Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Julio de 2015

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 15 de abril del 2015 por el abogado en ejercicio E.E.P.P., actuando en nombre propio, parte actora en la causa que nos ocupa, contra la decisión proferida en fecha 9 de abril del 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio por acción mero declarativa de concubinato, incoada en contra la ciudadana G.C.G.G., en el expediente signado con el No. AH11-X-2015-000010, de la nomenclatura interna del mencionado juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el solo efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado en fecha 17 de abril del 2015, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley (f. 75).

Verificada la insaculación de causas, en fecha 21 de abril del 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior. Por auto dictado el 24 de abril del año que discurre, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran informes y, una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones; vencido el lapso anterior, este Juzgado tendría un lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil (f. 81).

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 12 de mayo del 2015, compareció ante esta Alzada la parte actora abogado E.E.P.P. y consignó escrito de informes constante de cuatro (4) folios útiles, escrito este en el cual realizó una breve reseña del iter procesal llevado en el juzgado de origen, así como de los medios probatorios consignados a los fines de la procedencia de la medida nominada solicitada, esgrimiendo a su vez que la sentencia recurrida no se apegó a lo alegado y probado en autos por cuanto, a su decir, consignó copia certificada del expediente No. AP01-S-2014-001965, llevado ante el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual asegura que se desprende su condición de concubino y, en consecuencia, el requisito del fumus boni iuris. Asimismo, expuso que consignó documento de propiedad de un inmueble constituido por un apartamento, en el cual se especifica como parte de pago un cheque emitido a una cuenta perteneciente a su persona, del cual asegura que se desprende el requisito del periculum in mora (f. 82-85).

Por su parte, en esa misma fecha, compareció la representación judicial de la parte demandada ciudadana G.C.G.G. y consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles, en el cual realizó una breve síntesis de lo ocurrido en la causa principal ante el juzgado de cognición, añadiendo lo siguiente: “…la parte apelante ciudadano E.E.P.P. redacto (sic) el documento definitivo de compra venta del inmueble que me pertenece y se valió de la amistad y de la confianza que le tenía y coloco (sic) en el documento que dio un cheque de su cuenta personal con datos y numero (sic) de cheque obviando así el primer pago que [realizó] en la opción de compra y del cual él tenía conocimiento y pretende ahora engañar a este digno tribunal diciendo que dio la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00). Siendo esto falso de toda falsedad ya que este cheque jamás fue pagado a la vendedora y menos cobrado, el ciudadano E.E.P.P. nunca hizo aporte alguno para la adquisición de dicho inmueble, mal puede pretender tener derecho alguno sobre el mismo. Ciudadano Juez se evidencia que el inmueble constituido por un apartamento (…), [le] pertenece por ser la única y exclusiva propietaria…” (f. 89-91).

Estando en el lapso correspondiente, esto es, el 22 de mayo del 2015, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de observaciones a los informes, constante de dos (2) folios útiles (f. 111 y 112). De igual forma, la parte actora hizo uso de este derecho y consignó escrito de observaciones en esa misma fecha, constante de dos (2) folios útiles, en el cual ratificó lo alegado en su escrito de informes ante esta Alzada (f. 113 y 114).

Por auto dictado en fecha 26 de mayo del 2015, se dejó constancia de que la presente causa entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente a partir del 25 del mismo mes y año (f. 115), el cual quedó diferido por treinta (30) días consecutivos por auto de fecha 26 de junio de 2015.

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 15 de abril del 2015 por el abogado en ejercicio E.E.P.P., actuando en nombre propio, parte actora en la causa que nos ocupa, contra la decisión proferida en fecha 9 de abril del 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio que por acción mero declarativa de concubinato, incoó en contra la ciudadana G.C.G.G.. Dicho fallo es del tenor siguiente:

…al ser solicitada una medida preventiva sobre bienes intangibles, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (Artículo 585) y la jurisprudencia parcialmente transcrita, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba necesarios, que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro y de que pueda quedar ilusorio el fallo.

Ahora bien, al examinar el escrito de la demanda y contrastarlo con los requisitos de procedencia, señalados, se constató del texto del libelo presentado por el demandante, que la pretensión versa sobre una merodeclaración de concubinato, es decir, la posibilidad del derecho que se reclama, no pudiendo considerarse aun como existente, pues afirmarlo pudiera traducirse en un adelanto de opinión en esta etapa del proceso, por lo cual no se logra configurar el primer requisito, de la existencia del buen derecho, el fumus boni iuris. Así se declara.

Este Tribunal al no constatarse la ocurrencia del primer supuesto, en consecuencia, nada tiene que pasar a revisar con respecto al segundo supuesto de procedencia, esto es, el periculum in mora, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la presunción grave del derecho que se, y debe forzosamente declarar improcedente y SIN LUGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la demandante. Así se declara…

(Resaltado de esta Alzada).

Como se aprecia de la decisión apelada, el juez de mérito se pronunció, con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora, en cuya decisión indicó que en el caso bajo análisis no estaban llenos los requisitos concurrentes exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así, el thema decidendum, en la presente incidencia está circunscrito a determinar si el fallo dictado por el juzgado a quo se encuentra ajustado a derecho

En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de la misma hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los dos extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

Parágrafo Primero: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Con referencia al primer requisito (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la apariencia de un buen derecho, pues cuando se a.l.t.c. no puede entenderse que se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; precisamente por no tener la decisión que recaiga ese atributo de certeza, ínsito en la sentencia de fondo, puede el Juez, sin invadir esa zona, pronunciarse en uno u otro sentido decretando o negando la medida, correspondiéndole analizar los recaudos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En este aspecto, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 696 de fecha 13 de noviembre del 2014, con ponencia de la Magistrada Aurides M.M., lo siguiente:

“…Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer al tribunal un medio de prueba que constituya al menos una presunción grave del derecho que reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual significa que el solicitante de la medida tiene la carga de probar las razones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a lo solicitado, conforme lo ha asentado esta Sala en la sentencia N°447, de 21 de junio de 2005 (caso Operadora Colona), que se cita a continuación:

“… la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva…”.

El criterio de la Sala es también compartido por la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 6563, de 15/12/2005 (Caso CBR DE SERVICIOS, C.A.), que se cita a continuación:

…Por lo tanto, debe reiterarse una vez más el criterio sostenido por la Sala conforme al cual el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus bonis iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.

Paralelamente a ello, debe también reiterarse en esta oportunidad la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, por ejemplo, se ha explicado en casos similares al presente que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, tomando en cuenta el hecho de que la carga de alegar y probar las razones en las que se funda la procedencia de una medida cautelar recae sobre el solicitante de la misma, es por lo que debe concluirse que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir tales alegatos…

. (Resaltados del texto).

De acuerdo con los indicados precedentes, que una vez más se reiteran, el solicitante de la medida preventiva tiene la carga de probar, conforme exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las razones de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento a su solicitud; es decir, producir los medios de prueba que le permitan al juez establecer que existe una presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), porque el órgano jurisdiccional se encuentra ciertamente impedido de suplir tales alegatos, a tenor de lo establecido en el artículo 12 eiusdem, que al consagrar el principio dispositivo, señala que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.

Ahora bien, conforme resulta del precepto objeto de análisis, la norma no exige que el solicitante produzca plena prueba de estos extremos de ley que concurrentemente deben ser acreditados por el solicitante de la medida sino medios de prueba que le permitan al juez establecer que existe una presunción grave, tanto del fundamento legal de la pretensión deducida por el demandante como del peligro que representa la demora que de por sí sufre el proceso hasta que se dicte la sentencia definitiva, en el entendido, como señala la Sala Político Administrativa en el fallo anteriormente citado, que la existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, porque sin la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente el decreto de la medida cautelar…” (Resaltado de esta Alzada)

En el sub examine y luego de una revisión efectuada a las actas procesales, así como a la sentencia proferida el 9 de abril de 2015, se desprende que la parte demandante en la acción de mera declaración de concubinato es el ciudadano E.E.P.P. y la parte demandada la ciudadana G.C.G., siendo los recaudos que conforman el presente expediente, los siguientes: i) Copia simple del título de propiedad a nombre de la ciudadana G.C.G., de un bien inmueble constituido por el apartamento identificado con la letra y número C-6-8 del Conjunto Residencial Encantado Humboldt, situado en la Urbanización Encantado Humboldt, Municipio El Hatillo del estado Miranda, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo, estado Miranda, en fecha 21.3.2013, visado por el acciónate abogado E.E.P.P. donde consta que se emitió un cheque contra el Banco Bicentenario de la cuenta corriente No. 0071335080 ii) Copia simple del expediente No. AP01-S-2014-001965, de la nomenclatura del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la denuncia interpuesta en fecha 11.2.2014, ante el Ministerio Público por el presunto delito de violencia física regulada por la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V., donde se decretaron medidas de protección y seguridad, y se ordenó al accionante la salida del referido inmueble donde habitaba para el momento de los hechos, es decir, 11.2.2014. Dichos medios de prueba se aprecian de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, demuestran ab initio, sin implicación alguna en los aspectos de fondo por dilucidarse, en cumplimiento del primer requisito Así se declara.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la inejecución del fallo concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así, la doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al peligro de la mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntamente tal alegación, al efecto la actora acompañó: i) Anexo “A” el documento de propiedad, a.u.s.q.n. prueba la realización de actos tendientes a evitar la ejecución del fallo o que la misma quede ilusoria, por cuanto no es prueba suficiente de tal circunstancia como lo alega la parte demandante en su escrito libelar, por lo tanto no se encuentra cumplido el requisito objeto de análisis. Así se declara.

En consecuencia, congruentes con todo lo expuesto y visto que no se cumplió a plenitud con uno de los requisitos legales para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, requisitos estos que son concurrentes y no aislados, es por lo que resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el medio recursivo ejercido el ciudadano E.E.P.P., en su carácter de parte actora y actuando en su propio nombre, quedando confirmada con distinta motivación la decisión proferida por el a quo en fecha 9 de abril del 2015, y así será expuesto de forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos ya expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: