Decisión nº PJ0752009000050 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. Extensión Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 20 de Abril de 2009

La parte actora, ciudadano E.J.S.G., suficientemente identificado en autos, representado por su apoderado judicial abogado F.A., identificado ut supra, expone en el libelo de la demanda que ingresó a prestar sus servicios para la empresa comercial DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A., y para la ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad Nro. 10.824.765, propietaria de la empresa demandada y domiciliada en la ciudad de Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño del Estado Bolívar; ingresando a desempeñar el cargo de albañil en la construcción del edificio de la Distribuidora El Palmar, C. A., desde el 1 de agosto del año 2004 hasta el 25 de agosto del 2004 (negrillas del tribunal); es decir, tenía una antigüedad de veinticuatro (24) días. Que su sueldo era de Bs. F 400,00 mensual. Expone el demandante en su libelo que cumplía un horario de trabajo comprendido de 8 AM a 12 M y de 1 PM a 4 PM, de lunes a sábado, mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Agrega que el 25-8-04 llegó a prestar sus servicios a las 8 AM y procedió a preparar sus materiales de labor. Que dicho día la ciudadana M.M., su patrona, le asignó la tarea de frisar una pared ubicada en la plataforma del edificio y que siendo aproximadamente las ocho y media le manifestó a su jefa M.M. que en la plataforma se encontraban unas guayas de alta tensión, que se comunicara con la electricidad de esa localidad para que desconectara las mismas, porque como iba a trabajar cerca de ellas podía ser peligroso, que le contestó que siguiera trabajando que ella se encargaba de eso. Siendo aproximadamente como las nueve y media de la mañana el trabajador resbaló y rozó con una de las guayas de alta tensión, debido a que el piso se encontraba húmedo por el cemento mojado y que no contaba con botas de seguridad anti-resbalante; que al rozar sufrió una descarga eléctrica que lo impactó y lo voló aproximadamente a cuatro metros de donde se encontraba, según versión de su compañero de labores E.R.; que fue trasladado por sus compañeros y un grupo de vecinos al Hospital Dr. A.G. de la ciudad de Caicara del Orinoco, donde le suministraron los primeros auxilios a sus quemaduras producto de la descarga eléctrica en la parte del tórax, espalda, cara y brazos. Que sus quemaduras eran tan graves que los médicos del Hospital decidieron transferirlo a Ciudad Bolívar en la aeroambulancia del Servicio 171, específicamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. H.N.J., donde fue atendido por el medico Á.Á., quien le diagnosticó quemaduras en todo el cuerpo de primero, segundo y tercer grado, que allí permaneció hospitalizado como cinco (5) meses y que su patrono no cumplió con los deberes contemplados en el articulo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica, que sufrió quemaduras por electrocución II grado superficial y profunda 23% SQC, hematoma epidural derecho en fova posterior, fx occipital; que padece una incapacidad parcial y permanente (subrayado nuestro) de un 50% para la actividad laboral; que las secuelas del accidente han vulnerado la facultad humana mas allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancia, alterando la integridad emocional y síquica. Fundamenta sus pretensiones en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, el articulo 33 parágrafo Segundo Numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; articulo 33, parágrafo tercero numeral 3 eiusdem (ley del año 1986); artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil venezolano; que reclama las siguientes indemnizaciones: 1) la suma de Bs. F 4.800,00 que es el resultado de multiplicar Bs. F. 400,00 por doce (12) meses, el equivalente a doce meses de salarios básicos mensuales, según las previsiones de los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) la cantidad de 14.400,00 que es el resultado de multiplicar Bs. F 400,00 por 36 meses, por indemnización contemplada en el articulo 33, Parágrafo Segundo Numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 3) la cantidad de Bs. F 24.000,00, que es el resultado de multiplicar cinco (5) años de salarios básicos de Bs. F 400,00; según indemnización contemplada en el articulo 33, Parágrafo Tercero Numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la suma de Bs. F 15.000,00 por daño moral, según lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil venezolano. Todo para un total de Bs. F 58.200,00 (negrillas nuestras).

Presentada la demanda con fecha 14-8-2006 y admitida el 2 de octubre de 2006, después de subsanada; cumplidos los trámites legales para la notificación de la demandada según cartel de notificación fijado y recibido en la empresa el día 12-12-2008, certificada por Secretaría con fecha 6-2-2009. El día 13-4-2009 tuvo lugar la instalación de la audiencia preliminar, a la cual compareció el apoderado judicial del accionante, con poder otorgado, ciudadano F.A., abogado, ya identificado ut supra, mientras que la parte demandada no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno. La parte actora consignó escrito de pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y once (11) anexos; verificada la incomparecencia de la demandada el tribunal, conforme lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presumió la admisión de los hechos alegados por el demandante. Ahora bien, como quiera que la citada norma legal determina que el Tribunal sentenciará conforme a dicha admisión de hechos en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, es por lo que siendo la oportunidad para decidir la presente causa, lo hace previa las motivaciones siguientes.

MOTIVACION

Corresponde a este tribunal exponer por escrito los fundamentos y la motivación, tal como lo ordena la norma adjetiva ya señalada. Quien aquí decide y a los fines de determinar si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, considera que es necesario hacer un análisis de los hechos alegados, y de las pruebas aportadas, las cuales cursan en autos, ello en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual hace presumir la admisión de los hechos.

De lo expuesto se concluye, que en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, desperdiciando la oportunidad de su defensa, quedan como hechos incontrovertidos la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa accionada, la ocurrencia del accidente laboral en fecha 25-8-2004, que el accidente ha producido una incapacidad no calificada ni evaluada, la supuesta negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de prevención y seguridad en el trabajo y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor. No obstante, como consecuencia de la forma en que quedó planteada la reclamación, corresponde al trabajador la carga de la prueba respecto al grado de incapacidad sufrida, la existencia del hecho licito de la demandada y el nexo de causalidad entre éste y el daño causado y a este sentenciador examinar el acervo probatorio consignado por el actor y la procedencia legal de los conceptos reclamados por el accionante a la luz de las normas de fundamentacion legal previstas para este tipo de accidente de trabajo. Establecido lo anterior, pasa este juzgador al examen de las pruebas promovidas por el accionante.

