboral; no obstante, es de observarse que en contra de la accionada no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia de Juicio, dado que se debe realizar estricta observancia a los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de tratarse de una Empresa en la cual el Estado Venezolano tiene participación accionaría decisiva; por lo que en aplicación de dicho mandato legal debe forzosamente este Juzgador acatar lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, según los cuales cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareje; entonces se debe tener por contradicha la pretensión aducida por el ciudadano E.A.R.G., relativa al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), ya que el Estado venezolano, no puede soportar en su patrimonio la negligencia de sus apoderados judiciales; todo ello de conformidad con el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de fecha 25 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., caso N.O.R.V.. PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.).

De conformidad con lo establecido anteriormente se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

Verificar si el ciudadano E.A.R.G. prestó servicios personales a favor de la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), que puedan configurar la existencia de una relación jurídico –laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Determinar si los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano E.A.R.G., en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, se encuentran ajustados a derecho, y si la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), cumplió con su pago liberatorio.

CARGA PROBATORIA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia, en el presente asunto le corresponde al ciudadano E.A.R.G., la carga de demostrar que ciertamente la prestó servicios personales como Ingeniero Inspector a la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), para que opere a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuyo caso se considerarán admitidos los demás hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda, perteneciéndole a éste Juzgador de Instancia verificar si tales hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo, y a la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

En atención a los hechos debatidos en el presente asunto, resulta necesario antes de verificar la procedencia o no de los mismos entrar al análisis de los medios probatorios incorporados a los autos por las partes, por lo que se procede a verificar el cúmulo de las pruebas aportadas en el presente asunto en virtud de los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido ésta Juzgadora:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. El Merito Favorable de las Actas Procesales:

   En cuanto a esta promoción, quien suscribe el presente fallo debe traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia que la promoción del merito favorable de las actas del proceso no constituye un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición procesal, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual este Tribunal de Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

2. Inspección Judicial:

   Fue promovida la prueba de Inspección Judicial para ser practicada en el Archivo de Recursos Humanos, en la Dirección General, o donde la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), tenga sus archivos y/o contabilidad, ubicada en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia, a fin de que se practique sobre la participación de despido, formulada por la demanda en contra del ciudadano E.A.R.G., a fin de que sea anexada copia certificada de la misma al expediente; dicho medio de prueba fue admitido por el Tribunal de Juicio correspondiente dentro de la oportunidad legal prevista para ello, siendo el día y la hora fijada por este Tribunal a quo para la evacuación de la referida prueba no compareció la parte promovente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, siendo declarado su desistimiento en auto de fecha 09 de abril de 2010, por lo que no existe material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

3. Prueba Testimonial:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de las ciudadanas DEXY J.C.D.L., Y.C.B.P. y R.C.M., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nros. V.- 5.722.963, V.- 5.727.724 y V.- 12.412.603, respectivamente, domiciliados todos en la ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

4. Pruebas Documentales:

   1. - Original de Planilla de Consultas Laborales efectuada por el ciudadano E.A.R.G., por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, constante de UN (01) folio útil, rielado en auto al pliego Nro. 63; del análisis efectuado a este medio de prueba se pudo verificar que los cálculos en ella reflejados fueron efectuados por el órgano administrativo del trabajo con base a los datos e información suministrados por la misma parte actora, lo cual contraviene el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede crear su propia prueba a su favor, a menos que se evidencie que fueron elaboradas con anterioridad al juicio y con una finalidad distinta de hacerlas valer en él; razón por la cual este Tribunal Superior en aplicación de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la instrumental bajo análisis y no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - Originales de Recibos de Pago de Salarios cancelados por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), al ciudadano E.A.R.G., durante los períodos de: 01/02/2005 al 15/02/2005, 01/12/2005 al 14/12/2005, 01/01/2006 al 15/01/2006, 01/12/2006 al 31/12/2006, 01/02/2007 al 15/02/2007, 01/12/2007 al 31/12/2007, 01/01/2008 al 15/01/2008, y del 16/11/2008 al 30/11/2008, constantes de CUATRO (04) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 54 al 57; las documentales previamente descritas no fueron atacadas por la parte contraria al no haber hecho acto de presencia a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en virtud de lo cual quedaron totalmente firme, razón por la cual esta administradora de justicia les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de corroborar que ciertamente el ciudadano E.A.R.G. le prestó servicios personales a la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), en los cargos de: Analista de Proyecto, Supervisor de Inspección y Gerente Técnico; demostrándose de igual forma los diferentes salarios y demás remuneraciones cancelados al ciudadano E.A.R.G. por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), durante los períodos de: 01/02/2005 al 15/02/2005, 01/12/2005 al 14/12/2005, 01/01/2006 al 15/01/2006, 01/12/2006 al 31/12/2006, 01/02/2007 al 15/02/2007, 01/12/2007 al 31/12/2007, 01/01/2008 al 15/01/2008, y del 16/11/2008 al 30/11/2008. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. - Copia fotostática de C.d.T. emitida en fecha 19 de enero de 2005 por la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), correspondiente al ciudadano E.A.R.G., constante de UN (01) folio útil, inserto al folio Nro. 58; dicha instrumental conservó todo su valor probatorio al no haber sido atacada por la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, en virtud de lo cual esta sentenciadora superior le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido que el ciudadano E.A.R.G. comenzó a trabajar para la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), desde el 01 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Supervisor de Inspección, devengando un sueldo mensual de Bs. 500,00. ASÍ SE ESTABLECE.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. Pruebas Documentales:

   1. - Copias fotostáticas de Memorandos internos emitidos por la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), de fechas 31 de diciembre de 2004 y 17 de septiembre de 2008, constantes de DOS (02) folios útiles, insertos en autos a los folios Nros. 61 y 62; dichos medios de prueba conservaron todo su valor probatorio al no haber sido impugnados, rechazados o contradichos por la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, razón por la cual este Juzgado Superior las aprecia como plena prueba por escrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar los siguientes hechos: que en fecha 01 de enero de 2005 el ciudadano E.A.R.G. comenzó a trabajar para la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), desempeñando el cargo de Supervisor de Inspección, devengando un Salario mensual de Bs. 500,00; y que en fecha 17 de septiembre de 2008 el ciudadano E.A.R.G. fue ascendido al cargo de Gerente Técnico de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), adscrito a la Gerencia General. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - Copia fotostática de Carta de Renuncia dirigida por el ciudadano E.A.R.G., a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), de fecha 02 de diciembre de 2008, constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 63; la documental previamente descrita fue reconocida tácitamente por la parte contraria al no haber ejercido en su contra algún medio de ataque capaz de restarle valor probatorio, en la oportunidad legal correspondiente; por lo que en uso de lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta administradora de justicia la aprecia como plena prueba a los fines de comprobar que en fecha 02 de diciembre de 2008 el ciudadano E.A.R.G., renunció al cargo que venía desempeñando desde el 01 de enero de 2005, para la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   3. - Copias fotostáticas de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales correspondientes al ciudadano E.A.R.G., y sus anexos, emitida por la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), constantes de CATORCE (14) folios útiles, insertos a los folios Nros. 64 al 77; luego del análisis minucioso y exhaustivo efectuado a estas instrumentales, quien aquí decide pudo constatar que no se encuentran suscritas por el ciudadano E.A.R.G., ni por algún causante suyo debidamente autorizado para ello, en virtud de lo cual se concluye que no cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es que hayan sido suscritas por la contraparte, para que pueda ser oponible al ex trabajador actor, motivo por el cual se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno, en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 del texto adjetivo laboral. ASÍ SE DECIDE.-

      MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

      Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede ha realizar la revisión y pronunciamiento de fondo de la decisión objeto de la presente consulta, a fin de determinar si el fallo dictado por el sentenciador de la Primera Instancia estuvo ajustado o no a derecho en virtud de las alegaciones realizadas en auto, tomándose en consideración que la sentencia objeto de la presente revisión resulto consentida en forma integra por las partes que intervinieron en el presente asunto, por lo que la potestad de revisión de este Juzgado Superior se circunscribe en verificar si la decisión de merito no contrarió la pretensión, excepción o defensa de la República fuera de los términos legales, por lo que no le esta dado a quien Juzga en Alzada perjudicar o decidir en peor de alguna de las partes siempre que no se haya violentado alguna norma de orden público.

      En tal sentido, de los alegatos expuestos por las partes en la presente controversia laboral, se constató que la presente controversia se centra en determinar si el ciudadano E.A.R.G. le prestó servicios personales a la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), es decir verificar, la existencia o no de la relación laboral entre el ciudadano E.A.R.G. y la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), recayendo en cabeza del demandante la carga probatoria de demostrar su pretensión, es decir, la carga de demostrar que ciertamente le prestó servicios personales como Ingeniero Inspector a la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), para que opere a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si bien es cierto la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la prolongación de la Audiencia Preliminar, no contestó la demanda incoada en su contra, y no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no es menos cierto que en virtud del privilegio procesal ostentando, según lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se debe entender que negó y rechazó tácitamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano E.A.R.G.; en este sentido es preciso señalar que toda relación en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzosamente evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador para con otro a quien calificamos como patrono, bajo esta óptica, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, y solo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, dada la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la relación de trabajo, pero en todo caso corresponde al supuesto patrono demostrarlo.

      Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en Sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.M.V.. C.A.V. Seguros Caracas), ratificada en decisión Nro. 0226, de fecha 04 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde C.A.), lo siguiente:

      “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

      En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

      ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

      Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

      De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

      La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

      Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

      (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio)

      En este sentido, tomando en cuenta la forma en que fue distribuida la carga probatoria en el presente asunto, y luego de haber descendido al registro y análisis de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, este Tribunal de alzada pudo verificar que ciertamente el ciudadano E.A.R.G. le prestó servicios personales a la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), desde el 01 de enero de 2005 al 02 de diciembre de 2008, desempeñando los cargos de: Analista de Proyecto, Supervisor de Inspección y Gerente Técnico, devengando durante los períodos de: 01/02/2005 al 15/02/2005, 01/12/2005 al 14/12/2005, 01/01/2006 al 15/01/2006, 01/12/2006 al 31/12/2006, 01/02/2007 al 15/02/2007, 01/12/2007 al 31/12/2007, 01/01/2008 al 15/01/2008, y del 16/11/2008 al 30/11/2008, un Salario Básico de: Bs. 250,00, Bs. 371,71, Bs. 743,42, Bs. 461,84, Bs. 923,69, Bs. 461,85 y Bs. 816,09, respectivamente, tal y como se desprende de las instrumentales insertas en autos a los folios Nros. 54 al 58 y 61 al 63, valorados previamente conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando demostrado de este modo dos de los presupuestos esenciales para que opere la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es la prestación de un servicio personal para otro y la remuneración, debiéndose establecer que en el caso que hoy nos ocupa la relación que unió al ciudadano E.A.R.G. con la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), es de carácter netamente laboral con todos y cada uno de sus elementos definidores, tales como: remuneración, ajenidad y dependencia o subordinación; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso P.R.N.L.V.. Laboratorios Cofasa, S.A.); todo ello aunado a que la presunción de laboralidad (iuris tantum) que opera a favor del ciudadano E.A.R.G., no fue debidamente desvirtuada por la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA). ASÍ SE DECIDE.-

      Ahora bien, al quedar demostrada la prestación de un servicio personal, y haber operado la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le correspondía a la Empresa demandada PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), la carga de desvirtuar los restantes hechos aducidos por el ciudadano E.A.R.G. en su libelo de demanda, ya que, materia laboral por ser el patrono el sujeto que normalmente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los salarios que percibían sus trabajadores, el tiempo de servicio, y los conceptos que fueron cancelados, al mismo le corresponde traer a juicio los elementos de convicción capaces de demostrar la forma en que sus trabajadores ejecutaron sus laborales; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso J.C.V.. Distribuidora De Pescado La P.E., C.A.), que este Tribunal de alzada aplica en la presente decisión por razones de orden público laboral.

      En este orden de ideas, luego de la lectura y análisis minucioso del libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones, y del escrito de subsanación, se pudo verificar que el ciudadano E.A.R.G., alegó que el día 02 de diciembre de 2008 fue despedido de manera injustificada por la ciudadana Lic. SINDY ÁLVAREZ, quien funge como Gerente de Recursos Humanos de la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), reclamando en consecuencia los conceptos de Preaviso e Indemnización por Despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto, este Juzgado Superior considera necesario traer a colación que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 84 consagra el derecho al trabajo, no como un derecho absoluto de propiedad del trabajador a permanecer en su puesto de trabajo durante toda su vida laboral, sino más bien, como el derecho a tener acceso a una colocación que le proporcione una subsistencia digna y decorosa, principio éste que, además de estar contenido en la citada norma, también lo tenemos en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Si analizamos el articulado de la Ley Orgánica del Trabajo, podemos observar que nuestro legislador, en el artículo 98, establece las diversas formas en que puede extinguirse la relación de trabajo. Estos son:

      a). Por despido o retiro

      b). Por conclusión de la obra o vencimiento del término

      c). Por casos fortuitos o de fuerza mayor

      d). Por las causas válidamente estipuladas en la ley y los contratos

      e). Por mutuo consentimiento

      f). Por las demás causas de extinción de los contratos conforme al derecho común, que sean aplicables a los contratos de trabajo.

      Los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica del trabajo recogen las causas justificadas de despido y de retiro, las cuales son simétricas, vistas desde los ángulos opuestos del patrono y del patrono, salvo casos excepcionales por la peculiaridad de las obligaciones propias de dichos sujetos.

      En este orden de ideas, encontramos que el despido es el término universalmente utilizado para denotar la terminación del contrato o relación de trabajo, por voluntad unilateral del empleador, con o sin justa causa; podríamos definirlo como el acto jurídico mediante el cual el patrono pone fin a la relación de trabajo, por motivos legítimos o sin justa causa.

      Por otra parte, el retiro o separación del trabajador en ejercicio de su voluntad unilateral, podría definirse como el acto jurídico mediante el cual el trabajador, con justa causa o sin ella, pone fin a su contrato de trabajo. En el segundo supuesto, es decir el del retiro por decisión unilateral del trabajador, pero por motivos no impugnables a su empleador, se hable en el lenguaje corriente de renuncia.

      En atención a las nociones anteriormente expuestas, y luego de haber descendido al registro y estudio del caudal probatorio traído a las actas por las partes al inició de la Audiencia Preliminar, quien decide, pudo verificar que la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), logró traer a las actas suficientes elementos de convicción capaces de desvirtuar el supuesto despido injustificado alegado por el ciudadano E.A.R.G., al desprenderse de la documental rielada al folio Nro. 63, valorada como plena prueba por escrito al tenor de lo establecido en los artículos 10, 77 y 86 del texto adjetivo laboral, que ciertamente el ex trabajador demandante renunció al cargo que venía desempeñando desde el 01 de enero de 2005, para la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud lo cual este Tribunal de alzada establece que el ciudadano E.A.R.G., no fue despedido por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), sino que fue renunció voluntariamente a su puesto de trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

      Continuando con el análisis de los alegatos expuestos por el ciudadano E.A.R.G., en su escrito libelar, quien suscribe el presente fallo pudo verificar que el mismo cálculo sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales con base a diferentes Salarios Integrales conformados por los siguientes conceptos de: Salario Básico, Alícuota parte de Utilidades, Alícuota parte de Bono Alimenticio, Alícuota parte de Bono Vacacional según Convención Colectiva y Alícuota parte de Bono Vacacional según Ley Orgánica del Trabajo; al respecto, cabe mencionar que la Ley Orgánica del Trabajo no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados, bono nocturno, días de descanso laborado, bono vacacional y las utilidades de la empresa) devengados en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

      Según los lineamientos antes expuestos, los ingresos que se incluyen en el salario integral conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

       Comisiones, primas, gratificaciones y sobresueldos.

       Participación en las utilidades.

       Bono Vacacional.

       Pago para alimentación y para vivienda cuando éstas son canceladas en efectivo.

       Los subsidios al trabajador para que éste compre bienes y servicios para mejorar su calidad de vida.

      Así pues, con respecto al carácter salarial del Bono Alimenticio aducido por el ciudadano E.A.R.G., este Tribunal de Alzada pudo constatar que fue determinado a razón del 25% del valor de las diferentes Unidades Tributarias que estuvieron vigentes durante su relación de trabajo, y el número de días efectivamente laborados al mes, lo cual se corresponde a una de las modalidades de otorgamiento del beneficio de alimentación establecidas el artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como lo es la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; en razón de lo cual resulta conveniente visualizar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso F.B.d.H.V.. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A.), ratificado recientemente en decisión de fecha 06 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.E.P.G.V.. Cosméticos Selectos C.A.), según el cual:

      …el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

      Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.

      Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.

      Al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario.

      Asimismo estima la Sala de la mayor importancia la conclusión antes dicha, para determinar la naturaleza de los tickets, cupones o vales a los que se refiere la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, así como aquellos sistemas de pago como el cestatickets que son utilizados con apego a la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para otorgar al trabajador y a su familia el beneficio establecido en el artículo 133, Parágrafo Primero de la citada Ley.

      En este sentido los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets, vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Conforme al criterio jurisprudencial ut supra trascrito, vinculante para este Tribunal de Alzada por razones de orden público laboral, se establece que la Alícuota parte de Bono Alimenticio aducida por el ciudadano E.A.R.G., no reviste carácter salarial y por tanto no puede ser tomando en consideración para la conformación de sus diferentes Salarios Integrales, en razón de que dicho concepto se equipara a una de las modalidades de otorgamiento del beneficio de alimentación establecidas el artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como lo es la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación; aunado a que la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), nunca le canceló al ciudadano E.A.R.G., cantidad dineraria alguna por concepto de Bono Alimenticio, ya que, de lo contrario dicho ex trabajador accionante no hubiese reclamado dentro de su escrito libelar el pago de cantidad dineraria alguna por concepto de Cesta Tickets, y por tanto el concepto bajo análisis no cumple con uno de los requisitos esenciales para que pueda ser considerado de naturaleza salarial, como lo es que ingrese al patrimonio del trabajador y que pueda ser utilizado a su completo antojo. ASÍ SE DECIDE.-

      Por otra parte, en relación a las Alícuotas parte de Bono Vacacional según Convención Colectiva y Bono Vacacional según Ley Orgánica del Trabajo, se debe hacer notar que en materia laboral, por la teoría del conglobamiento y por el principio de la norma mas favorable, el fin perseguido por la legislación laboral es la aplicación de un régimen contractual que aprecia mayores y mejores beneficios para el trabajador, siendo posible la aplicación entre varios regímenes contractuales-laborales, uno que sea el que mas favoreció al trabajador aplicable en su integridad, lo que significa que en el caso bajo estudio, siendo beneficiario el ciudadano E.A.R.G., de las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007, en virtud de no haber sido desvirtuado por prueba en contrario por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), mal puede hacer reclamaciones en un régimen laboral que no le corresponde, como lo es la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que al ser acreedor de dicho instrumento contractual, solo puede aplicar la Ley Orgánica del Trabajo vigente cuando el mismo contrato lo remita a ello, de lo contrario estaría creando un régimen de colisión de dos normas sustantivas laborales, no siendo tal circunstancia procedente en derecho; en tal sentido, del análisis efectuado a las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006 y 2007-2009), se pudo verificar que la misma establece un pago único por concepto de Vacaciones y Bono vacacional (58 días durante el período 2003-2006, 61, 63 y 65 días durante el período 2007-2009), sin distinguir cuantos días se cancelan por concepto de Vacaciones y cuantos días se cancelan por concepto de Bono Vacacional; por lo que frente a esta laguna contractual, resulta forzoso para esta administradora de justicia aplicar en el caso que hoy nos ocupa el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual la Bonificación especial para el disfrute de las Vacaciones es de SIETE (07) días de Salario por el primer año de servicio, más UN (01) día por cada año hasta un total de VEINTIÚN (21) días; fundamentos estos por los cuales, esta administradora de justicia concluye que para la conformación de los diferentes Salarios Integrales correspondientes en derecho al ciudadano E.A.R.G., se debe tomar en consideración únicamente la Alícuota parte de Bono Vacacional según Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose desechar la Alícuota parte de Bono Vacacional según Convención Colectiva, dado que, si bien es cierto que el ex trabajador accionante resulta beneficiario el ciudadano E.A.R.G., de las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, no es menos cierto que dicho instrumento contractual no regula apropiadamente dentro de sus disposiciones las figura del Bono Vacacional. ASÍ SE DECIDE.-

      En virtud de las consideraciones antes expuestas, es por lo que este Tribunal de alzada, establece que los diferentes Salarios Integrales correspondiente en derecho al ciudadano E.A.R.G., deben estar conformados únicamente por los conceptos de: Salario Básico, Alícuota parte de Utilidades y Alícuota parte de Bono Vacacional Ley Orgánica del Trabajo, conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

      ALÍCUOTAS DE UTILIDADES

       Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 82 días según el artículo 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 20,00 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 1.640,00 / 360 días = Bs. 4,55.

       Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 82 días según el artículo 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 24,78 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 2.031,96 / 360 días = Bs. 5,64.

       Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 85 días según el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 30,79 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 2.617,15 / 360 días = Bs. 7,26.

       Del 01 de enero de 2008 al 02 de diciembre de 2008: 80,66 días (88 días según el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009 / 12 meses = 7,33 días X 11 meses completos laborados = 80,66 días) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 54,41 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 4.388,71 / 11 meses = Bs. 398,97 / 30 días = Bs. 13,30.

      ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL

       Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 07 días según el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable supletoriamente) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 20,00 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 140,00 / 360 días = Bs. 0,38.

       Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2008: 08 días según el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable supletoriamente) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 24,78 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 198,24 / 360 días = Bs. 0,55.

       Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 09 días según el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable supletoriamente) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 30,79 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 277,11 / 360 días = Bs. 0,76.

       Del 01 de enero de 2008 al 02 de diciembre de 2008: 9,16 días (10 días según el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable supletoriamente / 12 meses = 0,83 días X 11 meses completos laborados = 9,16 días) X Salario Básico o Normal diario de Bs. 54,41 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 498,39 / 11 meses = Bs. 45,30 / 30 días = Bs. 1,51.

      Al adicionarse las diferentes Alícuotas diarias por concepto de Utilidades y Bono Vacacional determinadas en líneas anteriores, con los distintos Salarios Básico o Normal aducidos por el ex trabajador accionante y reconocidos tácitamente por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario, se obtienen los verdaderos Salarios Integrales correspondientes en derecho al ciudadano E.A.R.G., para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, de la siguientes forma:

       Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: Salario Básico o Normal diario de Bs. 20,00 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) + Alícuota de Utilidades Bs. 4,55 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,38 = Bs. 24,93.

       Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: Salario Básico o Normal diario de Bs. 24,78 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) + Alícuota de Utilidades Bs. 5,64 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,55 = Bs. 30,97.

       Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: Salario Básico o Normal diario de Bs. 30,79 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) + Alícuota de Utilidades Bs. 7,26 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,76 = Bs. 38,81.

       Del 01 de enero de 2008 al 02 de diciembre de 2008: Salario Básico o Normal diario de Bs. 54,41 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) + Alícuota de Utilidades Bs. 13,30 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 1,51 = Bs. 69,22.

      Por otra parte, en cuanto al resto de los hechos aducidos por el ciudadano E.A.R.G. en su escrito libelar, este Tribunal de Juicio luego de haber descendido al análisis de las actas que conforman el presente asunto laboral, conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no pudo verificar que la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), haya traído a las actas, medio probatorio alguno capaz de contradecirlos y enervarlos, es decir, no dio cumplimiento a su carga probatoria conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en este caso en particular se debe tener por admitido que el ciudadano E.A.R.G. le prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), desde el 01 de enero de 2005 hasta el 02 de diciembre de 2008, acumulando un tiempo de servicio total de TRES (03) años, ONCE (11) meses y UN (01) día, desempeñando el cargo de Ingeniero Inspector, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábados, de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., consistiendo sus funciones como Supervisor de Inspección, además de dar fiel cumplimiento a todas otras tareas que ordenaba la Empresa; que durante el período comprendido desde el 01 de enero de 2005 hasta el 01 de enero de 2006 devengó un Salario Básico diario de Bs. 20,00, desde el 02 de enero de 2006 hasta el 01 de enero de 2007 devengó un Salario Básico diario de Bs. 24,78, desde el 02 de enero de 2007 hasta el 01 de septiembre de 2008 devengó un Salario Básico diario de Bs. 30,79, y desde el 02 de septiembre de 2008 hasta el 01 de diciembre de 2008 un Salario Básico diario de Bs. 54,41; que la relación de trabajo que los uniera estuviera amparada por los beneficios socio-económicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006 y 2007-2009), y que se le adeuda el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

      Seguidamente, procede en derecho este Juzgado Superior a determinar si los conceptos y cantidades reclamados por la ciudadana E.A.R.G. se encuentran ajustados a derecho, y si la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), cumplió con su pago liberatorio; tomando en consideración para ello los hechos que no fueron debidamente desvirtuado por prueba en contrario y las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano, de la siguiente forma:

      FECHA DE INICIO: 01 de enero de 2005.

      FECHA DE CULMINACIÓN: 02 de diciembre de 2008.

      TIEMPO DE SERVICIO: TRES (03) años, ONCE (11) meses y UN (01) día.

   1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a CINCO (05) días de Salario por cada mes, y después del primer año de servicio DOS (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta TREINTA (30) días de salario; por otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, dispone en su Cláusula 45 que el empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los CINCO (05) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios; y de esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el trabajador habrá acumulado SESENTA (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad; y la prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, por cuanto el ciudadano E.A.R.G., le prestó servicios personales a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), durante TRES (03) años, ONCE (11) meses y UN (01) día, le correspondía en derecho el pago de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE (247) días (60 días 1er. Año + 62 días 2do. Año + 64 días 3er. Año + 61 días 4to. Año); que al ser multiplicados por los diferentes Salarios Integrales determinados previamente por este Tribunal de alzada, se traducen en las siguientes cantidades dinerarias:

       Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 60 días (12 meses x 05 días = 60 días) x Salario Integral diario de Bs. 24,93 = Bs. 1.495,80.

       Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2008: 62 días (12 meses x 05 días = 60 días + 02 días adicionales = 62 días) x Salario Integral diario de Bs. 30,97 = Bs. 1.920,14.

       Del 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 64 días (12 meses x 05 días = 60 días + 04 días adicionales = 64 días) x Salario Integral diario de Bs. 38,81 = Bs. 2.483,84.

       Del 01 de enero de 2008 al 02 de diciembre de 2008: 61 días (11 meses x 05 días = 55 días + 06 días adicionales = 61 días) x Salario Integral diario de Bs. 69,22 = Bs. 4.222,42.

