Decisión nº 396-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 02 de Noviembre de 2010

200° y 150°

Nº 396-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2813

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. E.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del DR. J.A.V.C., de fecha 01 de octubre de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero, así como 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de octubre de 2010, el ciudadano ABG. E.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN, SU

FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.

…1.-Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión emitida por el Tribunal hoy recurrido, por cuanto la misma vulnera lo establecido en el artículo 254 de la Ley adjetiva (sic) penal, (sic) en amplia concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa Apela de la decisión emitida por el honorable tribunal hoy recurrido, por cuanto la misma no establece las razones de hecho y de derecho a los fines de determinar lo correspondiente al peligro de fuga y muy especialmente lo relativo a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, ambos supuestos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones a saber:

En este caso en concreto, verificamos que el Juez hoy recurrido manifestó que los hechos por los cuales se aprehendió a mi defendido, se subsumían en los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer las razones por las cuales consideró tal premisa. En tal sentido observamos, que el juzgador manifestó que: “…es por tal razón que analizados y subsumidos los elementos de convicción cursantes en los autos que se presume la autoría del imputado de autos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo de acción pública, no está prescrito y es perseguible de oficio, por lo que a criterio de este juzgador y en f.a. a los antes expuesto y estando llenos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251, ordinales 2° y 3° y parágrafo Primero y artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Si bien es cierto el Juzgador, estableció que los hechos constitutivos y que dieron origen a la aprehensión de mi defendido, se subsumen en tales supuestos, no explica nada al respecto a los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización solo realizando un señalamiento abstracto a aquellas normas, que señalan tales supuestos, más aún cuando todo justiciable tiene el derecho a saber y todo juzgador la obligación de señalar los supuestos indicados.

Ahora bien, se evidencia que no explicó el recurrido(sic) porque razón estimaba la concurrencia de los numerales 2 y 3 del artículo 251, ya que el solo señalamiento de esas normativas de manera evidente violenta de manera clara e ineludible las normativas legales, doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a la motivación de este supuesto, pues el solo señalamiento de la norma no debe ser el único supuesto a los fines de motivar adecuadamente la motivación que como tal hoy no existe.

De igual forma es menester señalar cual fue la situación fáctica para determinar tales elementos, situación fáctica que se conjuga en los hechos y la relación de éstos con el derecho, siendo entendible no solo para el defensor técnico sino para el propio imputado, que está además decir no conoce de derecho. La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a los elementos que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que: “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga… se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

En este caso en concreto no se ha verificado el análisis y ponderación que obligatoriamente ha debido establecer el juzgador, pues no se debe establecer como única regla para privar de la libertad a una persona la pena que llegare a imponerse sino otros elementos que este caso o se señalaron, pues únicamente se señalaron las normas que autorizaban la prisión preventiva omitiendo cualquier análisis diferente, ya que se debió expresar a que obedece el temor fundado por parte del Tribunal, de que el imputado se sustraerá del proceso, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 del 9 marzo de 2009, al establecer: “… Al respecto la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado.

Ahora bien, en cuanto al peligro de obstaculización señalado por el recurrido, encontramos que en éste caso constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación, contenido en el artículo 252 en sus dos ordinales.

1. - Si el imputado puede destruir, oculta, falsificar elementos de convicción.

2. -Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En tal sentido no encontramos señalamiento alguno al respecto por parte de la recurrida, pues no verificamos señalamiento fáctico con respecto a eso, por lo que es menester señalar tales supuestos y subsumirlos en ALGUNO, por lo que es menester señalar tales supuestos y subsumirlos en la norma.

   Es por lo anterior, que esta defensa solicita se decrete la nulidad de la audiencia de presentación para oír al imputado, y específicamente el auto de privación de libertad a los fines de acordar libertad de mi defendido, con todos los pronunciamientos de ley. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

2. - Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la nulidad de la audiencia de presentación para oír al imputado, por cuanto quien suscribe estima que existió un error in indicando in iure, en la precalificación jurídica, pues estima esta defensa que no existió consumación en el delito de Robo Agravado, y además no puede determinar si prima facie si efectivamente el hecho se cometió a través de una o varias armas de fuego por las siguientes consideraciones a saber:

   El a quo quizás hubiera podido referir la consumación del suceso a otros factores: que al momento de intentar la fuga ya había existido, aunque más no fuera por un instante, la disposición del dinero sustraído por el aquí imputado, estuvo en sus mnaos (sic). Más en rigor, en el fallo se entendió que existió consumación, más por el hecho de precalificar los hechos en el Robo Agravado Consumado. En tal sentido el acabamiento de iter criminis sólo aparece justificado por la ponderación de elementos convicción, cuando también, de contexto de la situación planteada en el acta policial, se habría podido arribar a un discurrir de los hechos con participación de tres personas en el suceso, quienes le sustrajeron a la ciudadana A.D.C.V. dinero en efectivo y que cuando comenzaban a huir fueron interceptados por TRANSEÚNTES (hecho no señalado en auto de privación de libertad), lográndose la aprehensión de uno de ellos: el aquí procesado, dándose los otros a la fuga. Como quedó establecido este tramo fáctico no contiene ninguna referencia a que los sujetos lograron conjuntamente o, al menos, uno de ellos individualmente tener aunque más no fuera por unos instantes la libre disposición de la cosa, sin que nadie estuviera en condiciones de impedirlo, a efectos de sustentar justificadamente la solución con de la consumación a la que el recurrido arribó. En ese entendimiento, no cabe duda que la forma de razonamiento empleado por el recurrido para acreditar tal extremo deviene inapropiada.

   Lo cierto es que en este caso en concreto, deviene un extralimitado por parte del a quo, el establecimiento de un delito consumado, más aun cuando no se evidencia de las actas la libre disposición del dinero sustraído a través de violencia o amenazas. Al respecto , es evidente que debe aplicarse principios tales como de legalidad con respecto a la acción desplegada por los tres ciudadanos en conjunto, independientemente de que sea solo uno el procesado, pues esa acción conjunta fue frustrada, primero por la acción de los transeúntes, con apoyo luego de los funcionarios policiales que fueron alertados de tal situación.

   En tal sentido, nuestro Código Penal, establece de manera cierta, las figuras antes indicadas de la siguiente forma:

   (…)

   la tentativa, que es la forma de aparición más adecuada en este caso, es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, pero sin realizar todo lo debido por motivos externos e independientes a su voluntad.

   La Frustración o delito frustrada se presenta cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, ambas figuras están contempladas en el artículo 80 del Código Penal.

   Es decir en la tentativa no se ha realizado todo por causas independientes a su voluntad; mientras en la frustración se realizó todo más no se pudo consumar el delito como tal.

   Ahora bien, partiendo de esa premisa, encontramos que el delito de robo contiene ciertos elementos constitutivos para lograr su consumación, dentro de los cuales encontramos como elemento final el apoderamiento con el cual se determina si se consuma o no el delito acto de apoderarse, las cuales no tomaremos en cuenta, la más adecuada y aceptada por nuestro derecho es aquella que se consuma a través de la disposición del objeto, es decir, aquella que permita la posibilidad de disponer del objeto, para lo cual es menester indicar que al no ocurrir el acto de apoderarse, resulta evidente que faltó un elemento para consumar el delito, es decir, NO SE REALIZÓ TODO A LOS FINES DE CONSUMAR EL DELITO, PUES FALTO EL HECHO DE APODERARSE DEL OBJETO MUEBLE, QUE FUE EVITADO POR LOS TRANSEÚNTES POR LO QUE SE DA LA PREMISA ESTABLECIDA en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal.

   Es por ello que esta defensa solicita se cambie la precalificación jurídica dada a los hechos y se decrete la nulidad de la decisión de prisión preventiva, ya que la misma se fundamenta en la consumación de un delito, que como tal NO SE CONSUMÓ. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

3. - Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión efectuada en fecha 1 de octubre de 2010, ya que la misma se realizó en el marco de una audiencia nula de nulidad absoluta, pues el Tribunal omitió hacer referencia de cualquier alternativa de prosecución del proceso, el cual estaba obligado a informar al imputado a los fines de no enervar su derecho a la defensa e informar al imputado de que medios disponía para su ejercicio, ello en amplia concordancia con los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal.

   El Juez de control durante la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado y antes de su declaración, tiene la obligación de imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, es decir de esas medidas establecidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376, aún cuando no sea la oportunidad de acogerse a tales beneficios.

   Dicho lo anterior ¿cuales (sic) son las alternativas a la prosecución del proceso?, la respuestas (sic) la encontramos en el Libro Primero , Titulo I, Capitulo III, del Código Orgánico Procesal Penal, que en sus artículos 37, 39, 40 y 42, además del 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establece dentro de sus aseveraciones, el principio de oportunidad (sic) acuerdo reparatorio, delación, suspensión condicional del proceso y el procedimiento por admisión de hechos, todos esos que establecen una rebaja sustancial, en caso de que el imputado se acoja a ellos, los cuales deben ser informados oportunamente, pues es un medio de defensa idóneo a los fines de minimizar las consecuencias de la acción penal, con respecto al encasusado (sic).

   (…)

   Las Alternativas a la prosecución del proceso podrán ser aplicadas en la fase preparatoria o sumario, incluyendo la fase intermedia antes de la apertura al debate oral, en tal sentido, es menester resaltar que el Juez de Control tiene la obligación de instruir al imputado o acusado, según el caso, antes o después de admitida la acusación en la audiencia preliminar, acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuyo incumplimiento por el órgano jurisdiccional constituye causa de nulidad del acto. (sentencia (sic) N° 23 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2003)

   De igual forma se prevé como un supuesto especial de oportunidad bajo condición , la suspensión del ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continué el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible cuya persecución se suspende, sea menor que la de aquello cuya persecución facilita o cuya continuación evita.

   En casos que constituyen formas organizadas de la criminalidad como el terrorismo, el narcotráfico, la corrupción, entre otras, ante las cuales los mecanismos convencionales de la administración de justicia resultan poco efectivos, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la suspensión del ejercicio de la acción penal en relación con los hechos o las personas en cuy favor se aplicó el supuesto de oportunidad bajo condición, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido, con rebaja de pena, lo cual actualmente no configura un “supuesto especial” de oportunidad, sino una circunstancia atenuante, cuya aplicación está fundamentada principalmente en el significado que tiene para la lucha del estado (sic) contra la criminalidad la colaboración prestada por el informante.

   (…)

   De lo anterior concluimos que para que pueda configurarse esta figura procesal, necesariamente debe realizarse antes de la acusación, es decir en la etapa preparatoria, por lo que el momento efectivo para tal instrucción de este medio de defensa de tanta importancia debe ser necesariamente en la audiencia de presentación para oír al imputado.

   Dada la explicación anterior es por lo que esta defensa considera que se violó el derecho a la defensa a mi defendidos (sic), por cuanto de lo expresado en este escrito libelar, no se explicó lo relativo a las medidas de alternativas de prosecución del proceso, que son un medio de defensa idóneo a los fines de obtener una rebaja sustancial de la pena en caso que decida acogerse a estos supuestos especiales, por lo que solicito la nulidad absoluta de la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que la misma se decretó bajo el marco de la audiencia de presentación para oír al imputado. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

   CAPITULO III

   DEL PETITORIO.

   Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que se solicita: la admisibilidad del presente recurso de apelación y su declaración con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos legales pertinentes decretando la nulidad de medida de privación judicial de libertad a mi defendido. Queda así fundamentado el presente recurso de apelación de autos. Es Justicia en Caracas a la fecha de su presentación.

   II

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Corre inserto a los folios 16 al 20 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01-10-2010, en la que se dejó constancia de los siguientes pronunciamientos:

   …PRIMERO: Estima que la ammiculacion (sic) que lleva el acta de fecha 30-09-210 (sic) levantada por la Policía Nacional, se desprende las medidas de acaecimiento de unos hechos que forman EL CUI FACTI de los cuales analizados todos estos, demuestran que la participación del ciudadano Rojas Algarin Carlos en la presunta comisión del delito de Robo Agravado del artículo 458 del Código Penal, siendo un delito contra la propiedad, siendo el bien tutelado el bien jurídico. Es menester indicar que en las actas de las entrevistas rendidas por la ciudadana K.M. y A.V., que estas después de hacer un retiro de 27.000 tomaron un taxi en la av (sic) Universidad, siendo que en el transcurso de la vía y en el taxi donde iban se le apersonaron tres sujetos los cuales presuntamente tenían arma de fuego y uno de ellos quien presuntamente es el hoy aprehendido, logro despojarle con violencia con amenazas y daños a la integridad física, indicando cada uno de los objetos descritos en la cadena de custodia. Bolso este que fue reconocido por la víctima, por lo cual y en razón de la anterior motivaron este tribunal con la finalidad de establecer que estamos en presencia de un delito no prescrito, y existiendo elementos de convicción y la participación del imputado existiendo además a juicio de este juzgador, razones para estimar que podría motivar una medida menos gravosa, no se encuentran satisfechos en los autos ya que existe apreciándose la circunstancias fácticas una presunción razonable de peligro de fuga por cuanto estamos ante un delito presuntamente cometido por el imputado, que establece una pena de 17 años la cual ha todas luces, llena los extremos del artículo 250 1 y 2 así como también por la magnitud del daño causado, así como también por la conducta desplegada en un daño que se causa no solo al patrimonio si no a los daños morales problemas en si emociones, asimismo el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acoge la precalificación jurídica provisional dada a los hechos por la representación del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa contiene conforme a la s reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencia por practicar en el presente caso. TERCERO: En virtud de los razonamientos antes expuestos se Decreta la medida Judicial Privativa de Libertad, del ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., antes identificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 de (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

   La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de septiembre de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., estableciendo como denuncia que en el auto recurrido no se “…establece las razones de hecho y de derecho a los fines de determinar lo correspondiente al peligro de fuga y muy especialmente lo relativo a la obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

   En tal sentido, es menester traer a colación el contenido de dicho articulado, el cual es del tenor siguiente:

   …Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

   . (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   En este mismo orden de ideas, se observa que el Juez de Instancia en su decisión recurrida consideró que estaban acreditados los tres requisitos sine quanon a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele; así como que el imputado podría influir para que coimputados o testigos, víctimas expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .(Negrillas y cursiva de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   En este orden de ideas, ha sostenido en forma pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dejo sentado en la Sentencia N° 492, fechada 01 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor F.C.L., lo siguiente:

   …la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjunción de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional Español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultadas y la estabilidad en su tramitación

   Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., plenamente identificado en autos, vale decir, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

   1. El legislador procesal penal, fijó entre otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., plenamente identificado en autos, pues el delito que le fue atribuido, fue ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente.

   Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   (Negrillas de la Sala).

   La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que le hecho imputado al ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., es el de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente.

   En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, M.C.V. y C.D.V., en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:

   …Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la LECrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

   a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…

   b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…

   c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:

   -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

   -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   .

   Precisado lo anterior, se pasa a resolver lo relativo al peligro de obstaculización del proceso, argumentado por el recurrente, ya que a su criterio, tampoco se encuentra acreditado, en razón que su defendido no podría influir en la investigación, sin señalar sus determinaciones o consideraciones.

   En tal sentido, es menester traer a colación el contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

   En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados, ya que las ciudadanas K.M. y A.V., rindieron declaración ante Funcionarios Adscritos a la Policía Nacional, donde señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos y en las actuaciones se encuentran plasmadas las generales de ley de esta personas así como su domicilio procesal, lo cual puede el imputado de autos lograr tener acceso a dicha data.

   Asimismo, es conveniente resaltar que el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, del imputado de autos, realizando un análisis lógico y razonado sobre lo que decidió, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, ésta argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general, dando fiel cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia invocada por los apelantes de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

   Como segunda denuncia alega el recurrente que el Juez de la recurrida le ocasionó a su patrocinado un gravamen irreparable en atención a que estima que existe un error in iudicando in iure, en la precalificación jurídica, pues estima esta defensa que no existió la consumación del delito de Robo Agravado y el mismo no puede ser determinado en prima facie, y como tercera denuncia señaló el recurrente que existe gravamen irreparable en atención a que el Juez A quo omitió hacerle referencia al imputado sobre las Alternativas de Prosecución del Proceso, enervando de esa manera el Derecho a la Defensa.

   Referente a la segunda denuncia consideran estos decisores, que apenas se esta iniciando la fase de investigación en la cual podrían surgir elementos de convicción que harían hacer variar la precalificación dada a los hechos en el supuesto que el Representante de la Vindicta Pública emitiera el respectivo acto conclusivo que hubiera a lugar, motivo por el cual, tal situación de derecho bajo ningún concepto representa un gravamen irreparable para el imputado de autos.

   Ahora bien, en atención a la tercera denuncia, referida a que el Juez de la recurrida no impuso al imputado de las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso, observan estos decisores que inserto al presente cuaderno de incidencia folio 22, se evidencia que el Juez de Instancia a viva voz le señaló al imputado y a las partes presentes lo siguiente:

   …igualmente le impuso del contenido de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de Los hechos, previsto en el artículo iusdem…

   Asimismo en atención a la Audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 01 de octubre de 2010 corre inserto al folio (20) del presente cuaderno de incidencia que tanto el imputado de autos así como la defensa que hoy recurre plasmaron de manera conforme su firmas, en el acta levantada con ocasión al acto celebrado, y bajo ningún concepto se constató que el Representante Legal de la presunta parte afectada por dicha omisión como conocedora del derecho efectuara a viva voz un llamamiento de atención al Juez Recurrido, motivo por el cual consideran estos decisores que el recurrente impugna la decisión de instancia por motivos inciertos.

   Así las cosas, el presunto gravamen irreparable, argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado por el en la presente apelación, ya que debemos entender, como gravamen irreparable aquel que produce en el proceso efectos que son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del mismo; como también, lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   “...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

   Asimismo traemos a colación el concepto de Gravamen Irreparable citado por el Diccionario Jurídico Venelex, Tomo I A-M, DMA Grupo Editorial, C.A. 2003, Pág. 543:

   …consiste en el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.

   En total consonancia con todo lo antes dicho considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que la razón no le asiste al recurrente de autos. Toda vez que el pronunciamiento dictado en la decisión recurrida por el Juez recurrido bajo ningún concepto ocasiona gravamen irreparable alguno. Y así se declara.

   En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. E.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del DR. J.A.V.C., de fecha 01 de octubre de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero, así como 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. E.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ROJAS ALGARIN C.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del DR. J.A.V.C., de fecha 01 de octubre de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero, así como 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

   Regístrese, publíquese y diarícese

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. M.C.V.D.. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. SAHIR CORTEZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. SAHIR CORTEZ

   CAUSA N° S5-10-2813

   JOG/MCV/CMT/SC/Btorcat.