En la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, el accionante consignó escrito de pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y once (11) anexos. Promovió: 1) planilla Hoja de Resumen Final (Forma 15-102 C) expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. H.N.J., Unidad de Traumatología, de fecha de ingreso 25-8-2004 y egreso 7-9-2004, sellada pero no firmada por especialista, jefe de servicio o médico alguno y la cual contiene la impresión diagnóstica de admisión; la enfermedad recurrente, intervenciones quirúrgicas, condiciones al salir, diagnóstico provisional, recomendaciones y diagnóstico final. En esa planilla se informa que ingresó por quemadura por electrocución de II grado superficial y profunda de 23% SQC; que la enfermedad recurrente es hematoma epitelial derecho en fase posterior; que la intervención quirúrgica fue drenaje de hematoma; que sus condiciones son satisfactorias, que su diagnóstico provisional fue de quemadura por electrocución tórax y MS de 23% SQC y Hematoma epitelial derecho en fase posterior; recomienda terapia de antibiótico y analgésico, más vitamina B y C, más cicatrizante, cura de lesiones IM por neurología y cirugía plástica. El diagnóstico final es QUEMADURA POR ELECTROCUCION II GRADO SUPERFICIAL Y PROFUNDA DE TORAX Y HEMOTOMAS DE 23% SQC, HEMATOMA EPITELIAL DERECHO EN FASE POSICIONAL FX OCCIPITAL. Igualmente indica su egreso por mejoría y el tratamiento médico con antibióticos (folio 136). Esta prueba indica también que su permanencia hospitalaria fue de catorce (14) días, es decir del 25-8-04 al 7-9-04, y no de cinco (5) meses como expone el accionante en su libelo; por ser un documento administrativo con efectos de documento público, emanado de una institución de salud pública del Estado, este juzgador le otorga valor probatorio dentro de la sana crítica, porque aunque no aparece autorizado ni firmado por el jefe de servicio o de autoridad alguna de la institución hospitalaria, evidencia ciertamente los tratamientos y secuelas dejadas por el accidente laboral; 2) Consigna certificados de incapacidad, planilla 14-73, expedida por el Servicio de Neurocirugía del mismo centro hospitalario, suscrita con la firma del medico Á.Á., clave 15.854, con la observación de: quemadura I grado, hematoma fase posterior derecha, recomienda un reposo médico del 25-8-04 al 26-9-04, en este certificado se observa que la fecha de su emisión es del 28-9-04, es decir fecha posterior al inicio del reposo, por lo que se aprecia contradictorio en su data; se otorga valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, (artículo 10 LOPT ); 3) planilla 14-73 de certificado de incapacidad de fecha 28-9-04 otorgando reposo desde el 26-9-2004 al 26-10-2004, igual al anterior documento, presenta fecha de emisión posterior al inicio del reposo por lo que se valora como probatorio dentro de las reglas de la sana crítica (artículo 10 eiusdem). Así se establece. 4) Planilla de incapacidad 14-73 con fecha de emisión 27-11-2004 otorgando reposo desde el 27-10-2004 al 27-11-2004, expedido por el Servicio de Cirugía Plástica, con la misma contradicción de los reposos anteriores por lo que se valora conforme a las reglas de la sana crítica. 5) Dos (2) planillas (forma 15-289) de Referencia para Consulta Externa al servicio de neurocirugía y cirugía plástica respectivamente (folios 141-142). Se le otorga valor probatorio. Estos documentos públicos prueban los períodos de reposo médico como consecuencia del infortunio sufrido por el accionante. 6) Factura Nro 796 de fecha 8-10-2004, de una empresa comercial de ventas de materiales ortopédicos donde se observa que la ciudadana M.M., cédula Nro. 10.824.765, codemandada en la presente causa, adquiere una prenda de quemado por el valor de Bs. 200.000,00 (valor anterior de la moneda nacional) lo que prueba que la parte patronal atendió al trabajador en su tratamiento, se le otorga valor probatorio dentro de las reglas de la sana crítica, por estar vinculado dicho documento privado y el equipo adquirido, al curso de la enfermedad. 7) Recorte de prensa del Diario El Progreso de fecha jueves 26 de agosto del 2004, al día siguiente de ocurrido el infortunio laboral del accionante, demuestra el trabajador con este anexo la ocurrencia del accidente, el lugar donde ocurrió el mismo, el sitio donde laboraba y la construcción en proceso de dos (2) plantas del edificio, por ser de notoriedad comunicacional se le otorga valor dentro de las reglas de la sana crítica. Así se establece. 8) Fotocopia ampliada de la cedula de identidad del trabajador, donde se aprecia la fecha de nacimiento del accionante (17-12-1973) lo que indica que el mismo contaba con 30 años de edad en el momento del accidente laboral, se le da valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la ley adjetiva laboral. Así se establece. 9) Solicitó prueba de informes al Seguro Social la cual no fue evacuada. 10) Promovió, igualmente, experticia médica a efecto de demostrar la patología e inspección judicial a fin de verificar la historia clínica, pruebas que no lograron ser evacuadas, razón por la que no existe medio probatorio que valorar. Así se establece.

