Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 07 de Abril de 2008.

196º y 149º

PARTE ACTORA: E.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 12.951.225.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.C. y L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.848 y 20.572, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 57, Tomo 34-A Segundo, de fecha 30 de Octubre de 1996.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.A., L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A. y R.D.Q.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.035, 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254 y 90.711, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fechas 22 de febrero de 2008 por el abogado R.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 27 de febrero de 2008.

El 29 de febrero de 2008, fue distribuido el expediente; en fecha 05 de marzo de 2008 (dentro de los 3 día hábiles siguientes a su distribución), este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 12 de marzo de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 03 de abril de 2008 a las 2:00 p.m.

Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada SERVICIOS RESPONSABLES SERECA, C.A., para desempeñar su labor como vigilante en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el sábado 21 de mayo de 2005 hasta el día domingo 21 de enero de 2007, que el horario de trabajo era de 24 horas continuas de labores por 24 horas libres, con un salario mínimo inicial de enganche de Bs. 567.000,00 y un salario final de Bs. 717.255,00, para la jornada nocturna de acuerdo a las cláusulas 49 y 50 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, que durante toda la relación de trabajo fue remunerado incorrectamente, recibiendo por salario, horas extras, feriados, descanso semanal obligatorio y demás conceptos laborales, cantidades inferiores a las acordadas por la convención colectiva y la ley, en tal sentido, procedió a reclamar los siguientes conceptos: diferencia de salarios Bs. 34.194.846,07, intereses sobre diferencia de salarios Bs. 4.228.054,96, prestación de antigüedad mas intereses Bs. 8.133.639,57, utilidades Bs. 6.648.682,74, vacaciones Bs. 5.642.513,97 y cesta ticket Bs. 8.636.544,00 para un total de Bs. 67.484.281,31.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre las partes, negó la fecha de inicio y finalización de la misma alegada por la parte actora, alegó que lo cierto es que el actor comenzó a prestar servicios el 20 de mayo de 2005 y culminó el 23 de enero de 2007, que el mismo se retiró sin avisar por lo que le debe ser descontado el respectivo preaviso, negó que su jornada de trabajo fuera de 24 horas continuas por 24 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia es de 11 horas, alegó que ello no obsta que en algunas oportunidades hubiere laborado alguna hora en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, que el horario de trabajo era de lunes a sábados de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., que es posible que en algunas oportunidades el actor pudo haber laborado alguna hora en exceso pero que esta le fue cancelada, admitió el cargo de Vigilante, que el actor ingresó devengando el salario mínimo mensual de conformidad con la cláusula 49 de la convención colectiva de trabajo de Bs. 405.000,00, pero negó que el actor devengara ese salario mínimo más un supuesto bono nocturno lo que arroja el negado salario de Bs. 567.000,00, aceptó que devengara el salario mínimo mensual de Bs. 512.325,00 al finalizar la relación laboral, pero negó que devengara ese salario más el supuesto bono nocturno que arroja un total de Bs. 717.255,00, negó que el actor fuera remunerado incorrectamente, negó las supuestas incidencias producto de malinterpretaciones (sic.) de la convención colectiva, alegó que los trabajadores de Vigilancia están excluidos de la jornada ordinaria, por ser un régimen especial por las características del servicio, negó que el salario mensual deba dividirse entre 30 y luego entre 7 para obtener el valor de la hora diaria, alegó que el salario que le corresponde al actor es el alegado por éste sin incluir las falsas incidencias, que debe dividirse entre 30 y luego entre 11 para obtener el valor de la hora diaria, aceptó los salarios pagados por la empresa al actor, negó en forma pormenorizada todos los cálculos efectuados por el actor y las cantidades que arrojan los mismos respecto al salario devengado por el actor, aceptó expresamente que le adeuda las utilidades del año 2005 por 29,16 días según la contratación colectiva.