      De la sumatoria de los montos previamente determinados, se concluye que la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), le adeuda al ciudadano E.A.R.G., la suma total de DIEZ MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 10.122,20), por concepto de Prestación de Antigüedad; toda vez, que de los medios de prueba promovidos y evacuados en la presente controversia laboral, no se pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción que demuestren el pago liberatorio del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Con relación a dicho petitum, se debe hacer notar que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla el derecho del trabajador de que los pagos correspondientes a su prestación de Antigüedad sean depositados y liquidados mensualmente en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acredite mensualmente en la contabilidad de la Empresa; lo cual devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa; ahora bien, al haberse constatarse de autos que la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), no le canceló debidamente al ciudadano E.A.R.G., la Prestación de Antigüedad, mucho menos aún cumplió con su obligación de cancelar debidamente los Intereses generados sobre dichas cantidades de dinero, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que este Tribunal Superior declara su procedencia en derecho, conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (a la tasa promedio entre la activa y pasiva) y calculados con base a los diferentes Salario Integrales (mensuales) determinados previamente en la presente motiva, desde el mes de abril del año 2005 hasta el mes de noviembre de 2008 (último mes completo laborado), aplicándole las distintas Tasas de Intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo de acumulamiento de la relación de trabajo, y cuyos cálculos serán realizados mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

   3. - VACACIONES VENCIDAS CORRESPONDIENTE A LOS PERÍODOS 2006-2007 y 2007-2008: La Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, dispone que el trabajador disfrutará por cada año de servicios ininterrumpidos, de un período vacacional de DIECISIETE (17) días hábiles, con pago de CINCUENTA Y OCHO (58) salarios ordinarios por cada año de servicios ininterrumpidos; mientras que la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, dispone que el trabajador al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, disfrutará de un período de DIECISIETE (17) días hábiles de Vacaciones con pago de SESENTA Y UN (61) días de Salario Básico para las Vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de dicha Convención, de SESENTA Y TRES (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de la mencionada Convención y de SESENTA Y CINCO (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los VEINTICUATRO (24) meses de vigencia de esta Convención; así pues, al haberse determinado previamente que el ciudadano E.A.R.G., le prestó servicios personales a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), durante TRES (03) años, ONCE (11) meses y UN (01) día, y al no desprenderse de autos que el ex trabajador demandante hubiese recibido el pago del número de días correspondiente a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, resulta forzoso para esta superioridad declarar la procedencia en derecho de este concepto conforme a las siguientes operaciones matemáticas:

       Del 01 de enero de 2006 al 01 de enero de 2007: 58 días x Salario Normal diario de Bs. 24,78 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 1.437,24.

       Del 01 de enero de 2007 al 01 de enero de 2008: 61 días x Salario Normal diario de Bs. 30,79 (admitido tácitamente por la parte contraria al no haberlo desvirtuado por prueba en contrario) = Bs. 1.878,19.

      En base a las operaciones aritméticas efectuadas en líneas anteriores se ordena a la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), cancelar al ciudadano E.A.R.G., la suma de TRES MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.315,43), por concepto de Vacaciones Vencidas. ASÍ SE DECIDE.-

   4. - VACACIONES FRACCIONADAS 2008: Según la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, al concluir la relación de trabajo, se pagarán al trabajador las Vacaciones, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días; y siendo el caso, que en el presente asunto se encuentran dados los supuestos de hechos exigidos para la procedencia del concepto bajo análisis, en virtud de haberse verificado que la relación de trabajo que unió a las partes que conforman el presente asunto finalizó por causa distinta al despido justificado, y por cuanto la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), no logró demostrar su pago liberatorio, es por lo que este Juzgado Superior declara la procedencia en derecho de éste concepto, con base al tiempo total laborado en el último año de servicio de ONCE (11) meses, comprendidos desde el 01 de enero de 2008 hasta el 02 de diciembre de 2008, correspondiéndole el pago de 57,25 días (63 días / 12 meses = 5,25 días X 11 meses = 57,25 días) que al ser multiplicados con base al base al último Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante de Bs. 54,41 (alegado por la demandante y reconocido tácitamente por el demandado), se obtiene la suma de TRES MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.114,97), que deberán ser cancelados por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), al ciudadano E.A.R.G.. ASÍ SE DECIDE.-

   5. - BONO VACACIONAL VENCIDO CORRESPONDIENTE A LOS PERÍODOS 2006-2007 y 2007-2008, y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008: Con respecto a este petitum, se debe observar que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006 y 2007-2009, disponen expresamente que el número de días otorgado por concepto de Vacaciones (58 días durante el período 2003-2006, 61, 63 y 65 días durante el período 2007-2009), incluyen tanto el pago del período de vacaciones, como el bono vacacional; en tal sentido, al haberse condenado previamente el pago de las Vacaciones correspondiente a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, se debe entender que en dicha condena se encuentra incluida el pago del Bono Vacacional correspondiente a los períodos 2006-2007 y 2007-2008; fundamentos estos por las cuales quien suscribe el presente fallo declara la improcedencia en derecho de los conceptos bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

   6. - INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD y PREAVISO: Dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que en caso de que el patrono despida a un trabajador sin causa justificada para ello, debe cancelar una Indemnización por Despido Injustificado y una Indemnización Sustitutiva de Preaviso, que varía según el tiempo de servicio efectivamente laborado; ahora bien, al haber sido determinado previamente en la presente motiva que el ciudadano E.A.R.G. no fue despedido injustificadamente por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), sino que renunció voluntariamente a su puesto de trabajo; es por lo que este Juzgado Superior declara la improcedencia en derecho de los conceptos bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

   7. - CESTA TICKET: El articulado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dispone que los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo VEINTE (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo; el otorgamiento de dicho beneficio podrá implementarse de diferentes formas, siendo una de ellas la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; y en ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley; con base a las consideraciones antes expuestas, y en virtud de que la sociedad mercantil PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), reconoció tácitamente que tenía a su cargo más de VEINTE (20), y que no le suministró a la ciudadana YUSMARY J.P.F., el beneficio de alimentación a través de alguna de sus modalidades, en virtud de haber sido demostrada la relación de trabajo aducida por la ex trabajadora demandante, y por cuanto no promovió ni evacuó alguno de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano, capaces de enervar la pretensión aducida por la parte actora; es por lo que este Tribunal de Alzada declara la procedencia en derecho de esta reclamación, debiéndose observar que se condena a la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la prohibición legal de que sea pagado en dinero en efectivo o su equivalente, está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice; y al haberse determinado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo; y para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada al demandante, se deberá tomar en consideración el número de días efectivamente laborados (de lunes a viernes) desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de diciembre de 2008, excluyéndose los días feriados, así como los sábados y domingos, para luego ser multiplicados por el 0,25% del valor de la unidad tributaria correspondiente, conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

       Desde el 27 de enero de 2005 hasta el 03 de enero de 2006: 231 días hábiles de trabajo x Bs. 7,35 (Unidad Tributaria vigente para la época de Bs. 29,40 x 0,25%) = Bs. 1.697,00.

       Desde el 04 de enero de 2006 hasta el 11 de enero de 2007: 263 días hábiles de trabajo x Bs. 8,40 (Unidad Tributaria vigente para la época de Bs. 33,60 x 0,25%) = Bs. 2.209,20.

       Desde el 12 de enero de 2007 hasta el 21 de enero de 2008: 264 días hábiles de trabajo x Bs. 9,40 (Unidad Tributaria vigente para la época de Bs. 37,63 x 0,25%) = Bs. 2.481,60.

       Desde el 22 de enero de 2008 hasta el 02 de diciembre de 2008: 220 días hábiles de trabajo x Bs. 11,50 (Unidad Tributaria vigente para la época de Bs. 46,00 x 0,25%) = Bs. 2.530,00.

      Conforme a las operaciones aritméticas efectuadas en líneas anteriores se ordena a la firma de comercio PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), cancelar al ciudadano E.A.R.G., la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.917,80), por concepto de Cesta Tickets. ASÍ SE DECIDE.-

      Una vez sumados todos los conceptos y cantidades antes determinados se obtiene la cantidad total de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 25.470,40) más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión, y que deberán ser canceladas por la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), al ciudadano E.A.R.G. por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

      En este orden de ideas considera esta Alzada que a la demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordadas, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

   1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad, sean adeudadas al ex trabajador, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir 02 de diciembre de 2008, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta su pago efectivo.-

   2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas y Cesta Tickets, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 19 de septiembre de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

      Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades de Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde las fechas de culminación de la relación de trabajo, es decir 02 de diciembre de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

      Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.A.R.G. en contra de la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, revocándose el fallo objeto de la presente consulta en virtud de los fundamentos de hechos y de derechos expuestos en el presente fallo.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

QUEDA REVISADO EL MÉRITO DE LA PRESENTE CAUSA POR CONSULTA LEGAL OBLIGATORIA, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.A.R.G. en contra de la Empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SEGUNDO

SE CONDENA a la parte demandada PROMOTORA DEL DESARROLLO U.D.L.R.Z. C.A. (PRODUZCA), cancelar al ciudadano E.A.R.G., la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 25.470,40) más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE REVOCA la sentencia apelada.

CUARTO

SE ORDENA la notificación del Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de dicha Ley, no obstante, los lapsos de los recursos a que hubiere lugar por las partes comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso de 30 días de suspensión del proceso, lapso este último que debe computarse a partir de la constancia en autos de la práctica de la notificación a la Procuraduría General de la República.

QUINTO

NO SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de la presente decisión.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F..

JUEZA SUPERIORA DEL TRABAJO

Abg. D.G.A.

SECRETARIA JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 09:51 a.m. se publicó el fallo que antecede.-

Abg. D.G.A.

SECRETARIA JUDICIAL

YSF/DGA/mc.-

ASUNTO: VP21-L-2009-000666.

Resolución número: PJ0082010000160.-