Aunque insuficientes las pruebas aportadas por el accionante, no obstante, por razón de la declaración suscitada en la audiencia preliminar, es decir la admisión de los hechos, corresponde a este juzgador sentenciar en consideración a que estos hechos constitutivos de la acción son ciertos, observando que el demandante, los ha narrado y probado mediante planillas y documentos consignados en el libelo, correspondiendo a este juzgador revisar la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo al buen uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador y en virtud de que la demandada DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A., al no comparecer a la audiencia preliminar no logro desvirtuar ni probar lo contrario, lo que induce a este juzgador tener por admitidos los hechos señalados en la demanda por el accionante, E.J.S.G., ya que éste ha logrado demostrar narrativamente la relación laboral que mantuvo con la empresa demandada DISTRIBUIDORA EL PALMAR, C. A.

De lo expuesto se concluye que son hechos incontrovertidos, la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa accionada, la ocurrencia del accidente laboral en fecha 25 de agosto del 2004, que dicho accidente produjo en el trabajador una incapacidad que no fue evaluada por INSAPSEL, aunque este juzgador debe infra analizar razonablemente los derechos que le corresponden al trabajador en virtud del señalado accidente. Así se establece.

Por cuanto la demandada no se presentó a desvirtuar tales afirmaciones, quedó probado, igualmente, que el trabajador desempeñó el cargo de albañil, que percibía el sueldo señalado en el libelo y que pretende se le cancele la suma total de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 58.200,00).

Ahora bien, ¿cuál es la carga de la prueba que corresponde al trabajador? En cuanto a la relación laboral que mantenía con la accionada, el trabajador señala que sostenía una relación bajo un contrato de trabajo individual a tiempo indeterminado. Al respecto, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado”. Según la naturaleza de la actividad que realizaba el trabajador, expone el accionante que la accionada es una ciudadana propietaria de una empresa de tipo mercantil, es decir, es una comerciante porque ejerce actos objetivos de comercio que pertenecen al régimen mercantil por el objeto y la naturaleza económica del acto. El hecho de iniciar la construcción de su propia sede comercial, no explica contratar un albañil por tiempo indeterminado, puesto que la demandada, después de culminar su propia obra, quedaría con la obligación de mantener un desocupado a tiempo indeterminado, dado que la accionada es una distribuidora mercantil, que no ejerce habitualmente su principal actividad en el ramo de la construcción de inmuebles.

En cuanto a los deberes del trabajador, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, precisa en su articulo 54: “son deberes de los trabajadores y trabajadoras:…omissis… Numeral 9 : “Informar de inmediato cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o a la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de seguridad y salud laboral y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su ejecución”…13, denunciar ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cualquier violación a las condiciones y medio ambiente del trabajo, cuando el hecho lo requiera o en todo caso en que el empleador o empleadora no corrija oportunamente las deficiencias denunciadas”. En el caso de marras, el trabajador dice haber notificado a la accionada sobre el peligro que representaba la guaya de alta tensión sobre la plataforma pero en lugar de negarse a trabajar en esas condiciones de riesgo fue imprudente al continuar bajo ese peligro sus labores.

Pese a lo expuesto, es un hecho admitido la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

Respecto al grado de incapacidad sufrida, no consta en el acervo probatorio consignado por el demandante, prueba alguna que permita verificar al juzgador sobre la existencia de una calificación o certificación de incapacidad del trabajador emitida por el organismo competente para determinar el grado de incapacidad que produjo el infortunio laboral, puesto que no consignó informe médico, emanado de medico legista ni del Instituto Público de Salud, Seguridad Laboral (INSAPSEL), conforme lo establece el artículo 18 numeral 17 de la LOCYMAT que señala: “el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tendrá las siguientes competencias:…Omissis….Numeral 17: “dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o trabajadora”. En consecuencia, en el caso en examen, el trabajador, aunque no logró demostrar la entidad de la incapacidad parcial y permanente del 50% que alega haber sufrido, en virtud de la responsabilidad objetiva (articulo 560 LOT) el patrono responde ante la sola ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el accidente. Siendo así, el articulo 573 de la LOT, prevé el derecho del accidentado, que haya sido víctima de un infortunio laboral o enfermedad profesional, que le haya producido una incapacidad parcial o permanente a recibir una indemnización, señalando el límite máximo de dicha indemnización, fijando como limite superior un año o la cantidad de quince salarios mínimos.