La parte demandada en la audiencia oral celebrada en esta Alzada apelante alegó que hemos tenido que recurrir para hacer unas denuncias, la demandada insiste en su escrito de pruebas que no fue tomado en cuenta por el a quo, se negó el salario, la jornada, en el libelo se indica que el actor tenía un salario similar al de un profesor titular de la universidad siendo éste un vigilante, la Juez sentenció como si hubiese ocurrido una admisión de hechos, en la contestación no se reconoce expresamente como estableció el a quo que el actor laboró horas extras, en cuanto al cesta tickets el actor reconoció que le había sido cancelado, la sentencia apelada condena los montos como fueron demandados por lo que es contradictoria porque en la motiva establece que las horas extras no fueron demostradas, la Juez valoró una prueba que no existe porque fue promovida después de la oportunidad válida y los testigos debieron ser desechados, en tal sentido solicitó que se declare parcialmente con lugar la demanda porque se reconoce que hay unos pasivos.

La parte actora alegó que al folio 187 del expediente la demandada se contradice con todo lo que está diciendo en esta audiencia, en donde solicita una experticia para que se dejara constancia de las horas extras, bono nocturno y día feriados y luego dice que no trabajó horas extras ni bono nocturno, como trabajó una jornada mixta genera horas extraordinarias, la Juez tomó esto en cuenta y así sentenció.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a las partes, de la siguiente manera:

Demandada:

¿Qué prueba existe en el expediente que evidencia que el actor laboró una jornada de 11 horas?.

Respondió: Los trabajadores de vigilancia cumplen una jornada especial por encima de la ordinaria, en el minuto 34 del video, en la declaración de parte el actor dice que en el INCE había seguridad interna de ahí puede presumirse que no laboró esa jornada que el alega, pero no existe prueba documental de ninguna de las jornadas. No hay prueba documental de ninguna de las jornadas.

Actora:

¿De ser cierta la jornada alegada por el actor de 24 por 24 horas, éste no comía, no tenía alguna hora de descanso?.

Respondió: En el INCE tienen un comedor un vigilante toma la guardia mientras otro va a comer, a las 4:00 p.m. se cierra al publicó y quedan 4 vigilantes dos del INCE y dos de SERECA, luego de ahí no sale nadie.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en el presente juicio se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de Bs. 34.194.846,07 por concepto de diferencia de salario, Bs. 4.228.054,96 por intereses sobre diferencia de salarios, Bs. 8.133.639,57 por concepto de prestación de antigüedad e intereses, Bs. 6.648.682,74 por concepto de utilidades, Bs. 5.642.513,97 por vacaciones, así mismo ordenó la designación de un experto contable a fin de que calculara la indexación judicial y los intereses de mora.

Observa esta Alzada que la sentencia apelada, a pesar de haber declarado en la motiva la improcedencia de los conceptos reclamados por la actora como horas extras y feriados laborados la condena tomo en cuenta dichos conceptos, con excepción de los cesta tickets, en virtud de lo cual este Tribunal tiene el conocimiento pleno del expediente con respecto a todos los puntos salvo lo referente al cesta tickets porque la parte actora no apeló.

La parte demandada circunscribió su apelación al hecho de que la sentencia apelada condenó al pago Bs. 34.194.846,07 por concepto de diferencia de salario, lo que incluye según en el escrito libelar lo reclamado por horas extras y feriados laborados, en consecuencia, debe entrar este Tribunal a conocer la procedencia o no de dichos conceptos.

Corresponde también a este Tribunal dilucidar si la jornada de trabajo del actor era de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y si el mismo devengó el bono nocturno de acuerdo a la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, toda vez que éstos hechos fueron negados por la parte demandada, aduciendo que la jornada de trabajo era de 11 horas por la naturaleza del servicio que prestaba el actor, correspondiéndole a esta última la carga de demostrar los hechos nuevos alegados porque no se trata de una negativa pura y simple, se trata de que la parte demandada alegada una jornada de 24 por 24 horas, negó ese hecho y alegó un hecho nuevo, distinto, se excepcionó señalando que la jornada no era la indicada por el actor, sino de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., es decir, asumió la carga de la prueba con respecto a ese hecho. Así se establece.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó marcada “A”, folios 24 al 46, copia de un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones laborales entre la empresa de vigilancia privada Serenos Responsables Sereca, C.A. y sus trabajadores representados por el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SINTRAMAVI), que se le confiere valor probatorio por tratarse de copia de un documento público administrativo.

En la etapa probatoria promovió la prueba de exhibición de documentos del permiso otorgado por el Inspector del Trabajo autorizando la jornada de trabajo de 24 horas continuas, el Libro de Registro de Horas Extras, el Libro de Registro de Vacaciones, los anuncios y carteles referidos en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo y la información detallada del pago de cesta tickets, que fue admitida por el a quo, en la oportunidad de su evacuación la parte demandada no exhibió los mismos. Observa este Tribunal que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en la ley para la admisión de dicha pruebas, pues no trajo a los autos las copia de los documentos sobre los cuales pretende la exhibición ni aportó los datos que conoce acerca de los mismos, por lo que en criterio de esta Alzada no operó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos C.A.S.G., M.L.A.A. y C.M., que fueron admitidas por el a quo, sin embargo, sólo comparecieron a declarar el primero y el último de ellos.

C.M., compareció a declarar en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, previa juramentación de ley manifestó, entre otras cosas, que trabajó para SERECA prestando servicios en el INCE, que su jornada de trabajo era día por día, 24 horas corridas por 24 horas de descanso, que conoce al actor porque trabajaron juntos, que el actor trabajaba 24 por 24, el mismo horario que el tenía, que trabajaban en el mismo grupo, que el Sr. W.O. era quien llevaba el listado donde firmaban, que el mismo era el Supervisor inmediato de todos ellos, que prestó servicios en SERECA desde Junio hasta Octubre de 2006, que no tiene el día exacto o la fecha pero fue entre Junio y Octubre, que prestaba servicios en el servicio de planta en el sótano del INCE, que no tiene ninguna acción contra el INCE porque le dijeron que no le tocaba nada por el tiempo de servicio, que el estaba en la rampa sótano y el actor en la cuadra que queda como a 20 metros, que de ahí se veía, que estaban relativamente cerca pero no en el mismo lugar.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, no manifestó la razón fundada de sus dichos, es decir, las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, hasta el punto que manifestó haber prestado servicios para la demandada pero no recuerda la fecha en que comenzó la relación de trabajo ni la fecha en la cual culminó, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio. Se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C.A.S.G., compareció a declarar en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, previa juramentación de ley manifestó, entre otras cosas, que trabajó en SERECA, que en el último lugar que trabajó fue en el INCE de la Nueva Granada, que conoce al actor, que su horario de trabajo y el actor era de 24 por 24, que tenían un Coordinador de Seguridad de SERECA y un Supervisor de Recorrido, que sus funciones eran verificar y pasar a recoger la firma a las 7:00 a.m. y a las 7:00 p.m. a ver si se habían ido, que el Coordinador de Seguridad se llamaba W.O. que era el Supervisor de SERECA en el INCE y el Supervisor de Recorrido era el Sr. Conti, que prestó servicios para la demandada desde el 2003 hasta el empezando el año pasado, que tenía como dos años prestando servicios en el INCE, que prestaba servicios en la sede de Nueva Granada mas que todo en la entrada principal en los torniquetes, que el actor estuvo un tiempo en el estacionamiento de Lourdes otro tiempo en la, estuvo otro tiempo en la Quiste y otro tiempo en la sede en la rampa anexo, que tiene una acción incoada contra SERECA porque el trabajó tres años y piso y después de un año si usted no demanda no cobra, que le paguen al señor lo que le corresponde, que le consta lo alegado en cuanto al horario porque ellos tienen copia de los listados donde dice trabajador 12 horas, trabajador 24 horas, Recepcionista, que el Dr. Cicotti representa al actor y a él en el juicio, que a penas se retiraron le plantearon el caso a SERECA y después hablaron con el Dr. Y está desde el año pasado hasta ahorita, que está en juicio.

El anterior testigo a lo largo de su declaración manifestó haber incoado una acción contra la empresa demandada que actualmente se encuentra en fase de juicio y dejó ver el interés que tiene en que al actor se le cancele lo que le corresponde, es decir, no puede ser imparcial por lo que no se le otorga valor probatorio a sus dichos. Se desecha del proceso conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De una revisión del CD que contiene la audiencia de juicio se constató que el actor en la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio manifestó que el comenzó a prestar servicios en la demandada el 21 de mayo de 2005 hasta el 21 o 22 de enero de 2007, que siempre trabajó en el INCE, que su horario era desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 a.m. del otro día, 24 por 24, que el trabajaba todo el día y toda la noche, que hay seguridad interna, que le pagaban salario mínimo, que le pagaban quincenal, que en una quincena cobraba menos que la otra, que los quince cobraba doscientos y pico, que entró en mayo de 2005 y que en mayo no pagaron el cesta tickets y junio tampoco, que empezaron a pagarlo desde el mes de julio hasta lo último, que se retiró porque el INCE no le renovó el contrato a SERECA, que llenó su formulario de retiro y no lo llamaron mas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la etapa probatoria promovió la prueba de experticia a fin de que el perito que resulte designado se trasladara a la sede de la demandada a fin de dejar constancia de la fecha de ingreso del actor a la empresa, los abonos realizados por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados, de descanso, bono nocturno, horas extras, bono alimentación y salarios, prueba a la que le fue negada su admisión por parte del a quo.

En el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos C.R. y M.B., que fue admitida por el a quo, sin embargo, no comparecieron a declarar.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como se estableció anteriormente corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que la jornada de trabajo del actor era de 11 horas diarias y no 24 horas de labores y 24 horas de descanso como alegó la parte actora en su escrito libelar, porque al haberse excepcionado alegando un hecho distinto, debe demostrarlo conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina de la Sala Social, entre otras, en las sentencias citadas en el Capítulo II de este fallo denominado “limites de la controversia”.

Analizadas las pruebas aportadas por las partes, se observa que la parte demandada no logró demostrar el hecho nuevo alegado por ésta en su escrito de contestación, como lo es que la jornada de trabajo a la que estaba sometido el actor era de 11 horas diarias, de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., por lo que debe tenerse como cierto que el actor laboraba durante 24 horas continuas por 24 horas de descanso en la forma señalada en el libelo.

En cuanto al tiempo de servicio prestado la parte actora alegó que comenzó a laborar para la demandada desde el 21 de mayo de 2005 al 21 de enero de 2007, por su parte la demandada alega que el mismo inició su relación de trabajo con la demandada el 20 de mayo de 2001 y que la misma culminó el 23 de enero de 2007, sin embargo, no trajo prueba alguna a los autos capaz de evidenciar esos hechos, por lo que debe tenerse como cierto el tiempo de servicio alegado por el actor. Así se declara.

La sentencia apelada es contradictoria porque estableció que la jornada de trabajo era de 24 horas trabajadas por 24 horas de descanso y a la vez que el actor no logró demostrar las horas extraordinarias.

Ahora bien, partiendo de la certeza de la jornada de trabajo aducida por el actor, se tiene que el mismo laboraba durante 24 horas continuas y descansaba durante 24 horas continuas, que comenzaba a laborar a las 7:00 a.m. y terminaba a las 7:00 a.m. del día siguiente, con un día de descanso que en el presente caso correspondía a los viernes de cada semana, de acuerdo a ello la jornada de trabajo debe ser considerada como nocturna porque laboraba mas de cuatro (4) horas diarias en horario nocturno, conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido el actor devengó el bono nocturno establecido en la cláusula 50 de la contratación colectiva, que corresponde al 40% del salario devengado. Así se establece.

La jornada señalada por el actor en su libelo y que debe tenerse como cierta por no haber demostrado la parte demandada la alegada por esta, es la siguiente:

L M M J V S D

01:00 a.m. 01:00 a.m. 01:00 a.m. 01:00 a.m. 01:00 a.m. 01:00 a.m. 01:00 a.m.

02:00 a.m. 02:00 a.m. 02:00 a.m. 02:00 a.m. 02:00 a.m. 02:00 a.m. 02:00 a.m.

03:00 a.m. 03:00 a.m. 03:00 a.m. 03:00 a.m. 03:00 a.m. 03:00 a.m. 03:00 a.m.

04:00 a.m. 04:00 a.m. 04:00 a.m. 04:00 a.m. 04:00 a.m. 04:00 a.m. 04:00 a.m.

05:00 a.m. 05:00 a.m. 05:00 a.m. 05:00 a.m. 05:00 a.m. 05:00 a.m. 05:00 a.m.

06:00 a.m. 06:00 a.m. 06:00 a.m. 06:00 a.m. 06:00 a.m. 06:00 a.m. 06:00 a.m.

07:00 a.m. 07:00 a.m. 07:00 a.m. 07:00 a.m. 07:00 a.m. 07:00 a.m. 07:00 a.m.

08:00 a.m. 08:00 a.m. 08:00 a.m. 08:00 a.m. 08:00 a.m. 08:00 a.m. 08:00 a.m.

09:00 a.m. 09:00 a.m. 09:00 a.m. 09:00 a.m. 09:00 a.m. 09:00 a.m. 09:00 a.m.

10:00 a.m. 10:00 a.m. 10:00 a.m. 10:00 a.m. 10:00 a.m. 10:00 a.m. 10:00 a.m.

11:00 a.m. 11:00 a.m. 11:00 a.m. 11:00 a.m. 11:00 a.m. 11:00 a.m. 11:00 a.m.

12:00 p.m. 12:00 p.m. 12:00 p.m. 12:00 p.m. 12:00 p.m. 12:00 p.m. 12:00 p.m.

01:00 p.m. 01:00 p.m. 01:00 p.m. 01:00 p.m. 01:00 p.m. 01:00 p.m. 01:00 p.m.

02:00 p.m. 02:00 p.m. 02:00 p.m. 02:00 p.m. 02:00 p.m. 02:00 p.m. 02:00 p.m.

03:00 p.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m.

04:00 p.m. 04:00 p.m. 04:00 p.m. 04:00 p.m. 04:00 p.m. 04:00 p.m. 04:00 p.m.

05:00 p.m. 05:00 p.m. 05:00 p.m. 05:00 p.m. 05:00 p.m. 05:00 p.m. 05:00 p.m.

06:00 p.m. 06:00 p.m. 06:00 p.m. 06:00 p.m. 06:00 p.m. 06:00 p.m. 06:00 p.m.

07:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m.

08:00 p.m. 08:00 p.m. 08:00 p.m. 08:00 p.m. 08:00 p.m. 08:00 p.m. 08:00 p.m.

09:00 p.m. 09:00 p.m. 09:00 p.m. 09:00 p.m. 09:00 p.m. 09:00 p.m. 09:00 p.m.

10:00 p.m. 10:00 p.m. 10:00 p.m. 10:00 p.m. 10:00 p.m. 10:00 p.m. 10:00 p.m.

11:00 p.m. 11:00 p.m. 11:00 p.m. 11:00 p.m. 11:00 p.m. 11:00 p.m. 11:00 p.m.

12:00 a.m. 12:00 a.m. 12:00 a.m. 12:00 a.m. 12:00 a.m. 12:00 a.m. 12:00 a.m.

En el cuadro anterior se señalan los días de la semana y las horas, la parte sombreada es la jornada y se resaltaron las horas de entrada y salida, de allí se evidencia que los viernes era el día libre.

En este orden de ideas haciendo un desglose de la jornada de trabajo del actor durante una semana, tal como el mismo lo graficó al vuelto del folio 3 de su escrito libelar, se tiene que el actor comenzó a laborar el día sábado 21 de mayo de 2005 desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 a.m. del día domingo 22 de ese mismo mes y año y este turno fue repetido durante los días lunes 23, martes 24, miércoles 25, jueves 26 y sábado 29 de mayo de 2005 y así sucesivamente durante cada semana laborada porque no señalo variaciones a ese esquema.

El artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo, entre otros, los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo y que dichos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De tal manera que, el actor desempeñó el cargo de Vigilante, hecho éste que no está controvertido, es decir, que el mismo por la naturaleza del servicio que prestaba podía estar sometido a una jornada de trabajo de máximo once (11) horas y una (1) hora de descanso, pero en el presente caso como se estableció anteriormente el actor laboró 24 horas continuas y descansó durante 24 horas continuas, es decir, que si gozaba de un día de descanso, que en este caso era todos los días viernes de cada semana, su jornada de trabajo era de sábado a jueves, esto es, seis (6) días que comprenden ciento cuarenta y cuatro (144) horas, de las cuales laboró durante tres (3) turnos de veinticuatro (24) horas cada uno, que suman setenta y dos (72) horas menos una (1) hora de descanso por cada turno, esto es, tres (3) horas de descanso semanales, porque no es lógico pensar que el actor ni siquiera disponía de un tiempo para comer, además en la audiencia de segunda instancia su apoderado judicial señaló que disponía de un tiempo para comer, se obtiene como resultado que el actor laboró durante sesenta y nueve (69) nueve horas semanales (23 por cada turno). Así se declara.

Ahora bien, el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece una jornada de trabajo especial para los trabajadores de vigilancia de once (11) horas diarias, jornada que esta dentro de los parámetros de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberlo así establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de julio de 2001, Expediente No. 00-0486 (Rodrigo P.B. y C.W.M. en nulidad), esto se traduce en sesenta y seis (66) horas semanales y como quiera que el actor laboró sesenta y nueve (69) horas semanales, quiere decir que laboró tres (3) horas extras semanales, que se consideran horas extras nocturnas porque en cada turno laboró mas de cuatro (4) horas en horario nocturno, según lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deben tenerse como no canceladas toda vez que la demandada no aportó prueba alguna a los autos que evidencie su pago. Así se establece.

En cuanto al salario devengado por el actor, no es un hecho controvertido que el mismo devengó un salario mínimo de enganche según lo estipulado en la cláusula 49 de la convención colectiva que rige a las partes, que equivale al salario mínimo urbano, sin embargo, la demandada negó que le corresponda el denominado bono nocturno establecido en la cláusula 50 de la dicha contratación colectiva, el aumento de salario a partir del 01 de Julio de 2005 según lo estipulado en la cláusula 47 de la mencionada convención colectiva de trabajo y que los aportes del patrono al fondo de ahorros formen parte del salario.

Como se estableció anteriormente, el actor laboraba más de cuatro (4) horas nocturnas en su jornada, esto es, las comprendidas entre las 7:00 p.m. hasta las 12: 00 a.m. y las 12:00 a.m. y las 5:00 a.m., debe considerarse que la jornada era nocturna según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde el pago del bono nocturno establecido en la cláusula 50 de la convención colectiva. Así se establece.

En cuanto al aumento de salario reclamado por el actor, la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones entre las partes, estipula en el literal “c” de la cláusula 47, un incremento de salario a partir del 01 de Julio de 2005 sobre el salario base, por lo que, siendo que el actor comenzó a presar servicios el 21 de mayo de 2005, le corresponde dicho incremento salarial. Así se establece.

Por otra parte, el actor reclamó los aportes del patrono al fondo de ahorros como formando parte del salario y el incremento de dicho aporte a partir del 30 de junio de 2005 de Bs. 5.000,00, según lo estipulado en el numeral “2” de la cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, en tal sentido, observa esta Alzada que los aportes del patrono al fondo de ahorros no pueden considerarse como formando parte del salario, porque éste no tiene un fin remunerativo, además, no fue probado ni discutido y tampoco se alegó nada con respecto a si era disponible o no y si era proporcional al salario o no, parámetros que según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deben cumplirse para de manera excepcional considerar que el fondo de ahorros pudiera formar parte del salario. Así se establece.

En consecuencia, el salario normal del actor estaba conformado por el salario denominado de enganche, es decir, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional correspondiente, incrementado en un 40% por concepto de bono nocturno según la convención colectiva, mas el valor de las tres (3) horas extras nocturnas semanales laboradas, tomando en cuenta que a partir del 01 de julio de 2005 el mismo se incremento en un 15% según lo establecido en el literal “c” de la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo. Así se declara.

Reclama el actor en su escrito libelar la cantidad de Bs. 1.147.608,00 por 48 días de descanso compensatorio, observa este Tribunal que la misma parte actora en su libelo de demanda al vuelto del folio 3, al esquematizar su jornada de trabajo, indicó que gozaba de un día libre que corresponde a los viernes de cada semana y no está evidenciado en autos que el mismo hubiera laborado por mas de cuatro (4) horas durante su día de descanso, razón por la cual no le corresponde diferencia alguna por días de descanso compensatorio. Así se establece.

Establecido lo anterior, debe este Tribunal ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, efectuada por un solo experto, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal a fin de que tomando como base el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional que corresponda en cada período, esto es, a partir del 1° de mayo de 2005 de Bs. 405.000,00 mensuales y a partir del 1° de mayo de 2006 de Bs. 465.750,00 mensuales, mas el 40% por concepto de bono nocturno, mas el valor de las tres (3) horas extras nocturnas semanales laboradas, tomando en cuenta que a partir del 01 de julio de 2005 el mismo se incrementó en un 15% según lo establecido en el literal “c” de la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo. Así mismo el valor de las tres (3) horas extras semanales laboradas por el actor serán calculadas en base a los siguientes parámetros: se computa el salario diario devengado por el actor que comprende el mínimo de enganche, mas el 40% por concepto por bono nocturno según la cláusula 50 de la convención colectiva y el aumento cuando sea el caso, este monto debe dividirse entre once (11) horas que es la jornada para obtener el valor de una hora de servicios, la cantidad que resulte deberá incrementarse en un cincuenta por ciento (50%) según el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, para obtener el valor de una hora extra nocturna de servicios y multiplicarse por tres (3) para obtener la cantidad devengada semanalmente por horas extras, operación que debe hacerse en cada semana de la relación laboral desde el 21 de mayo de 2005 hasta el 21 de enero de 2007 al salario de cada una. Así se establece.

El salario integral devengado por el actor será el resultado de sumar al salario normal correspondiente a cada período que obtenga el experto que resulte designado, la alícuota de las utilidades que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 50 días y dividirlo entre 360, para el primer año de servicio, esto es, del 21/05/2005 al 21/05/2006 y de multiplicar el salario normal diario correspondiente al segundo año de servicio por 60 días y dividirlo entre 360 para el segundo año de servicio, esto es, del 21/05/2006 al 21/01/2007, ello conforme a lo estipulado en la cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, más la alícuota del bono vacacional que se obtenga de multiplicar el salario normal diario correspondiente al primer año de servicio por 25 días y dividirlo entre 360, para el primer año de servicio, esto es, del 21/05/2006 al 21/01/2007 y de multiplicar el salario diario correspondiente al segundo año de servicio por 30 y dividirlo entre 360 para el segundo año de servicio, esto es, del 21/05/2006 al 21/01/2007, ello conforme a lo estipulado en la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, toda vez que debe entenderse que dentro de los salarios recibidos por concepto de vacaciones está incluido el bono vacacional. Así se establece.

Por lo que tomando en cuenta un tiempo de servicios de un (01) año y ocho (08) meses, lo que equivale a dos (2) años de servicio y en base al salario normal e integral que será determinado por el experto que resulte designado, al actor le corresponden:

Antigüedad: 45 días por el primer año de servicio y 62 días por el segundo, esto es, 107 días, a razón del salario integral correspondiente a cada mes, el cual será determinado por el perito que resulte designado.

Horas extras: Como fue establecido anteriormente, el actor laboró tres (3) horas extras nocturnas semanales, la demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda que si el actor hubiere laborado horas extras en alguna oportunidad, las mismas le fueron canceladas, sin embargo, no trajo ninguna prueba a los autos que evidencie que las mismas le fueron canceladas, en tal sentido, el experto que resulte designado deberá calcular el valor de las tres (3) horas extras laboradas por el actor semanalmente, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 21 de mayo de 2005 hasta su finalización 21 de enero de 2007, en base a los parámetros que fueron establecidos anteriormente. Así se establece.

Diferencia de salarios: La parte actora en su escrito libelar alegó que le corresponde un aumento de salario a partir del 01 de Julio de 2005 según lo estipulado en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo así como el bono nocturno de acuerdo a la cláusula 50 de la mencionada convención colectiva, por su parte la demandada negó que le corresponda el denominado bono nocturno y el señalado aumento. Como se estableció anteriormente el actor le correspondía el aumento estipulado en la cláusula 47 de la contratación colectiva y como quiera que no consta en autos que se le haya cancelado el mismo, se ordena el pago de la diferencia de salario por concepto del incremento salarial que será calculada por el experto en base a los parámetros establecidos anteriormente. Así se declara.

En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de bono nocturno se observa que el apoderado de la parte actora en la audiencia de juicio manifestó que el actor percibió el bono nocturno durante toda la relación de trabajo, por lo que nada le adeuda la demandada al actor por éste concepto.

Utilidades: El actor reclama las utilidades generadas en el año 2005 y en el año 2006, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda aceptó expresamente adeudar al actor las utilidades correspondientes a dichos años, que para el año 2005 le adeuda una fracción de 29,16 días, sin embargo, negó el salario utilizado por el actor para calcularlas y que para el año 2006 le correspondan 60 días toda vez que el actor no había cumplido dos años de servicio. Al respecto se observa que como quiera que las utilidades se computan por año calendario y los literales “a y b” de la cláusula 44 de la contratación colectiva establecen que la empresa conviene en cancelar a los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario y con dos (2) años de servicio sesenta (60) días de salario, la forma en que el perito que sea designado deberá calcular la suma que por concepto de utilidades le corresponde al actor es la siguiente: del 21 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2005, le corresponden 29,16 días a razón del salario normal promedio que devengó durante ese período, del 01 de enero de 2006 al 21 de mayo de 2006, le corresponden 20,83 días a razón del salario normal promedio que devengó durante ese período y del 21 de mayo de 2006 al 31 de diciembre de 2006 le corresponden 35 días a razón del salario normal promedio que devengó durante ese período. Así se establece.

Vacaciones: El actor reclamó las vacaciones correspondientes a los años 2005 y 2006, la demandada en su escrito de contestación aceptó que le adeuda al actor las vacaciones de los años 2005 y 2006, pero alegó que le corresponden 40 días por el primer año y 26,66 días por el segundo, ambas calculadas al ultimo salario normal devengado. Observa este Tribunal que los literales “a” y “b” de la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo establece que la empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones a sus vigilantes, quienes con un (01) año de servicio disfrutarán de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios y con dos (2) años de servicios disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios, entiende este Juzgado y ha sido el criterio utilizado que el pago de los salarios incluye el pago del bono vacacional, el cual no fue reclamado en forma separada en el escrito libelar, por lo que debe deducirse que las cantidades condenadas a pagar por concepto de vacaciones contienen el bono vacacional. Así las cosas al actor por el primer año de servicio, esto es, del 21 de mayo 2005 al 21 de mayo de 2006 le corresponden 40 días y una fracción de 30 días por los últimos ocho (8) meses completos de servicio, total 70 días calculados al ultimo salario normal devengado por el actor y que determinará el experto. Así se establece.

Cesta tickets: El actor en su escrito libelar reclamó la cantidad de Bs. 8.636.544,00 por este concepto, la parte demandada negó adeudar cantidad alguna por este concepto, la sentencia apelada a pesar de que señaló que concedía los dos primeros meses, declaró improcedente la reclamación, punto éste que se entiende firme porque la parte actora no apeló y en consecuencia no puede ser modificado por este Tribunal Superior en perjuicio de la demandada única apelante. Así se declara.

De tal manera SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., debe pagar al ciudadano E.A.B. las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, horas extras, diferencia de salarios, utilidades y vacaciones, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condenada partir del 21 de mayo de 2005 hasta el 21 de enero de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 21 de enero de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Diciembre de 2007 (Edith R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la demanda 09 de mayo de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fechas 22 de Febrero de 2008 por el abogado R.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Febrero de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el juicio que por prestaciones sociales interpuso el ciudadano E.A.B. contra SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar a la actora las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, horas extras, diferencia de salarios, utilidades y vacaciones, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en la parte motiva del fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (07) días del mes de Abril de 2008. AÑOS 196º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 07 de Abril de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-0000266.

JCCA/MM/mn.