Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 6 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 6 de diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2012-000152

PONENTE: Dra. L.F.S.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano G.R.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ut supra mencionado.

Dándosele entrada en fecha 1 de noviembre de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S., quien con el carácter de ponente suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, E.C.B. Blanco… …actuando en mi carácter de defensor Privado del Ciudadano GUILLIERMO RAMON MALENO MORALES… …acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo pautado en el numeral 4º del artículo 447 eusdem codex, en el cual fundamento en los siguientes términos.-

PRIMERO: El presente escrito de apelación lleva la fecha de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido Interpuesto dentro del término previsto…

…SEGUNDO: la decisión apelada fue dictada por este tribunal tercero de primero instancia en funciones de control del estado Anzoátegui, en fecha 18 de septiembre del 2012, mediante la cual impuso a mi patrocinado MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Por todo lo antes expuesto solicito de la corte de apelación que declare expresamente la ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, que se interpone y formalizo en este escrito en contra de la decisión dictada, en fecha 18 de septiembre del 2012, por este juzgado, que PRIVO DE LIBERTAD al ciudadano G.R. MALENO MORALES…

…CAPITULO IV

DEL DERECHO

En la audiencia realziada en fecha 18 de septiembre de 2012, la fiscal 23 (A) del ministerio publico de esta circunscripción judicial, le imputo a mi defendido G.R. MALENO MORALES… …la presunta comisión del DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL… …solicitando en consecuencia MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra mi defendido, a tales efectos el ciudadano Juez de control 03, admitió la precalificación dada a los hechos por la vindicta pública con las actas a que se han hecho referencia para sustentar la medida privativa de libertad decretada…

…En los autos aparecen: El Acta policial suscrita por funcionarios de la inspectoría de tránsito terrestre (folio 6), inspección ocular del sitio del accidente realizados por funcionario de la inspectoría de transito terrestre (folio 9), fijación fotográfica de la ubicación o sitio de los vehículo involucrados en el accidente de tránsito, realizada por funcionarios de la inspectoría de tránsito terrestre y entrega de vehículo involucrados en el accidente de tránsito, realizada por funcionarios de la inspectoría de tránsito terrestre, todo lo cual conlleva a confirmar que los elementos de convicción sustentados por el tribunal a quo en contra de mi defendido, hacen presumir estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible CULPOSO, por otra parte en los autos no aparecen la prueba toxicológica de: sangre y orina, medio idóneo legal que determina la presencia de alcohol en el organismo de una persona; por consiguiente Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación no existe base solida, fundamentos legales razonables para sustentar la precalificación provisoria del Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual que ha sido imputado a mi defendido y ha servido de base para su privación de su libertad, por lo tanto es procedente la revocatoria de la decisión apelada y consecuencialmente sustituir esta precalificación provisoria por otra que se adecue a las pruebas ya existente en los autos, y que se decreten medidas cautelares sustitutivas que permitan a mi defendido recuperar su libertad. Y así lo solicito.-

Finamente Ciudadanos Magistrados, evidente estamos ante otro proceso donde generalmente la privación de libertad es la regla, pero la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar esa medida privativa de libertad no se encuentran acreditados en virtud de que el DELITO – TIPO HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL IMPUTADO POR EL MINITERIO PUBLICO Y POR EL JUEZ A QUO SE ADVIERTE CONTUNDENTEMENTE QUE DICHA TIPIFICACIÓN ES ERRADA EQUIVOCADA, la presunta conducta delictual de mi defendido se encuentra prevista en el artículo 409 de la Ley Sustantiva Penal, Supra Transcrito.-

CAPÍTULO V

PETITORUN

Es en fuerza de los razonamientos esbozados en los capítulos que inmediatamente anteceden, en mi carácter de defensor privado del imputado G.R. MALENO MORALES… …es por lo que solicito expresa y formalmente la admisión del presente recurso por no configurarse ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 437 de la Ley Adjetiva Penal y su ulterior declaratoria CON LUGAR; y como colorarlo de todo lo anteriormente expuesto supra, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión pronunciada por el juzgado tercero en funciones de control circunscripcional, en la que decreto al medida de privación judicial preventiva de libertad del… …mencionado G.R.M.M.; y en su lugar reordene su inmediata libertad y así lo solicito.-

Pido que, verificada la contestación del presente recuro de Apelación de autos sea este remitido a la CORTE DE APELACIONES conjuntamente con la totalidad de las actuaciones de la presente causa.-

Finalmente, pido que a este recurso de apelación de autos se le dé el curso legal y sea apreciado favorablemente…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Abg. L.A., en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la misma dio contestación al recurso de apelación en fecha 23 de octubre de 2012, en los siguientes términos:

…Quien suscribe, L.A. Y LEOSANNA CANACHE, actuando en carácter de Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero y Fiscal Auxiliar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… …encontrándome dentro del lapso legal para contestar el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado defensor del acusado G.R. MALENO MORALES…

…con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:…

…Con lo antes narrado, ha quedado expuesto de manera adecuada, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuye al imputado, ya que se deja constancia de manera explicita, el lugar de los hechos, el tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión del ilícito aquí a.e.d.s.h. narrado de manera cronológica, detallada y correlacionada y sin discriminación el hecho acontecido e investigado verificándose la acción que se cometió, cuando, como y por quien, etc.

CAPÍTULO III

DE LOS ARGUMENTOS

Ahora bien, dentro del marco de las consideraciones que anteceden, estando dentro del lapso legal, y en el supuesto que esa Sala única de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Admita el RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REFERIDA DEFENSA, procede este Representante Fiscal a contestar el referido escrito de apelación dirigido contra la Decisión dictada en fecha diecisiete (1() de septiembre de 2.012, por el Tribunal de Control Nº 3, en consecuencia:

Establece el ciudadano Abogado E.c.B. Blanco, en su escrito de Apelación, específicamente en el “CAPÍTULO CUARTO”, denominado “DEL DERECHO”…

…De lo narrado por el recurrente, en el cual luego de citar la historia de manera conjunta, vaga e imprecisa, referente al homicidio y sus diferentes tipos, que en nada aclaran fehacientemente su pretensión, es importante mencionar con respecto a la precalificación jurídica dada por esta Representación Fiscal, que en las actas procesales, se encuentra Acta Policial e Inspección Ocular de fecha 15 de septiembre de 2012, suscrita por funcionario de Transito y Transporte Terrestre, donde dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos…

…Asimismo, es importante precisar, para el mejor entendimiento del presente caso, que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en la que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de la otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

Ahora bien, una vez a.l.q.s. el Dolo Eventual, se puede inferir que el ciudadano G.R.M.M., no tenia la intención de causar un año, sin embargo, estaba consciente que al conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, generaba un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúo y continuo realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que no tenia la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, comprendía que había un elevado índice de probabilidad de que se produzca un hecho fatal, como efectivamente ocurrió.

CAPITULO V

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la tipificación de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual está plenamente ajustada a derecho…

…CAPITULO VI

PETITOTIO

Por todas estas razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, esta Representante Fiscal del Ministerio Público, da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto el 18 de octubre de 2012, con fundamente a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito con todo respeto Ciudadanos Magistrados:

1. SE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa.

2. En caso de admitir el RECURSO DE APELACIÓN solicito sea declarado SIN LUAGR el referido Recurso.

3. Se mantenga el fallo recurrido íntegramente.

4. Se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del acusado de marras…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DEL DR. N.A. MEJIAS, PASA A DECIDIR EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: Se Admite la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico. Asimismo se desprende que la aprehensión del Imputado de autos, cumple con los extremos exigidos en los artículos 373, 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se califica su aprehensión como flagrante, se acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal. SEGUNDO: consta al folio 4 y vto de la causa, ACTA POLICIAL de fecha 15-09-2012, suscrita por el funcionario CABO 1º PALACIO JOSE, cursa al folio 05 CROQUIS LEVANTAMIENTO DEL ACCIDENTE, cursa al folio 06 INSPECCION OCULAR DEL SITIO DEL ACCIDENTE, cursa al folio 09 INFORME MEDICO, cursa al folio 10 COPIA DE PARTIDA DE NACIMIENTO, cursa al folio 11 INFORME MEDICO, cursa al folio 12 y 13 REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULO cursa a los folios 14 al 16 FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 15-09-2012 TERCERO: Por cuanto existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado G.R.M.M. que hacen presumir la participación del imputado en el delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405, del Código Penal, concatenado en el articulo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, que hace referencia al agravante genérica contenida en la norma señalada up supra, dejando expresa constancia el Tribunal que dicha precalificación es provisional y la misma podría variar en el transcurso de la investigación en virtud de haber acordado este Tribunal la prosecución de la vía ordinaria, es por lo que este tribunal decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en virtud que se encuentran llenos los extremos de los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Policía del Estado Anzoátegui, donde permanecerán recluidos a la orden de este Tribunal de Control. Líbrese el correspondiente oficio a los fines de informar la decisión dictada en este acto. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en esta audiencia. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 04:00 de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

El presente recurso fue recibido en fecha 1 de noviembre de 2012, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 7 de noviembre de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 12 de noviembre de 2012, se solicitó causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068 a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibida por auto de fecha 29 de noviembre de 2012.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente Recurso de Apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de septiembre de 2012, mediante la cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano G.R.M.M. alegando el recurrente en su escrito, que en presente caso no existen fundamentos legales razonables para sustentar la precalificación provisional de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL que ha sido imputado al encartado de marras y que sirvió de base para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Considera el recurrente que su defendido no tuvo la intención de ocasionar la muerte de la víctima, por lo que en su criterio en el caso bajo estudio la precalificación procedente era HOMICIDIO CULPOSO y no el que fue acogido por la recurrida, pues en los autos no constan la prueba toxicológica de sangre y de orina, la cual en su criterio es el medio idóneo legal para determinar la presencia de alcohol en el organismo de una persona, motivo por el cual solicita a esta Alzada el cambio de la precalificación jurídica y consecuencialmente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente los numerales 4º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones emitir pronunciamiento judicial en cuanto a lo confutado por el Abogado E.B.B. y a los fines de dar respuesta a sus denuncias, se destaca que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, ejusdem, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia allí establecidos.

Se desprende entonces, que en primer lugar, debe esta Corte Superior verificar si el juez a quo al momento de dictar la medida de coerción personal hoy refutada constató la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que en el presente caso existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado G.R.M.M. fue el posible autor o partícipe del hecho en cuestión y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben subsistir conjuntamente, de manera, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, a los fines de verificar la existencia o no de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera menester efectuar el estudio exhaustivo de las actas que contienen la presente causa en los siguientes términos:

Consta al folio 4 y su vuelto de la única pieza de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068 acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre del Estado Anzoátegui, con fecha 15 de septiembre de 2012, en la que se deja expresa constancia que en esa misma fecha se practicó la aprehensión del ciudadano G.R.M.M. con ocasión a los hechos en los que resultó mortalmente herido la víctima (identidad omitida conforme al parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ahí se hizo constar la práctica del alcoholímetro mediante el instrumento digitox, arrojando como resultado 1.83 grados de alcohol en la sangre por 1000 centímetros cúbicos.

De lo anterior se constata la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVEVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, así como por la fecha en el cual se acredita su presunta comisión el día 15 de septiembre de 2012.

Cursa a los folios 25 al 30 de la única pieza de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068, audiencia oral de presentación de detenido celebrada en fecha 18 de septiembre de 2012 ante el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en la que se verifica que el Juez de guardia luego de los trámites legales y procedimentales de rigor, admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representación Fiscal procediendo a decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al encartado de marras conforme a las artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su fallo en una serie de elementos de convicción a saber:

…SEGUNDO: consta al folio 4 y vto de la causa, ACTA POLICIAL de fecha 15-09-2012, suscrita por el funcionario CABO 1º PALACIO JOSE, cursa al folio 05 CROQUIS LEVANTAMIENTO DEL ACCIDENTE, cursa al folio 06 INSPECCION OCULAR DEL SITIO DEL ACCIDENTE, cursa al folio 09 INFORME MEDICO, cursa al folio 10 COPIA DE PARTIDA DE NACIMIENTO, cursa al folio 11 INFORME MEDICO, cursa al folio 12 y 13 REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULO cursa a los folios 14 al 16 FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 15-09-2012…

Los elementos de convicción que anteceden, fueron considerados por el Juez de instancia como suficientes para estimar que el imputado G.R.M.M. fue autor o participe en la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVEVENTUAL, habida cuenta que con relación a esta exigencia, si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, -luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio-, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida (sólo a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hicieron presumir la participación del imputado en los hechos delictivos precedentemente descritos, y los cuales se encuentran debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Del análisis precedente, se constatan los supuestos con los que el Tribunal a quo dio por demostrado y fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, que lo hicieron aparecer como el presunto autor o partícipe de los hechos delictivos reseñados por el representante del Ministerio Público.

La tercera exigencia del vigente artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad es la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y la misma según lo que indican los artículos 251 y 252 ejusdem, viene dada entre otros aspectos por la pena que podría llegar a imponerse (peligro de fuga).

Así pues que a los fines de verificar la pena que aplicable al caso en particular (de resultar culpable el imputado) es impretermitible analizar el delito imputado, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano establece:

Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro Más Alto Tribunal, en decisión Nº 490 de fecha 12 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L. expediente 10-0681 se ha pronunciado en relación con “dolo eventual” y ha dejado asentado lo siguiente:

…Por su parte, esta Sala, al igual que la Sala de Casación Penal, han reconocido en gran cantidad de decisiones al dolo como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiariedad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro…

En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal en Venezuela también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.

En razón de ello, al menos hasta que el legislador no establezca ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa, en cambio las acciones u omisiones culposas tipificadas como delito serán asociadas a la pena vinculada a ese tipo culposo, en caso de ser punible la conducta, sin ser legitimo extraer una pena derivada de cualquier pretendida fusión de penas correspondientes a un delito doloso, por una parte y, por otra, a un delito culposo, para crear una tercera pena pues, en ese caso, el juez que lo haga estaría violando el principio de legalidad, concretamente, la garantía penal del mismo (nullum pena sine lege) [Art. 49.9 Constitucional], el principio de irretroactividad de la ley penal (en caso de pretender aplicarla al caso que se juzga) [Art. 24 Constitucional] y el principio de reserva legal en materia penal (156.32 eiusdem), al arrogarse funciones inherentes al legislador…

De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio).

Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean compendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar la propia idea de la Ley, además de atentar contra una serie de principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la jurisprudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera con una finalidad científica, mientras que la segunda con el objeto de aplicarla.

Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.

Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.

En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante.

Establecido el anterior criterio, esta Sala Constitucional ordena la publicación en la Gaceta Oficial del presente fallo y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…

De la disposición legal citado, así como del extracto jurisprudencial transcrito precedentemente se desprende que, si bien es cierto que el Código Penal no define, ni caracteriza el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo, en tal sentido es necesario establecer el tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de determinar si la decisión proferida por el juzgado a quo está ajustada a derecho o si por el contrario no existen fundamentos legales razonables para su existencia tal como lo refutó el apelante, al respecto se observa:

Ahora bien, en atención al último requisito de los nombrados, esta Alzada considera que del delito imputado por la representación fiscal, posee una pena que en su término máximo excede de diez (10) años; el cual tiene la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal ya mentado, configurándose además el peligro de obstaculización, tal como lo dejó plasmado la recurrida. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado, y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad este Tribunal Pluripersonal da por verificado que la decisión confutada, se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 250 de dicha normativa, pues se constató que el fallo del Juez a quo, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos.

En tal virtud, considera esta Superioridad, que la decisión hoy refutada se encuentra ajustada a derecho, concluyéndose con que el Tribunal de la causa obró dentro de sus facultades legales al emitir su pronunciamiento; y además, expresó las razones fundadas que sustentaron su decisión, no cercenándose derechos, ni garantías del imputado; en tal virtud no asistiéndole la razón a la recurrente, lo procedente es declara SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Otro de los alegatos del recurrente es que su defendido no tuvo la intención de ocasionar la muerte de la víctima, por lo que en su criterio en el caso bajo estudio la precalificación procedente era HOMICIDIO CULPOSO y no el que fue acogido por la recurrida, pues según sus dichos en los autos no constan la prueba toxicológica de sangre y de orina, la cual en su criterio es el medio idóneo legal para determinar la presencia de alcohol en el organismo de una persona, motivo por el cual solicita a esta Alzada el cambio de la precalificación jurídica y consecuencialmente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Es menester ilustrar al quejoso, en cuanto a lo siguiente:

Es bien sabido, por establecerlo así la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación y por ende es quien efectúa la precalificación jurídica dada a los hechos. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otra de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal son del siguiente tenor:

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

Así las cosas, como ya se expresó con anterioridad, no cabe duda que el titular de la acción penal es el Ministerio Público por expresa indicación en la normativa patria, estableciendo, en consonancia, el artículo 283 del texto adjetivo penal que cuando el Fiscal del Ministerio Público conozca por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción publica, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, (disposición ésta que se enmarca en el Título I, intitulado “Fase Preparatoria”, del Libro Segundo, denominado “Del Procedimiento Ordinario”, del referido Código Orgánico Procesal Penal), sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la Vindicta Pública fundar la precalificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” (artículo 281 ejusdem), en cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el artículo 11 numeral 4, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En este orden de ideas, en el caso en estudio durante la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido el Ministerio Público solicitó la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano hoy imputado, calificando de manera provisional el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 de la ley pena sustantiva, observándose que dicho proceder se encuentra ajustado a derecho pues le corresponde a la Vindicta Pública, para esa etapa del proceso precalificar los hechos.

Ahora bien, es de hacer notar que el Representación Fiscal como titular de la acción penal para investigar la comisión del predicho delito y en estricto cumplimiento de sus atribuciones, constitucionales y legales ordenó la practica de las diligencias que consideró necesarias a fin de recabar todos los elementos de interés criminalísticos para el esclarecimiento de los hechos, ello se constata al folio 18 del asunto principal (orden de inicio de investigación), de lo que se desprende que la mencionada calificación puede variar en el transcurso del proceso dependiendo de los resultados que emanen de la averiguación efectuada.

Además de lo anterior, es necesario analizar que el tantas veces señalado tipo penal por el cual precalificó el Ministerio Público la presunta conducta típica, antijurídica y presuntamente culpable del ciudadano G.R.M.M., ocurrida en fecha 15 de septiembre de 2012, que produjera el fallecimiento del niño (identidad omitida conforme al parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estuvo basado en la conducta supuestamente desplegada por el mentado ciudadano, la velocidad en la que conducía, el presunto estado de embriaguez y que éste pretendía darse a la fuga del sitio del suceso.

En el mismo tenor de lo ya expresado, no debe obviar esta Alzada el criterio establecido por el M.T. de la República en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, en la que se ha reiterado que:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

(Resaltado de la Corte).

Lo precedentemente establecido, sirve de sustento a los fines de señalarle al recurrente de autos, que será la conclusión de la investigación, practicada por parte del Ministerio Público, es decir la totalidad de diligencias que considere necesarias a los fines de arrojar el correspondiente acto conclusivo, así como las solicitadas por la Defensa, la que determinará la calificación que se atribuirá a los hechos, la cual sigue siendo provisional, ya que, la misma se puede cambiar nuevamente tanto en la fase preliminar, como en la del juicio oral y público.

Necesariamente debe, este Tribunal Colegiado señalar al abogado de autos en relación con la petición de medida cautelar menos gravosa, que en consonancia con lo anteriormente establecido, y habida cuenta de la fase inicial en la cual se encontraba la causa para el momento de la interposición del presente medio de impugnación, a los fines de establecer una calificación jurídica definitiva a los hechos suscitados, no encuentran quienes aquí decidimos, que el decreto de una medida cautelar menos gravosa a favor de su representada, sea procedente en el presente caso, pues el delito imputado excede en su límite máximo de diez años, lo cual permite presumir el peligro de fuga tal como lo indicó la recurrida y para que para que proceda aquélla, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito impuesto al encartado, excede el límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Con base a las anteriores consideraciones, y no habiendo otra denuncia que resolver, este Tribunal Superior estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el Abogado E.B.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano G.R.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ut supra mencionado. Quedando así confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano G.R.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ut supra mencionado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY