Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 18 de Octubre de 2006

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 18 de octubre del año 2006.

196º y 147º

ASUNTO: PP01-R-2006-000061

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: E.C.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.981.776, de este domicilio.

DEMANDADA: ARROCERA 4 DE MAYO S.A, inscrita originalmente por ante el registro mercantil con la denominación comercial de “Desarrollos Agroindustriales Clearwater, S.A” en fecha 02/05/0996, bajo el Nº 12, tomo 200 – A, modificada a la denominación de Arrocera 4 de Mayo S.A, según documento inscrito en fecha 29/02/2000, bajo Nº 64, tomo 44-A.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Abogados M.E.U., H.M.G.L., F.J.U. Y OKARINA M.C.T., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N º 4.201.302, 10.135.923, 5.940.482 y 14.091.594 e identificados con matriculas de Inpreabogado N º 67.263, 67.429, 27.183 y 101.856, todo en su orden.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados G.G.H., R.G.A. y L.M.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N º 9.844.478, 2.158.512 y 12.263.885, e identificados con matricula de Inpreabogado N º 66.812, 5.792 y 86.689, en su orden.

MOTIVO: Daños materiales y morales derivados de enfermedad profesional.

SENTENCIA: Definitiva.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa por ante esta superioridad recursos de apelación (F. 2 cuaderno de apelación) interpuestos el primero, por el abogado F.J.U., actuando como co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano E.C.R.C. y el segundo, por los abogados L.M.E. y G.G. actuando como apoderados judiciales de la parte demandada empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A, en contra la sentencia de fecha 10/04/2006, proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el juicio que por enfermedad profesional y daño moral instauró el ciudadano E.C.R.C. contra la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A

III

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Secuela Procedimental

Consta en autos, que en fecha 30/11/2004 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la ciudad de Acarigua demanda por concepto de enfermedad profesional y daño moral por la abogado OKARINA M.C.T., en representación del ciudadano E.C.R.C., contra la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A (F. 3 al 6 primera pieza), la cual efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua y una vez recibida la misma la juez regente se abstuvo de admitirla ordenando efectuar su corrección.

Hechos aducidos a favor de la demandante:

- Alega la el poderdante del accionante que su mandante comenzó a prestar servicios personales a la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A en fecha 11/05/1997 devengando un salario de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 600.000,00) el cual fue aumentado en mayo de 1998 a OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 800.000,00 y posteriormente a partir del 15/08/2000 fue elevado a UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.200.000,00) salario éste que según su decir devengo hasta el 31/12/2002, fecha en la que terminó la relación laboral.

- Así mismo aduce que el ciudadano E.C.R.C. se desempañaba como jefe de taller, cargador manual de bultos, piezas mecánicas y motores de vehículos.

- Que durante el desempeño de sus funciones su mandante no fue advertido de los riesgos a que se exponía al realizar actividades de manipulación de gasolina con plomo, acarreo, levantamiento de piezas y partes de carrocerías y motores de los vehículos de la empresa, así como tampoco le proveyeron de los dispositivos necesarios para realizar esas actividades que implican un esfuerzo físico.

- Señala asimismo, que el patrono pretendió durante el transcurso de la relación alegada burlar sus compromisos con su mandante presionándolo, para que éste si quería mantener el mismo trabajo debía registrar una empresa bajo una figura societaria a nombre de la cual aparecería desde el 17/08/2000 la relación laboral, según su decir, simulada con un pretendido contrato mercantil. Indica además que también representaba al patrono ante los órganos administrativos o de policía administrativa (Inspectoría del Tránsito, Guardia Nacional, entre otros).

- Que las labores personales prestada por su mandante le produjo a dicho ciudadano serias lesiones físicas, aduciendo una incapacidad parcial y permanente que le impide el ejercicio de esas mismas labores.

- Alega que se le causo a su apoderado la enfermedad llamada saturnismo, por la presencia de plomo en la sangre producto de la exposición a la gasolina con plomo en las labores propias del taller.

- Que durante el año 2002, el demandante comenzó a sentir dolores intermitentes en la columna vertebral, los cuales luego aminoraron pero después del despido los sintió con mayor intensidad, iniciando su asistencia a consulta médica remitiéndose al informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital General R.L.).

- Que según Informe emanado del precitado instituto, en fecha 11/08/2004, se le constató la enfermedad en los siguientes términos: …”Paciente masculino de 46 años de edad quien presenta dolor cervico (…) y lumbago a nivel cervical presenta dolor y a la resonancia magnética osteo artrosis y hernias discales C3 – C4- C4 – L5 C5 – L6 C6 - L7, que comprimen el cordón cervical de tratamiento quirúrgico ya que presenta extensión (…) que le condiciona la ruitomotología al paciente a nivel de extremidades superiores. A nivel toráxico se evidencia aplastamiento a nivel de T-7, T-8-T-9 que condicionan artrosis de la columna dorsal. Paciente requiere rehabilitación y fisiatra para el mango de las F-5 aplastamiento de las vértebras toráxicos, que le imposibilita para su trabajo…”. (fin de la cita).

- Indica que su mandante desde 1996 era un trabajador cuyas únicas ocupaciones conocidas y desarrolladas pragmáticamente por él son las mismas a las que se dedicaba en la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A, sin ningún otro ingreso.

- Que su mandante es casado y tiene un hijo adolescente de 12 años.

Reclamando mediante el referido escrito libelar los siguientes conceptos y montos:

- Daños materiales la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.946.240,00).

- Daños morales la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (120.000.000,00).

- Daños materiales con fundamento en el ordinal 3, parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo , el monto de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 43.200.000,00).

- La cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 393.600.000,00) por concepto de Daños materiales (lucro cesante), como monto bruto pero al cual habrá que deducirle los daños materiales según la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para un monto neto de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 347.453.760,00).

Estimando la demanda en CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 467.453.760,00).

Ahora bien, admitida la corrección de la demanda en fecha 01/03/2005 fueron libradas las correspondientes notificaciones cumpliéndose con dicho trámite de acuerdo a lo ordenado, anunciándose el inicio de la audiencia preliminar en fecha 14/04/2005, verificándose su prolongación en una oportunidad, circunstancia que consta en las actas respectivas.

Posteriormente, en fecha 15/06/2005, el Tribunal dejó constancia de no haberse logrado un acuerdo satisfactorio entre las partes, ni total ni parcialmente ni la aceptación de acogerse al arbitraje, no existiendo observaciones sobre algún vicio procesal, en consecuencia el Tribunal ordenó agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes (F. 45), dejando transcurrir el plazo para la contestación de la demanda.

Ulteriormente, en fecha 22/06/2005, se recibió el escrito de contestación de la demanda, mediante la cual la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A negó la existencia de la relación laboral, aduciendo que la empresa se dedica al procesamiento industrial de materias primas derivadas de la agricultura y que el actor poseía un taller mecánico denominado MICHIGAN C.A.; así mismo rechazó el salario y el resto de los conceptos reclamados por el actor, alegando paralelamente a su favor la prescripción de la acción. (F. 96 al 103 primera pieza).

Ordenándose seguidamente remitir el expediente al Juez de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esa sede (F.104 primera pieza), siendo recibido el mismo en dicha instancia en fecha 28/06/2005 (F. 106 primera pieza), fijándose en el día 06/07/2006 la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18/07/2005, efectuándose en misma fecha el acto de admisión de pruebas promovidas por las partes, (F. 117 al 120 primera pieza).

En fecha 18/07/2006, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, comparecieron ambas partes, expusieron sus alegatos y evacuaron las pruebas cursantes en autos, percatándose el Juez que el computo de las pruebas de informes no había vencido, estableciendo en tal sentido, que la audiencia de juicio sería reanudada una vez que constase en autos tales documentales (F. 130 al 132 primera pieza). Haciendo en esa misma oportunidad un llamado a las partes a un acto conciliatorio. Posteriormente en fechas 20/07/2005 y 01/08/2005 fueron agregadas en autos, las pruebas recibidas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fijándose por lo tanto la continuación de la audiencia de juicio para el día 09/08/2005. Seguidamente en el 04/08/2005, fecha fijada para llevarse a cabo un acto conciliatorio la juez dejó constancia de la infructuosidad del mismo (F. 02 cuarta pieza)

A este estado de la causa, se suscitó la designación de un nuevo juez (F. 03 cuarta pieza) por lo cual se llevo a cabo la notificación a las partes sobre el abocamiento del mismo y el llamamiento a un nuevo acto conciliatorio. De seguida, en virtud de no haberse logrado un acuerdo entre las partes, se efectuó en fecha 10/11/2005 la continuación de la audiencia de juicio la cual fue suspendida a petición de la parte actora fijándose nueva oportunidad para el desarrollo de la misma en fecha 16/11/2005, día en el cual comparecieron las partes ordenando el juez la evaluación del demandante por parte de un medico legista perteneciente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) así como la realización de una inspección judicial a la sede de la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A. a los fines de verificar la existencia o no del taller alegado por el actor. Inspección ésta que fue realizada en misma fecha 16/04/2005 (F. 25).

En fecha 06/02/2006 fue recibido y agregado al expediente el informe medico sobre la evaluación efectuada al ciudadano E.C.R.C., por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se dio respuesta a las interrogantes realizadas por el Tribunal (F. 69 al 72), en donde se indica entre otros puntos, que la lesión en la columna le ocasión al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, no pudiendo plantearse la intoxicación crónica por plomo, llamada (saturnismo).

Ulteriormente, en fecha 23/03/2006 tuvo lugar la continuidad de la audiencia de juicio no dictándose el dispositivo del fallo sino hasta el día 03/04/2006 declarándose PARCIALMETE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.C.R.C. contra la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A, por concepto de enfermedad profesional y daño moral.

Decisión del A quo (F.108 al 127)

Atisba esta juzgadora de la sentencia publicada en fecha 10/04/2006, que el sentenciador a quo desestimó la defensa previa de prescripción opuesta por la demandada fundamentándose en que la fecha de la constatación de la enfermedad ocurrió en fecha 11/08/2004 y la interposición de la demanda el 30/11/2004, es decir, trascurrido 3 meses y 19 días desde la citada determinación de la enfermedad. Así mismo estableció la existencia de la relación laboral, en virtud de haber la accionada, alegado la referida prescripción de la acción, basando su criterio en doctrina jurisprudencial. Condenando a la actora al pago de los siguientes conceptos:

- Por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (incapacidad parcial) un monto de VENTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 28.800.000,00).

- Por el ordinal 3º, parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 43.200.000,00).

- Por daño moral CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00)

Condenando un total que asciende a la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 77.000.000,00)

Siendo apelada dicha sentencia por los representantes judiciales de ambas partes, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

IV

PUNTO CONTROVERTIDO

Observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el a quo, actuó o no conforme a derecho cuando declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional y daño moral ha intentado el ciudadano E.C.R.C. contra la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A.

Dentro de esta perspectiva, juzga importante esta superioridad delimitar de manera detallada, cuáles puntos fueron convenidos y por tanto quedan fuera dialéctica probatoria y consecuencialmente los hechos que quedaron controvertidos al momento de trabase la litis, así como una vez proferidos de manera oral los alegatos y argumentaciones por ambas partes en la oportunidad de la audiencia oral y pública para oír las apelaciones. En tal sentido, siendo que en la contestación de la demanda la accionada negó expresamente la existencia de la relación laboral, al entender de quien juzga quedaron controvertidos los siguientes hechos:

- La existencia de la relación laboral y consecuencialmente si comenzó a laborar para la empresa demandada desde el día 11/05/1997, y la fecha de la terminación de la misma 31/12/2002.

- La prescripción alegada por la demandada.

- El salario devengado para la fecha del fenecimiento de la presunta relación laboral, estableciéndose en el escrito libelar la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.200.000,00).

- La ocurrencia de la enfermedad profesional invocada.

- Así como, la procedencia del pago por conceptos de:

o DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.946.240,00) por daños materiales

o CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (120.000.000,00) por daños morales.

o CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 43.200.000,00) por daños materiales según el numeral 3º, parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo , el monto de

o TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 347.453.760,00) por lucro cesante,

V

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El coapoderado del demandante - apelante al momento de realizar su exposición en la audiencia oral señaló, según se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

Efectivamente nosotros decimos durante el tribunal a quo el 20 de abril la apelación, por cuanto estamos inconformes con la definitiva judicial en dos razones, una razón primera, en cuanto al lucro cesante el juez alega para no proceder el lucro cesante que no fue premeditado como es cierto que tenían incapacidad absoluta, perdón, parcial y permanente para realizar algunas tareas laborales también es cierto, dice el juez, que queda habilitado para realizar otras actividades laborales tal como ejercer funciones de docencia, mecánica, ejercer funciones de manejo de personal o de instructor, es sabido por máxima experiencia de este tribunal y también porque es un hecho notorio que todas las empresas para darle trabajo a una persona tienen que pasar por un examen pre-empleo, este señor, nuestro representado se encuentra imposibilitado tal como lo calificó el juez de una incapacidad parcial y permanente, ese señor no puede no lo admite un examen pre-empleo, no pasa el examen pre-empleo de manera que nosotros pedimos lucro cesante tal como lo fue señalado en el libelo de demanda y el juez no lo admite alegando esa posibilidad que tiene en el campo laboral, un ciudadano como de cuarenta y seis años de edad en la esquina de los cincuenta años de edad con esa política, con esa obligación que tiene la empresa de hacer un examen previamente no consigue trabajo, además es de un conocimiento meridiano por la población nacional y de máxima experiencia también por los tribunales de justicia este señor tal como lo alegamos en el libelo de la demanda tiene un grado de instrucción de sexto grado y en todo caso el INCE, para ser instructor del INCE reclutan o califican allí son ingenieros en todo caso TSU pero nunca una persona que haya tenido un conocimiento empírico en la materia de manera que insistimos en que .se le acuerde el lucro cesante que nosotros explanamos en el libelo de la demanda, la segunda razón que nos motivo a la apelación es por la cuantificación que el juzgador de primera instancia le dio al daño moral, alegó para estimar el daño en cinco millones de bolívares, alegando precisamente los mismos fundamentos que alego para no acordar los daños materiales propiamente dicho, ósea el lucro cesante, alegando que el trabajador no quede incapacitado absolutamente para acudir al mundo laboral por cuanto el puede trabajar en la parte de instructor, puede laborar como jefe de personal o puede hacerlo en el manejo de otras actividades laborales, insistimos en que nuestro representado queda imposibilitado absolutamente porque esta no es en la columna vertebral y no puede ejercer ninguna función de la que venia haciendo tradicionalmente que es la de chofer, cargar bultos, reparar motores, bajar motores, montar caucho de la magnitud que utiliza una gandola, ese señor queda imposibilitado absolutamente para ejercer cualquier función de la que el hacia antes tradicionalmente, de manera que insistimos en que se mejore la cuantificación del daño moral aun cuando eso queda al libre arbitrio del tribunal pero la cuantía que el señor juez es muy irrisorio aun cuando en el país tanto en los tribunales laborales como en el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Social específicamente se ha venido acordando montos superiores a los cinco millones en muchas sentencias específicamente en materia de columna vertebral se ha llegado hasta estimar en ochenta millones, y para finalizar nosotros no pedimos no solicitamos la corrección monetaria inicialmente en el libelo primitivo pero como eso usted lo puede acordar de oficio solicitamos señora juez que acuerde la corrección monetaria en los términos jurídicos en la sentencia de Hilados Flexilón donde el demandante fue J.Y.c.p. del Magistrado Mora Díaz diecisiete de mayo del dos mil y que esa fue sentencia madre, allí ha habido sentencia reiterada en cuanto que a daño moral le corresponde la corrección monetaria contrariando lo que Sala Político Administrativa dijo anterior al diecisiete de mayo del dos mil, también pedimos que se acuerde la corrección monetaria en los daños materiales propiamente dicho, eso es todo.

(Fin de cita audiovisual)

El representante de la parte demandada - apelante al momento de rebatir indicar los motivos de su apelación señaló en la audiencia oral según se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

“El motivo de nuestra apelación, que diferimos pues de la sentencia de la causa se refiere primero que todo a la presunción, el tribunal sentenciador el juzgado sentenciador al momento de que mi representada contesta la demanda para hacer o dar cumplimiento a todo lo que corresponde al artículo ciento treinta y cinco de Ley Orgánica Procesal del Trabajo se invoca en un supuesto negado, alegamos la prescripción de la causa y de esa invocación que se hizo en ese momento, como un supuesto negado infiere el juzgado sentenciador que efectivamente corresponde o que por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que en el momento mismo de negarse la prescripción formalmente entonces debería nuestra representada estar admitiendo de hecho la relación de trabajo pero con ello cancelar o tener por sentado que estamos en presencia de una verdadera relación de trabajo, en tal sentido, ciudadana juez nosotros quisiéramos expresarle que de conformidad con el artículo ciento setenta y siete de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo queríamos si era posible que a ese libelo, porque se esta basando en una presunción para esa presunción nosotros, mi representada bajo un numero de pruebas, se promovieron pruebas la cual nunca hubo pronunciamiento sobre las mismas, sino que al momento que se presume la relación de trabajo inmediatamente presume el juez que todos los conceptos que se están estableciendo en esa demanda pues son todos ciertos dejando a un lado o no aplicando o evaluando a esas pruebas, sin tomar en cuenta que el demandante en esta causa la actora jamás presento ósea si vamos al test de indicio o al examen de indicio aplicada en la sentencia de M.C. contra Seguros la Seguridad de fecha cuatro de julio de dos mil cuatro en caso de marras o en el caso de autos no se evidencia que existan los cuatro elementos de una relación de trabajo, es decir, la subordinación, la ajenidad, el salario y tampoco que se encontraban bajo la disposición de nuestra mandante efectivamente nosotros promovimos las nominas, promovimos los registros a la empresa y en todas las promociones las pruebas que hicimos que no fueron valoradas por el sentenciador a quo simplemente se limitó a establecer que existía efectivamente una relación de trabajo y que al existir la relación de trabajo con todos los elementos de esa relación de trabajo estaban como cierto o como probado y en ese también queríamos hacerle del conocimiento al tribunal de alzada que en un supuesto negado de esa presunción de esa relación de trabajo fuese, por supuesto negamos, cierta se extralimita el tribunal sentenciador al momento de aplicar lo dispuesto en el articulo quinientos setenta y tres que establece quince salarios mínimos, el tribunal sentenciador establece como salario mínimo la suma de un millón doscientos mil bolívares para el calculo de ese salario de esos quince salarios mínimos cuando en realidad lo decretado por el ejecutivo nacional es la suma de trescientos veintiún mil trescientos veinte bolívares en lo cual incurrió el sentenciador en una aplicación indebida de esa norma en cuestión o en comento, igualmente al momento que se refiere a los conceptos que integran la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de la cual ciudadana Juez si es cierto que se establece unas indemnizaciones en esa ley el llamado la sentencia de Industrias Docker emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, nos da una serie de indicios para determinar la forma como se estima esa serie de daños evidentemente dentro del caso de autos en esta caso no, no encontramos un hecho ilícito o una conducta negativa establecida por nuestra representante en un supuesto caso de que existiera una relación de trabajo que haya cometido un daño tan grande cuya relación causa efecto pudiera constituir un lucro cesante si no que en un supuesto negado como último estaríamos en presencia en solamente la aplicación de una teoría objetiva o la llamada teoría de riesgo que le corresponde a cualquier empleador adicionalmente a eso la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al momento que establece las indemnizaciones no lo hace como un forma de establecer una sumas elevadas a un trabajador para sacarlo de una clase donde se encuentra que se encuentra y en este momento otorgarle cantidades de dinero lo que se busca de esa mencionada ley es capacitar los nuevos trabajadores para posteriormente reinsertarlos en sus labores de trabajo y por eso se toma como indicio la capacidad económica de la empresa aunado a los datos que tiene suministrar la contraparte al actor para el momento que el juez que estime tal valoración eso específicamente en esos puntos es que diferimos de la sentencia dictada por el tribunal de la causa. (Fin de la cita audiovisual

El representante del demandante al momento de ejercer su derecho a réplica en la audiencia oral, indicó según se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

…Específicamente con respecto al artículo quinientos setenta y tres efectivamente el juez incurrió en ultrapetita, pero el colega habla de quince salarios mínimos, ciertamente quince salarios mínimos cuando la ley no señala dice que doce salarios y que en ausencia de un salario básico normal o integral se tomara quince salarios mínimos en todo caso nosotros insistimos que según doce salarios con un salario de un millón doscientos mil bolívares, que esa seria la filosofía de la norma jurídica

(Fin de la cita audiovisual

El coapoderado de la demandada, al momento de hacer uso de su contra réplica indicó, tal como se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

…Con respecto al salario ciudadana Juez, que el mismo, una vez que fue negado por mi representada como se hizo pormenorizada y detalladamente en autos la parte actora no logro en ese momento como le correspondía tener la carga de la prueba demostrar que efectivamente existiera ese salario de un millón doscientos mil bolívares.

(Fin de la cita audiovisual)

VI

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Ahora bien, en el caso sub iudice atisba esta superioridad que la demandada negó la relación de trabajo alegada por el actor, por lo cual podría inferirse que en el presente caso, en primer término, no habría inversión de la carga probatoria, en virtud de haberse negado la existencia de la prestación de servicio por parte del demandante, recayendo sobre éste la gabela de demostrar el elemento cardinal que haría surgir la presunción del vínculo laboral, conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, es importante mencionar que entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

(Fin de la cita).

Infiriéndose de la norma antes citada que al existir por parte del presunto patrono la negativa de la relación laboral alegada, debe necesariamente el actor probar que él prestaba un servicio personal que el otro (patrono) recibía. A los fines de activar la citada presunción de laboralidad.

Adminiculado a lo expuesto con precedencia, el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló esta prestación de servicios personales y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla, constituyendo esto un mecanismo establecido por el legislador para impedir que en las relaciones de trabajo, el patrono, prevaliéndose de su posición de preeminencia económica, evada la legislación laboral.

No obstante, en el caso de marras, a pesar de la demandada haber negado categóricamente la existencia de la relación laboral, es imperioso observar una circunstancia especial también evidenciada en autos, como es que la accionada arguyo como defensa en el acto de contestación a la demanda la prescripción de la acción, emergiendo así para esta alzada la necesidad de a.p.d. situación jurídica a los fines de delimitar con claridad la carga probatoria. En tal sentido, procede esta alzada a pronunciarse al respecto en los siguientes términos:

 De la carga probatoria y la prescripción legada.

Observa quien Juzga que la demandada al momento de dar contestación a la demanda niega la existencia de la relación laboral con el ciudadano E.C.R.C. y paralelamente alega la prescripción de la acción intentada en su contra, situación ésta también aducida en el escrito de promoción de pruebas (inserto al los folios 49 al 52 primera pieza).

Ahora bien, ante tal panorama, es menester para esta alzada, traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social mediante decisión de fecha, 11/10/2005, con ponencia del Magistrado O.A.M.D., caso CARLOS GUILLÉN PARRAcontra V.F.G.-SUDAMTEX, C.A, la cual estableció, entre otros puntos, lo siguiente:

…Al efecto, de las pruebas cursantes en el expediente no es posible concluir que la accionada haya podido desvirtuar la presunción laboral antes citada, por el contrario surgen claros indicios del elemento subordinación, el cual resulta determinante en toda relación laboral. Así las cosas, del escrito de contestación a la demanda puede extraerse la disposición a la cual estaba sometido el actor para dar cumplimiento a las instrucciones emanadas de la empresa para el ejercicio de sus actividades laborales. Adicionalmente, esta Sala ha establecido que cuando se alega la prescripción de la acción produce como efecto la admisión de la relación de trabajo, por lo que ante la inexistencia de elemento probatorio alguno que desvirtúe la presunción iuris tantum que favorece al actor, debe forzosamente esta Sala reconocer la existencia de la relación laboral alegada por el demandante. Así se decide…

(Fin de la cita, negrita y resaltado del tribunal)

Así pues, acoplando el criterio esbozado en el extracto jurisprudencial antes citado al caso bajo estudio, al haber el demandado alegado como defensa la mencionada prescripción de la acción operó el reconocimiento de la relación laboral, toda vez, que tal como es señalado por la Sala, mal podría alegarse la prescripción de un derecho inexistente, en tal sentido, se hace forzoso para quien juzga establecer a este nivel del fallo el reconocimiento por parte de la demanda de la relación laboral con el ciudadano E.C.R.C. y así se decide.

Por su parte, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que, en la materia bajo análisis, recae en el demandante la carga de demostrar la enfermedad profesional que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, vale decir, corresponde al trabajador reclamante traer a los autos todas las pruebas para demostrar que la enfermedad que padece se haya dado o producido con ocasión a la labor que desempeñaba dentro de la empresa demandada, reiterándose, como ya se dijo, que ha sido pacífica y reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro m.T. en cuanto a estos casos, para lo cual sólo a los fines ilustrativos del presente fallo citamos, sentencia de fecha 17/05/2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO:

(…) Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.(…)

(Fin de la cita)

VI

DEL ANALISIS DE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR EL ACTOR

Con relación al argumento esgrimido por la accionada, en su escrito de contestación a la demanda, relativo a la prescripción de la acción, atisba esta alzada de las actas procesales el alegato del trabajador concerniente a que en el año 2002 comenzó a sentir dolores intermitentes en la columna vertebral, los cuales luego aminoraron, pero después del despido los sintió con mayor intensidad, iniciando su asistencia a consulta médica dirigiéndose al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital General R.L.) y según Informe emanado del precitado instituto, en fecha 11/08/2004, se le constató la enfermedad en los siguientes términos: …”Paciente masculino de 46 años de edad quien presenta dolor cervico (…) y lumbago a nivel cervical presenta dolor y a la resonancia magnética osteo artrosis y hernias discales C3 – C4- C4 – L5 C5 – L6 C6 - L7, que comprimen el cordón cervical de tratamiento quirúrgico ya que presenta extensión (…) que le condiciona la ruitomotología al paciente a nivel de extremidades superiores. A nivel toráxico se evidencia aplastamiento a nivel de T-7, T-8-T-9 que condicionan artrosis de la columna dorsal. Paciente requiere rehabilitación y fisiatra para el mango de las F-5 aplastamiento de las vértebras toráxicas que le imposibilita para su trabajo…” (Fin de la cita).

Ahora bien, es el caso que el ciudadano E.C.R.C. interpone demanda con motivo de daños materiales y morales derivados de enfermedad profesional en fecha 30/11/2004, es decir, a los TRES (03) MESES Y DIECINUEVE (19) DIAS posteriores a la constatación de la enfermedad. En tal sentido, quien juzga considera oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social número 319 de fecha 25/04/2005; caso R.M.J. contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, relativa a la oportunidad procesal en que se debe oponer la defensa de la prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral venezolano, quedando sentado como máxima que se considera opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda, criterio jurisprudencial éste, que hace denotar la procedencia de esta alzada para entrar a conocer sobre el referido alegato de prescripción, por ser tal excepción o defensa de la demandada interpuesta en la oportunidad procesal correspondiente y así se decide.

Ahora bien, en atención a la situación planteada en el caso sub iudice, con respecto a la prescripción de la acción, esta juzgadora considera indispensable dilucidar precedentemente dicha circunstancia y a tales fines procede a citar lo establecido en el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo contenido se desprende que:

La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

(Fin de la cita, subrayado y resaltado nuestro).

Este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley sustantiva laboral, las cuales son:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aun¬que se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclama¬ciones contra la República u otras entidades de ca¬rácter público.

3. por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la ex¬piración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Fin de la cita).

   Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito. (Fin de la cita).

   Debe esta juzgadora igualmente hacer alusión al criterio establecido en sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 116 del 17/05/2000, caso: J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN S.A, relativa a la prescripción, según la cual:

   “…Sobre el lapso de prescripción de las acciones por infortunios laborales, la doctrina ha señalado:

   Se ha afirmado que reviste la máxima importancia, desde el punto de vista de la paz social resolver en el más breve plazo posible las cuestiones originadas por los accidentes industriales. La legislación laboral determina, para prescripción en materia de accidente de trabajo, un plazo más abreviado que los establecidos en el Derecho Común; para ello se tiene en cuenta, especialmente, la naturaleza de la acción y la necesidad en que el trabajador se encuentra de ejercer su derecho en un momento determinado, pasado el cual el amparo de la legislación, al formalizar diversas presunciones a su favor, deja de surtir efecto

   . (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, Editores Libreros, Buenos Aires, 1968, pp. 696 y 697).

   Es por lo antes expuesto que esta Sala observa que cuando se acciona ante un Tribunal del Trabajo, quien es el competente para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad, es decir, “la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara…” (Fin de la cita jurisprudencial) (Resaltado de este Tribunal)

   Ahora bien, trasladando lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa hace advertir que, tal y como consta de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, la verificación o constatación de la enfermedad profesional por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital General R.L.) ocurrió en fecha 11//08/2004 (F. 10 primera pieza) evidenciando esta Juzgadora indubitablemente que la acción fue interpuesta dentro de los dos (02) años otorgados por la ley para tales fines, operando consecuencialmente la interrupción de la prescripción, aseveración que emerge del acervo probatorio de donde se desprende, tan sólo haber transcurrido, como ya fue señalado supra TRES (03) MESES Y DIECINUEVE (19) DIAS, razones por las cuales esta superioridad, conteste con el criterio expuesto por el a quo, desecha el alegato de prescripción opuesto por la demandada, procediendo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto y así se decide.

   VII

   ACERVO PROBATORIO

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

   Documentales

   1. Original de informe médico emitido por el Dr. Luigi D Angelo, en su condición de neurocirujano de fecha 11/08/2004, g.d.I.V. de los Seguros Sociales, traído al proceso junto al escrito libelar, inserto en el expediente al folio 10 de la pieza I, marcado con letra “B” de fecha 11/08/2004, al cual esta juzgadora le da pleno valor probatorio, toda vez, que mediante el mismo se determina la data de la constatación de la enfermedad y adminiculado con el informe médico emitido por el INPSASEL de fecha 13/12/2004, inserto al folio 48 de la primera pieza, hacen plena prueba de la existencia de la misma, en los siguientes términos: …”Paciente masculino de 46 años de edad quien presenta dolor cervico (…) y lumbago a nivel cervical presenta dolor y a la resonancia magnética osteo artrosis y hernias discales C3 – C4- C4 – L5 C5 – L6 C6 - L7, que comprimen el cordón cervical de tratamiento quirúrgico ya que presenta extensión (…) que le condiciona la ruitomotología al paciente a nivel de extremidades superiores. A nivel toráxico se evidencia aplastamiento a nivel de T-7, T-8-T-9 que condicionan artrosis de la columna dorsal. Paciente requiere rehabilitación y fisiatra para el mango de las F-5 aplastamiento de las vértebras toráxicas que le imposibilita para su trabajo…” (Fin de la cita).

      Siendo importante mencionar que esta superioridad se acoge al criterio establecido mediante sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21/12/2005 caso J.A.R.H. contra DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA C.A, según la cual: “…lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado esta Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario…” (Fin de la cita) de lo cual se desprende que los referidos informes están dotados de autenticidad y demuestran que se constató la existencia de la enfermedad del trabajador y que la misma es demostrativa del nexo de causalidad existente entre la enfermedad padecida y el trabajo efectuado y así se establece.

   2. Original de acta de nacimiento del demandante, acta de matrimonio y de acta de nacimiento de E.M.R.. Inserta a los folios del 11 al 13 de la primera pieza del expediente, identificados con las letras “C”, “D”, “E”, Dichas probanzas, como documentos públicos merecen pleno valor probatorio y son demostrativos de la carga familiar del ciudadano E.C.R. y se establece.

   3. Original de certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL, URSAT - Lara - Portuguesa – Yaracuy, suscrito por la g.M.J.S., cursante al folio 48 de la primera pieza del expediente, marcado con letra “A”, esta alzada otorga pleno valor probatorio al mismo, ya que adminiculado con la probanza inserta a los folios del 69 al 72 de la cuarta pieza (Informe médico emitido por el INPSASEL, N º 036/06, de fecha 24/01/2006) hacen plena prueba de la enfermedad padecida por el trabajador E.C.R.C. la cual fue calificada, según se evidencia en el mismo, como una “Enfermedad común agravada en ocasión al trabajo” desprendiéndose del diagnostico efectuado el nexo de causalidad existente entre la enfermedad padecida y el trabajo efectuado al determinarse que: se trata de un proceso degenerativo crónico de etiología común que se agrava con las inadecuaciones ergonómicas presentes en el puesto de trabajo, donde mantenía posturas incomodas (flexión y torción del tronco de forma prolongada) posturas forzadas y levantamiento de cargas de diferentes pesos (herramientas, pesas mecánicas entre otros) (F. 48 pieza I) emergiendo una responsabilidad para el patrono en los términos que serán expuestos más adelante y así se establece.

      Exhibición de documentos:

      Atisba esta superioridad de las actas procesales que corren insertas en el expediente, que la parte demandante solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   1. Recibos de pago correspondientes a las nominas de la empresa demandada desde el 11/05/1997 al 31/12/2002. Siendo exhibidos y consignados en la audiencia de juicio, los recibos de pagos desde el año 2001 al 31/12/2002, cursantes a los folios del 02 al 405 de la pieza II y del 02 al 804 de la pieza III del expediente (según consta en la reproducción audiovisual correspondiente, observada por esta juzgadora según el principio de la inmediación procesal) los cuales a criterio de esta juzgadora nada aportan a la resolución de la presente controversia y así se establece.

   2. Libro de nomina de trabajadores para el lapso de duración de la relación de trabajo. Siendo exhibido y consignado en la audiencia de juicio, el libro de nominas del año 2001 - 2002, (según consta en la reproducción audiovisual correspondiente observada por esta juzgadora según el principio de la inmediación procesal), cursantes a los folios del 163 al 533 de la pieza I del expediente, probanza ésta que a criterio de esta juzgadora nada aportan a la resolución de la presente controversia y así se establece. No obstante, quiere esta alzada señalar, que llama poderosamente la atención el hecho que se evidencia de la comentada prueba la omisión de ciertos datos, toda vez, que observa quien juzga, no existe un orden correlativo en la identificación de los números de departamentos existentes en la empresa, así como tampoco existe concordancia entre el numero de trabajadores que allí se refleja (16) al indicado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante comunicación N º 1873, inserta al folio 154 de la pieza I, en la cual dicho ente público indica que la comentada empresa tiene un total de 37 trabajadores inscritos hasta diciembre del año 2002 y así se aprecia.

   3. Comprobante de Inscripción ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el a quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría ésta al proceso y así se establece.

   4. Comprobante de Inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el a quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría al proceso y así se establece.

   5. Comprobante de pago ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el a quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría al proceso y así se establece.

   6. Comprobante de pago de cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el A quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría al proceso y así se establece.

   7. Libro de Contabilidad de la empresa demandada. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el A quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría al proceso y así se establece.

   8. Estado de ganancias y perdidas, en los ejercicios económicos desde enero de 1997 hasta diciembre de 2004. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el A quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), aunado al hecho que de acuerdo al criterio de esta superioridad, nada aportaría al proceso y así se establece.

   9. Exámenes de ingreso y egreso a la relación laboral sobre la salud del demandante. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido inadmitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el A quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I) y así se establece.

      Testimoniales

      Promovió la parte demandante como testimoniales a los ciudadanos: F.J.D., V.O.V., M.Á.N., probanza ésta que no puede ser valorada, toda vez, que no fueron evacuados en la oportunidad procesal correspondiente, quedando desierto dicho acto en la instancia de juicio, tal como se evidencia en acta inserta a los folios 130 al 132 de la primera pieza.

      Prueba de informe:

   1. Al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Solicitada por el demandante, a los fines de que dicho instituto informara al tribunal sobre el listado de trabajadores inscritos por la empresa in comento desde el 11/05/1997 al 31/12/2002, así como si han pagado los tributos correspondientes al INCE. Cursando respuesta al folio N º 152 de la pieza I del expediente, probanza ésta que se desecha puesto que a criterio de esta juzgadora nada aportan a la resolución de la presente controversia y así se establece.

   2. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Solicitada a los fines que este informara al Tribunal a quo sobre el listado o nomina de trabajadores inscritos por la empresa correspondientes al período desde el 11/05/1997 hasta el 31/12/2002, así como si pagan las cotizaciones que le corresponden ante tal instituto, cursando respuesta al folio 154 de la pieza I del expediente en la cual se indica el 05/04/2001, como fecha de inscripción de la empresa ARROCERA 4 DE MAYO, con un total de treinta y siete (37) trabajadores inscritos. Señalando de igual forma que no aparece inscrito el trabajador E.C.R.C., probanza que es considerada por quien juzga como demostrativa que la empresa demandada no inscribió al referido trabajador por ante dicho instituto, siendo tal situación un indicio que con ello la demandada quiso desvirtuar la relación laboral existente evadiendo consecuencialmente las responsabilidades legalmente establecidas y así se establece.

      Prueba de Experticia:

      Sobre los libros de contabilidad diarios y mayor llevados por la empresa ARROCERA 4 DE MAYO. La cual no puede ser valorada por esta alzada en virtud de haber sido in admitida la misma en el acto de admisión de pruebas efectuada por el a quo en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I) y así se establece.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

      Documentales

   1. Copia simple del documento constitutivo de la empresa DESARROLLOS AGROINDUSTRIALES CLEARWATER S.A marcado B-1 y Copia simple de documento constitutivo – estatutos sociales de la empresa 4 de mayo, marcado B-2, B-3 y B-4, cursante a los folios del 53 al 86 de la pieza I del expediente, probanza ésta que a criterio de esta juzgadora es demostrativa de la fecha de creación de la empresa DESARROLLOS AGROINDUSTRIALES CLEARWATER S.A (02/05/1996) la cual posteriormente modificó su denominación comercial a ARROCERA 4 DE MAYO en fecha 22/03/2001, así como evidencia el capital social de la compañía que para el mes de diciembre de 2003 era de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.680.000.000,00) circunstancia que es apreciable al momento de establecer el monto relativo al pago por concepto de daño moral. y así se establece. Así mismo, quiere esta superioridad hacer notar, tanto del documento en comento, como del cursante a los folios 135 al 143 de la pieza I del expediente atinente al registro mercantil de la empresa “TALLER MECANICO MICHIGAN, C.A” se evidencia que fueron redactados por el mismo abogado, ciudadano R.G.A., identificado con matricula de Inpreabogado Nº 5.792, quien se identifica como redactor de las documentales e referencia, es decir, el abogado que redactó los estatutos de la demandada, es el mismo que elaboró el de constitución de la empresa a través de la cual, el accionante supuestamente se relacionaba con ARROCERA 4 DE MAYO, alegato en que se basó la accionada para desconocer la relación de trabajo y así se aprecia.

   1. Copias simples de comprobantes de inscripción de la demandada ante el Instituto Nacional de los Seguros Sociales y ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), marcadas con letras C-1 y C-2 insertos a los folios 89 y 90 de la pieza numero 1, los cuales son demostrativos que la demandada no efectuó la correspondiente inscripción del ciudadano E.C.R. ante el Instituto Nacional de los Seguros Sociales y ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), evadiendo responsabilidades legalmente establecidas y así se establece.

   2. Documento constitutivo – estatutos sociales de la sociedad mercantil MICHIGAN C.A. cursante a los folios 135 al 143 la cual fue inadmitida en fecha 06/07/2005 (F. 117 al 120 pieza I), por no haber constado en el expediente a la fecha de llevarse a cabo dicho acto, no obstante, observa quien juzga que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio de fecha 18/07/2005 la juez, en contravención al principio de preclusividad de los actos procesales, aceptó y ordenó agregar al expediente dicha documental, la cual fue llevada al proceso por la demandada a los fines de desvirtuar la relación laboral con el ciudadano E.C.R.C.. Al respecto considera oportuno acotar esta superioridad con relación a dicha documental, que ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social no ser suficiente que la parte demandada traiga a los autos documentos acreditando una determinada forma jurídica, sino que es preciso que se demuestre que no existieron en dicha relación las características fácticas propias de una relación de trabajo, ya que este no atiende al hecho abstracto de la manifestación del consentimiento de las partes, sino a la realidad, es decir, a la efectiva prestación de los servicios personales y a las circunstancias de hecho en que realmente se realiza esta prestación, en tal sentido esta alzada determina que la probanza in comento no basta para desvirtuar la relación laboral entre la empresa ARROCERA 4 DE MAYO C.A y el ciudadano E.C.R. y así se decide.

      Prueba testimonial:

      Promovió la parte demandada como testimoniales a los ciudadanos: HELY SUAREZ RONDON, RAUNELL PEÑA TORREALBA, NANCY ALMAO Y A.Z.; probanza ésta que no puede ser valorada, toda vez, que no fueron evacuados en la oportunidad procesal correspondiente, quedando desierto dicho acto en la instancia de juicio, tal como se evidencia en acta inserta a los folios 130 al 132 de la primera pieza.

      PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL A QUO.

      Prueba de inspección judicial

      Atisba esta juzgadora del acta inserta al folio 25 de la cuarta pieza del expediente de fecha 16/11/2005, por medio de la cual se reflejan las resultas de la inspección judicial ordenada por el sentenciador a quo (evidenciada igual en el video correspondiente adjunto al expediente) constatándose la existencia de varias áreas de procesamiento, almacenamiento y producto final para secado del arroz, dejándose asimismo constancia de la presencia de un galpón con aspecto de taller, en donde reposan materiales de herrería, un tractor accidentado, bombonas de gas y acetileno, maquinarias pesadas y la existencia de dos (2) gandolas cargadas de arroz procesado con el emblema de “ARROZ AGUA BLANCA”. Esta alzada, ratifica la motivación del a quo con relación a la valoración de esta prueba, la cual concatenada con la declaración del actor en la audiencia de juicio, demuestra el lugar donde realizaba sus labores y la naturaleza de las mismas y así se decide.

      Informe médico solicitado al INPSASEL

      Probanza ésta cuya resulta corre inserta a los folios 69 y 72 de la cuarta pieza del expediente, la cual adminiculada con la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL URSAT – Lara - Portuguesa - Yaracuy, marcada con letra “A” cursante al folio 48 de la primera pieza, son demostrativas que se trata de una enfermedad común agravada en ocasión al trabajo, conclusión a la cual llega el funcionario de INPSASEL una vez analizados los exámenes paraclínicos, clínica del paciente, antecedentes laborales, inspeccionado el puesto de trabajo profesional, razón por la cual se evidencia que la demandada incumplió con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no advertir los riesgos que corría el trabajador. Así mismo, para el momento de la inspección realizada en fecha 08/12/2004, no contaban con programas de prevención para enfermedades ocupacionales, circunstancia esta que será tomada en cuenta a los fines de establecer la procedencia de la reclamación sustentada en el artículo 33, ordinal tercero, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y así se decide.

      Interrogatorio de la parte demandante.

      Observó esta juzgadora, con fundamento en el principio de inmediación procesal que rige el nuevo proceso laboral, del video producto de la filmación de la audiencia oral de juicio, adjunto al expediente, que en la oportunidad de la prolongación de dicha audiencia el sentenciador a quo ordenó la declaración de la parte demandante quien respondió a las preguntas realizadas, manifestando que desde los 25 años de edad realizaba labores de mecánica y comenzó en el año de 1997 en la empresa Molinos de Agua Blanca, la cual fue denominada posteriormente Arrocera 4 de Mayo, indicando así mismo, que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 7a.m. a 12 m y de 1 p.m. a 5 p.m. y los días sábados laboraba medio día teniendo dos (02) ayudantes y su supervisor era N.J.H., alegó que en el año 2000, la empresa le exigió un registro de comercio para continuar laborando, pero trabajaba exclusivamente para la empresa, con un salario de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00) mensuales, señalando de igual forma que a finales de 2001 principios de 2002 iniciaron los síntomas pero fue en el 2004 cuando constataron la enfermedad y así se aprecia.

      VII

      AL FONDO

      A los fines de dilucidar el caso bajo análisis, esta superioridad considera oportuno mencionar a manera de preámbulo que los deberes de prevención y seguridad están establecidos como obligaciones fundamentales del patrono en el compendio normativo que rige el hecho social del trabajo tanto en nuestro país como a nivel internacional, por lo tanto, conforma un verdadero deber bajo su responsabilidad, sin perjuicio de las obligaciones y deberes complementarios a cargo de los trabajadores, de la Seguridad Social y del Estado.

      Así mismo, nuestra carta magna contiene dos normas fundamentales relativas a esta materia:

1. La establecida en el segundo aparte del Artículo 87:

   Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado tomará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

2. Y la establecida en el Artículo 86 ejusdem, la cual señala que:

   Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, ……

   (Subrayado nuestro).

   Desprendiéndose pues de las estipulaciones normativas antes citadas el establecimiento de tres deberes fundamentales que constituyen la contrapartida del derecho a la seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo adecuado que tienen los trabajadores, los cuales son:

   - El deber de prevención, a cargo del empleador, (garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. Art. 87 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela),

   - El deber de control y promoción de las condiciones y medio ambiente de trabajo, a cargo del Estado el (El Estado tomará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. Art.87 ejusdem)

   - El deber de seguridad, a cargo de la Seguridad Social, tendiente a velar por la protección en caso de contingencias de riesgos laborales, entre otras. (Art.86 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Así podemos establecer, que el deber de prevención es el de garantizar “condiciones” de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados, es decir, que el trabajo deberá desarrollarse y organizarse de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que deberá prestarse en condiciones que: a)Permitan a los trabajadores su desarrollo físico y psíquico normal; b) Les dejen tiempo libre suficiente para el descanso y cultivo intelectual y para la recreación y expansión lícitas, c) presten suficiente protección a la salud y a la vida contra enfermedades y accidentes y d) mantengan el ambiente en condiciones satisfactorias.

   En tal sentido, el deber de prevención por parte del empleador abarca dos exigencias humanas: La primera, es la relativa a la integridad física y psíquica del trabajador: no ser dañado, herido o intoxicado; la segunda, es el confort, palabra clave de la ergonomía, que consiste en la adaptación de los medios, ambientes y procesos de trabajo al trabajador, evitando las cargas excesivas, las posiciones incómodas, las tareas repetitivas, la fatiga y el estrés.

   De la responsabilidad patronal

   Debe señalar esta alzada, que la Ley Orgánica del Trabajo consagra en sus disposiciones la Teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, esto es, la responsabilidad del patrono a consecuencia de los accidentes o enfermedades profesionales sobrevenidos por efecto del servicio que presta el laborante o con ocasión directa de éste, independientemente de que exista o no culpa o negligencia de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, fundamentada en la estrecha relación que existe entre las condiciones de trabajo y el riesgo que la propia empresa entraña para la salud, vida y bienestar del laborante y es que la empresa constituye per se, un centro de riesgos profesionales de diversa índole, por la coexistencia de herramientas, maquinarias, útiles, implementos de trabajo, condiciones ambientales y personas que deben operar o conducir los mismos y que amenaza la salud de quienes allí prestan servicios, por ello, conforme el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo la responsabilidad del patrono únicamente se exime si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: si se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   De allí que la propia Ley Orgánica del Trabajo consagre las indemnizaciones que debe el patrono pagar al laborante con motivo de esa responsabilidad objetiva, que asume, por el sólo hecho de ser el dueño de la empresa, por ende el poseedor o propietario de la cosa que causó el daño (máquina, herramienta, condiciones).

   Indemnización de acuerdo al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Atisba quien juzga que la parte demandante solicitó en el escrito de demanda la indemnización correspondiente de conformidad con los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales disponen:

   Artículo 560 Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

   (omissis)

   Artículo 573 En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

   Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   Ahora bien, emerge de las actas procesales específicamente del informe emanado del INPSASEL inserto a los folios 69 y 72 de la cuarta pieza del expediente que el ciudadano E.C.C. se encuentra afectado de una discapacidad total y permanentemente desprendiéndose consecuencialmente que el caso de marras no se encuentra ajustado al precepto normativo invocado por la parte demandante, toda vez, que tal como señala el artículo 573 citado supra se refiere a la indemnización tarifada procedente en caso de de diagnosticarse una incapacidad parcial. Ante tal consideración, es menester señalar lo preceptuado en el artículo 571 ejusdem, el cual estatuye:

   En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

   Así pues, de la norma antes transcrita se dilucida la procedencia de aplicar tal concepto en caso de estar demostrada una incapacidad absoluta y permanente, y como quiera que tal situación quedó debidamente demostrada así como la responsabilidad objetiva del empleador, esta superioridad acuerda su procedencia ordenando consecuencialmente su pago, no obstante, es necesario hacer la siguiente consideración:

   Tal como se infiere del contenido del artículo 571 para el calculo de la indemnización in comento debe tomarse en consideración el salario mínimo establecido, en tal sentido, considerando que el salario mínimo actual determinado por Ejecutivo Nacional mediante decreto N º 4446, Gaceta Oficial Nº 38.426 es de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 512.325,00) lo que multiplicado por 24 meses (2 años) da un total de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTICINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (12.295.800,00) esta superioridad apegada a lo estatuido en los artículos 560 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo condena a la demandada a cancelar la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTICINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (12.295.800,00) y así se decide. Razón por la cual se revoca el monto condenado a pagar por el sentenciador a quo por no encontrarse dicho monto ajustado a derecho.

   En cuanto al daño moral

   Establecido lo anterior, es de superlativa importancia mencionar, con relación a la indemnización por daño moral pretendida por el trabajador reclamante, que siendo el daño moral una la lesión sufrida por la víctima en sus sentimientos, afectos, creencias, honor o reputación, o en su vida psíquica, el mismo no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, por tanto queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Nuestro Código Civil permite la indemnización del daño moral en el artículo 1196, cuando señala expresamente que: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito:”

   En este sentido, la doctrina ha sido clara y reiterativa al establecer que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el Juez necesariamente, tiene que sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable. En razón de ello, se señala que en el presente caso se demandó la indemnización del daño moral por enfermedad profesional y que dicha pretensión de la parte actora, fue declarada parcialmente con lugar por el Tribunal a quo, siendo criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo lleva a estimar o en su defecto, desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, por lo que el Juez debe establecer en su decisión el análisis de los hechos que le permiten declarar el daño moral y todos los parámetros que utilizó para cuantificarlo.

   Siendo así, es menester señalar que en el caso de marras la parte actora ha alegado y probado que la enfermedad común agravada con ocasión al trabajo (según lo expresado en la certificación suscrita por un funcionario de INPSASEL cursante al folio 48 primera pieza) lo incapacita total y permanentemente para ejercer las funciones tradicionalmente desarrolladas por él lo cual consecuencialmente da lugar a una responsabilidad objetiva del patrono fundada en la teoría del riesgo profesional que conlleva a que se acuerde e incluya dentro de esta responsabilidad una justa, equitativa y razonable indemnización por daño moral.

   De modo pues que, ante la real constatación de la enfermedad sufrida por el demandante - apelante, no queda más que tarifar el daño moral demandado, lo cual se hace de la siguiente manera, en primer lugar: Este Tribunal Superior para decidir el presente asunto, acoge y hace suya sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., caso HILADOS FLEXILON, S.A, la cual dentro de su contenido dispone:

   (…) Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) el grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y , por último, i) referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto (…)

   En este orden de ideas, en el caso objeto de la presente decisión, se evidencia de las actas procesales, específicamente de la probanza que corre inserta a los folios 69 y 72 de la cuarta pieza del expediente (Informe médico solicitado al INPSASEL) que la enfermedad común agravada con ocasión al trabajo que padece el actor le produce dolor a la movilización que afecta su desempeño ocupacional.

   Por otra parte, en cuanto al grado de culpabilidad quedó demostrada la responsabilidad objetiva de la demandada quien no tenía inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, más no así la responsabilidad subjetiva (culpa), y lo que respecta a la conducta de la víctima, se evidencia del Informe médico solicitado al INPSASEL (F. 69 al 72) que en el caso de marras existen factores no laborales predisponentes como edad, obesidad, hábito tabáquico, defectos congénito, circunstancias estas que constituyen atenuantes para la cuantificación del daño.

   En lo concerniente al grado de educación y cultura del reclamante, así como su posición social y económica, se observa que se trata de un mecánico, con un nivel de instrucción de sexto grado, de cuarenta y seis (46) años de edad, para el momento en que interpuso su demanda, que amerita de una operación quirúrgica que no ha podido realizarse, casado, con una carga familiar según se desprende de actas de nacimiento consignada, de un hijo.

   En lo atinente a la capacidad económica de la empresa demandada, la misma quedo demostrada mediante el documento constitutivo – estatutos sociales de la empresa ARROCERA 4 DE MAYO S.A., cursante a los folios del 53 al 86 consignadas por la parte demandada que el capital de la referida empresa para diciembre de 2003 era de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.680.000.000,00), creando convicción en quien juzga que la demandada cuenta con una solvencia económica para responder ante sus trabajadores por este tipo de situaciones.

   Del análisis precedente, considera esta superioridad que a los efectos de indemnizar al actor por el daño moral sufrido, constituye una suma equitativa y justa la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor dicha cantidad ratificando así la suma condenada en primera instancia y así se decide.

   De la indemnización prevista en el parágrafo segundo, ordinal tercero, del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo.

   Tomando el criterio de nuestra Sala de Casación Social, es oportuno puntualizar lo referente a la posibilidad existente para un trabajador de incoar una acción por indemnización de daños materiales provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en la que pueden presentarse tres pretensiones distintas, a saber: 1) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, derivadas de una responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que provienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y 3) se podrán reclamar las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño, contemplado no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el Derecho Común.

   En el caso de marras, se aprecia de la certificación expedida por la funcionaria de INPSASEL (marcada “A”, que corre inserta al folio 48) así como de los resultados de la prueba de informe requerida de oficio por el sentenciador a quo (F. 69 al 72), pruebas que debidamente adminiculadas por quien juzga, constatan que se trata de una enfermedad común agravada en ocasión al trabajo, a cuya conclusión llega el funcionario de INPSASEL una vez analizados los exámenes paraclínicos, clínica del paciente, antecedentes laborales, inspeccionado el puesto de trabajo profesional, razón por la cual debe esta alzada puntualizar que se encuentra demostrado en autos que la demandada incumplió con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no advertir los riesgos que corría el trabajador, a lo cual es oportuno traer a colación un extracto del informe emanado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL URSAT – Lara – Portuguesa – Yaracuy, cita textual: (sic) “…Es importante señalar que en la empresa no se le practicó al trabajador exámenes de Pre – empleo, periódicos, ni de egreso. Así como para el momento de la inspección realizada en fecha 08/12/2004, no contaban con programas de prevención para enfermedades ocupacionales. Se solicitó los Análisis Seguros de Trabajo, la notificación de riesgos para el trabajador así como constancia de entrega de Equipos de protección Personal los cuales no se consignaron ate esta dirección” (Fin de la cita), por lo que es forzoso declarar procedente la reclamación sustentada en el artículo 33, ordinal tercero, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica in commento en la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 43.200.000,00) y así se decide tal como fuere condenado por el a quo, el cual es el resultado de multiplicar 36 meses (03 años) por Bs. 1.200.000,00 (salario mensual alegado por el actor y no desconocido por la actora) y así se decide.

   En cuanto al lucro cesante:

   En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala: “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...” Así pues, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra, lo cual al entender de quien juzga no quedo demostrado y así se decide, con tal motivación se aparta la alzada del criterio del sentenciador a quo que al momento de declarar sin lugar el lucro cesante lo hace en base a que el trabajador no se encuentra incapacitado totalmente para el ámbito laboral pudiendo ejercer otras actividades como supervisor o en el área educativa.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR, la apelación formulada por el abogado, F.J.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano E.C.R. y CON LUGAR la apelación formulada por los abogados L.M.E. Y G.G.H., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada ARROCERA 4 DE MAYO S.A., contra la sentencia de fecha 10 de abril del año 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

Se REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 10 de abril del año 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

No hay condenatoria en costas a las partes por el recurso debido a la naturaleza del fallo.

CUARTO

No hay lugar a condenatoria en costas de la acción por cuanto la misma se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la reclamación interpuesta por enfermedad profesional y daño moral, en consecuencia se ordena a la demandada pagar al demandante las siguientes cantidades:

Artículo 571 de la L.O.T ……………………………… Bs. 12.295.800,00.

Ordinal 3 º, parágrafo 2 º del artículo 33 de la LOPCYMAT …

Bs. 43.200.000,00.

Daño Moral …………………………….. BS. 5.000.000,00.

TOTAL A PAGAR ……… Bs. 60.495.800,00.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006).

Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. Anelin Alvarado

En igual fecha y siendo las 2:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. Anelin Alvarado

GBV / Xioc