Por lo que corresponde a este sentenciador considerar en la decisiva la indemnización prevista conforme a los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esto es así, porque las indemnizaciones previstas en las normas de la LOT son supletorias de las preceptuadas en la ley orgánica del seguro social y al no haber estado el trabajador inscrito en el seguro social, corresponde aplicar las indemnizaciones que señala la LOT.

Ahora bien, el riesgo profesional es aplicable al patrono por accidente o enfermedades profesionales, es decir lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa tanto por el daño material como por el daño moral. En este sentido es preciso señalar la cita de la sala de casación social sobre la teoría del riesgo: “Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada en materia de accidente de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional.(…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción —juris et de jure— de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la victima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: EL RIESGO, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vinculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vinculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella, no solamente por ser la creadora del riesgo, sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlo, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tiene como unido propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin licito, constituyen precisamente en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado? (Cabanellas, Guillermo; tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones l Grafico, Buenos Aires, 1949, pp 80 81)”.

En consecuencia, demostrado que el accidente sufrido por el trabajador es de tipo laboral, corresponde al empleador indemnizarlo por la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el equivalente a un año de salario o sea, siendo el salario mensual del trabajador para la fecha del accidente de Bs. F 400,00, la indemnización seria de Bs. F 4.800,00. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece en el título IV, capítulo I, los derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras, concretamente en el articulo 53 que indica “los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:(…) Numeral 5 “rehusarse a trabajar, alejarse de una condición insegura o a interrumpir una tarea o actividad de trabajo cuando basándose en su formación y experiencia tenga motivos razonables para creer que existe un peligro inminente para su salud o para su vida sin que esto pueda ser considerado como abandono del trabajo(…) ”

En cuanto a las sanciones patrimoniales concretamente en el presente caso, si el empleador responde por su actuación culposa, negligencia, imprudencia o impericia, es preciso que en la reclamación que haga el accionante demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. En el caso que nos ocupa, no quedó plenamente establecido el incumplimiento del patrono a las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto no basta avisar del peligro sino dejar evidencia de esa advertencia. Y por lógica, al no haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad, como requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones previstas en dicha ley, resulta forzoso para este juzgador declarar la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el articulo 33 de esa ley especial. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al daño moral, no puede ser cuantificable ni menos tarifado por la ley, queda a la libre estimación del juez sentenciador. (S.C.S. Hilados Flexilon, Sentencia Nro.99-591, 17-05-2000). Previamente, es necesario asentar la normativa sobre el hecho ilícito, puesto que para reclamar el daño moral se hace indispensable probar el hecho ilícito del patrono; así vemos como nuestro derecho común lo define en el Código Civil, al cual debemos acudir por no existir norma expresa en la ley adjetiva laboral, así: “Articulo 1185. El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

A titulo pedagógico, por cuanto el derecho además de su contenido hermenéutico debe ser ilustrativo a fin de reforzar su papel tutelar, cada carta sentencial debe conllevar un rumbo de enseñanza a efectos de humanizarlo, amenizarlo y adentrarlo más hacia la raíz social. Con respecto a lo ilícito: proviene del latín ILLICITUM: no permitido, prohibido; por extensión: ilegítimo, ilegal, de licitum, participio pasado de licet est, licuit est o licitum est: verbo intransitivo e impersonal; es ilícito, no está permitido, no se puede, y de la partícula privativa in. Sin embargo, la doctrina, a criterio de E.C.B., no ha logrado estructurar una definición satisfactoria del hecho ilícito, por esto se ha dicho que el hecho ilicito es un hecho culposo que produce un daño, pero es incompleta esta definición a priori, puesto que existen otros hechos que son culposos pero que no son ilícitos, tolerados y hasta amparados por el ordenamiento jurídico positivo, y cita como ejemplo aquel comerciante que establece un fondo mercantil (comercio libre) frente al negocio de otro comerciante constituido, esto disminuye la clientela del asentado legalmente, pero el comerciante libre no incurre en ningún hecho ilicito porque está en ejercicio de la libertad de comercio consagrada en la norma constitucional. Ocurre un hecho ilicito cuando una persona, llamada agente, causa por su culpa un daño a otra, denominada víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo vigente. En el caso in comento, el accionante no logra probar el hecho ilicito del patrono.

Por lo que se hace importante conocer la doctrina jurisprudencial respecto a la consecuencia del hecho ilicito, como lo es el daño moral. Se ha pronunciado el Alto Tribunal de la Republica, respecto al daño moral, así: “…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación del petitum doloris, que se reclama (…) probado que sea el hecho generador lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien (…) al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de éste examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable..” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19-9-1996, caso Sergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A. expediente 96-038).

Reclamado, como ha sido por el accionante en la presente causa, la indemnización del daño moral, este juzgador concluye que la responsabilidad del empleador es objetiva, es decir que debe reparar el daño, aunque no haya habido culpa directa en la ocurrencia del infortunio laboral, indemnización que este sentenciador considera procedente, pero cuyo monto debe estimar, posterior a la ponderación de las siguientes circunstancias: entidad del daño sufrido, se determina mediante las precarias pruebas aportadas que el demandante padece una incapacidad, aunque no certificada realmente por el organismo competente, no obstante, la importancia del daño físico conllevó al daño síquico, puesto que los esfuerzos violentos pueden rasgar las cicatrices de la quemadura en la parte afectada (el tórax, la cara, los brazos) e imposibilitarlo permanentemente para desempeñarse en la actividad corporal de su profesión (albañil) tal como venia haciéndolo, es decir, el accidente limitó su capacidad física y síquica, que inevitablemente va a incidir en las acciones físicas y en su personalidad síquica con complejos psicoemocionales futuros, frustraciones y vergüenza al desnudo de su torso. Una reacción emotiva como la perplejidad después de un despertar violento, ha causado innumerables reacciones sicológicas en determinados individuos, ¿por qué no en el caso presente en el trabajador, que al recibir una descarga eléctrica y un impulso a distancia, pudo generar traumas por el recuerdo de ese momento difícil del hecho de su vida ante los factores endógenos y exógenos que le corresponda vivir posteriormente?

La condición socio-económica del trabajador y su cultura y educación se reflejan en las actas del expediente, puesto que tiene actualmente treinta y cuatro (34) años de edad; con una familia que ayudar y aunque no consta su grado de educación, se supone por el cargo desempeñado y la profesión corporal que ejerce, que no debe ser muy avanzada.

En cuanto al grado de participación en el infortunio de la víctima, no existe en los autos ningún indicio de participación del demandante en la ocurrencia de su propio accidente de trabajo, puesto que ¿quién va planificar su propio daño en esa forma y actitud ante un trabajo que realiza precisamente para sobrevivir?

Respecto al grado de culpabilidad de la accionada, en este caso no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia del accidente, pues no quedó probado el incumplimiento por parte de éste de las normas de prevención y seguridad laboral. Pues es palpable imaginar que no fue el patrono quien colocó la guaya de tensión en la plataforma al igual que se puede pensar que el trabajador fue imprudente al rozar con dicho cable. Los posibles atenuantes de la empresa demandada se observan en los autos con la compra de un aparato para el tratamiento de la lesión.

En consideración a lo expuesto este juzgado decide como retribución satisfactoria para el accionante, acordar una indemnización por daño moral de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (BS. F 10.000,00). ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.S.C.B., Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: