Decisión nº 024-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Junio de 2007

Expresan los recurrentes que en fecha 19-06-2004 el ciudadano E.J.H., se encontraba junto a su familia, su esposa ciudadana M.d.C.V. y sus hijos disfrutando una tarde de toros coleados en la Manga de Coleos “El Rincón del Llano”, cuando se presenta el ciudadano E.E.C.L., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco y le indica “viste como si te iba a matar”, para luego desenfundar su arma de reglamento una pistola Marca Glock, Modelo 29, Calibre 9 mm, Serial EAL788 y comienza a dispararle en reiteradas oportunidades a la hoy victima, quien cae de la baranda de la manga pero del lado adentro, por lo que el hoy acusado lo toma por un brazo y lo saca para dispararle nuevamente, M.d.C. quiso acercársele para prestarle auxilio, pero éste de manera clara y precisa le profirió una amenaza “...que si quería que le hiciera lo mismo que le estaba haciendo a su marido...” incluso varias personas de los presentes quisieron igualmente prestarle ayuda pero comenzó a disparar, luego lo embarca en una camioneta y se lo lleva.

En esa misma fecha siendo las 11:05 horas de la noche el funcionario J.O. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, se encontraba de guardia cuando recibió llamada de parte del funcionario E.C., funcionario adscrito a ese Cuerpo Policial, donde le informaba que acababa de sostener un intercambio de disparos con un sujeto desconocido, donde el mismo resultó herido y en ese momento se desplazaba por la Carretera L.Z., General de Cabimas, a fin de brindarle asistencia médica al mismo.

Posteriormente en la misma fecha se presenta por ante la Sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cabimas, quien deja previa solicitud del Jefe de Despacho comisario O.B., su arma de reglamento, siendo una Pistola Marca Glock, Modelo 19, calibre 9 mm, serial EAL788, con la cual dio muerte a quien en vida respondiera al nombre de E.J.H..

Señalan los apelantes que en fecha 13-10-2006, se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y una vez que las partes, expusieron en Sala su discurso de apertura, le fue impuesto del Precepto Constitucional al acusado, quien manifestó su deseo de declarar transcribiendo lo declarado por el referido acusado en la audiencia. Sigue mencionando los apelantes que posteriormente en fecha 20-10-2006, se constituye nuevamente el precitado Tribunal a los fines de continuar con la recepción de pruebas, logrando escuchar las testificales de los ciudadanos Médicos forense J.L.F., experto Licenciado F.M. y los ciudadanos I.J.P., ALIXIO LUZARDO y B.R., acordando su continuación para el día 23 de Octubre de 2006, y siendo esta la oportunidad el Tribunal acuerda su constitución en la Sede de los Tribunales en la ciudad de Cabimas se encontraba imposibilitada por cuanto la habían fumigado, lugar este donde finalmente se concluyo el juicio, una vez recepcionadas las pruebas, a saber: funcionario J.O., R.M., A.M., N.Z., B.O., H.D.C. y el testigo J.R.. Asimismo el Tribunal prescinde de las testificales de los ciudadanos M.D.C.V.P., Y.C.P.H. y G.F.M.V., los cuales fueron promovidos en su oportunidad por encontrarse presentes y en compañía del hoy occiso E.J.H., al momento que el acusado E.E.C.L.d. manera premeditada y obrando con ventaja disparara sobre su humanidad causándole la muerte, decisión esta tomada por la ciudadana Juez por el solo pedimento realizado por la defensa sin tener en cuenta la opinión de la Representación Fiscal.

Plantean quienes apelan, que en la recurrida en el Capítulo atinente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, se establece que quedó demostrada la muerte del ciudadano E.J.H., ocurrida en fecha 19-06-2004, aproximadamente a las 11:45 de la noche, en la manga de coleo “El Rincón del Llano”, ubicada en la carretera Lara-Zulia, Municipio S.R.d.E.Z., producida dicha muerte por disparos de arma de fuego (pistola), que recibió dicha víctima en su organismo. Asimismo, obtuvieron la firme convicción procesal que en esta causa quedó evidenciada la causal de justificación de legitima defensa, contenida en el artículo 65 numeral 3° del vigente Código Penal venezolano, ya que la muerte del ciudadano E.J.H., ocurrió producto de una agresión ilegítima desarrollada por la victima, quien accionó varios disparos de revolver en contra del hoy acusado E.E.C.L., el cual se defendió disparando su pistola de Reglamento contra su agresor, sin que precediera provocación suficiente por parte del acusado, todo lo cual lleva a la convicción de la factibilidad de dicho acto de defensa, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar determinadas en el debate probatorio.

Señalan que en el presente recurso la incongruencia en la valoración de las pruebas, se manifiesta cuando la Juzgadora indica en el capítulo VI de la sentencia denominada autoría material y culpabilidad penal del acusado, que los testimonios de los ciudadanos J.L.F., F.M., R.M., N.Z. Y B.O., señalados por la Juez como “testigos NO presenciales del hecho, por no haber acompañado a la víctima, ni haber estado presentes en el sitio del suceso al momento de recibir éste el disparo mortal” no los considera elementos para valorar por no haber estado presentes en el momento de los hechos; sin embargo ellos nunca fueron promovidos como testigos presenciales, sino como expertos y con razón a sus conocimientos científicos y la práctica de su arte, descartándolos a los fines de evaluar la culpabilidad del acusado E.E.C.L., pero luego en el numeral quinto del mismo capítulo, indica que sus declaraciones adminiculadas con los informes periciales rendidos por estos en las materias de sus competencias el tribunal tuvo la convicción de que sus afirmaciones y conclusiones científicas no desvirtúan la causal de justificación incoada por el acusado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el debate probatorio. Es por ello que el dar valoración o negar ésta en razón a su presencia el día de los acontecimientos, es evidentemente contradictorio, paro luego pretender dar total valor probatorio a los fines de establecer la inculpabilidad del acusado conforma en si mismo una violación al principio de la apreciación de las pruebas y al principio de la indivisibilidad de la prueba.

De conformidad con el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrente denuncian prueba obtenida o incorporada con violación a los principios de las normas relativas a la oralidad, y en tal sentido señalan que la testifical de la ciudadana N.Z., no debió ser valorada exclusivamente por la razón de que la misma no pudo declarar en sala con respecto a la experticia realizada por ésta, toda vez que no recordaba en que había basado su peritaje y no le fue puesto de manifiesto la documental de la experticia de comparación balística, por lo cual su declaración nunca se rindió en forma oral y pública ni fue expuesta al contradictorio., Sin embargo el Juzgado Primero de Juicio, en su sentencia, le atribuye valor probatorio al informe pericial que ésta suscribe, como una prueba documental, más nunca rindió declaración sobre la misma, recordando que los informes y experticias deben reproducirse verbalmente en la Audiencia de juicio oral y público de lo contrario se estaría violando el Principio de Oralidad (artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal) y el Principio de Contradicción (artículo 18 ejusdem), por cuanto las partes nunca pudieron debatir sobre el contenido de la misma; en este sentido menciona sentencia de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República No. 457 de fecha 23-11-2004 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Manifiestan los accionantes que la Juez de la recurrida, en el capitulo VI de la Sentencia, denominada Autoría Material y Culpabilidad Penal del Acusado, que los testimoniales de los ciudadanos J.L.F., F.M., R.M., N.Z. y B.O., los desecha y no les da valor probatorio por no ser testigos presenciales de los hechos objeto del proceso; pero es el caso en particular, que desde un inicio debió desechar la testifical de la ciudadana N.Z., experta adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya que la misma no pudo exponer sobre la prueba en cuestión a los fines de las partes ejercer el Control de la misma y en consecuencia su valoración por el Tribunal, toda vez que estuvo presente el órgano de la prueba (experto) más es el medio de prueba nunca se realizó (la declaración con respecto a la experticia), siendo esta la única forma de adminicular y llevar a Sala la documental.

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian que la recurrida incurrió en violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, indicando que si bien es cierto nuestra Legislación no permite o autoriza el recurrir por error del tribunal, en la apreciación de la prueba o por su valoración de modo irracional o arbitrario; sin embargo puede suplirse esta carencia por vía de acusar violación de los artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal con apoyo del numeral 4 del Artículo 452 ejusdem, cuando se aprecie una infracción de las reglas del criterio racional en la valoración o admisión de la prueba, y es por ello que se transcriben fragmentos de las siguientes testificales y sus preguntas y repuestas dadas en audiencia, las cuales sirvieron de sustento para dictar el fallo recurrido, existiendo franca contradicción entre los mismos y los cuales fueron valorados por la ciudadana Juez Primero de Juicio, indicando que los mismos fueron contestes y armónicos en sus dichos, en referencia a la declaración rendida en Sala por el acusado, resultando las mismas contradictorias si verdaderamente hubiesen sido valoradas de acuerdo a las máximas de experiencia y la lógica.

Transcribe la declaración del acusado E.C.L., indicando que es de notar que esta declaración coincide con la respuesta aportada al Ministerio Público en el momento de su interrogatorio, señalando además que pasaba o atravesaba la manga de coleo, pero cuando responde a solicitud del Escabino su respuesta es diametralmente opuesta o contradictoria, ya que indica que él estaba bordeando la manga de coleo y se encontraba cerca de su vehículo, lo cual se contradice según quien recurre, con la versión de los ciudadanos I.J.P., cuando indica que la víctima y el victimario se encontraban de frente en el momento de los hechos, o sea, atravesando; el ciudadano ALIXIO B.L., transcribiendo las preguntas y respuestas Nos. 5 y 6 efectuadas a dicho ciudadano, así mismo con la declaración del ciudadano J.D.R.P., al igual que los testigos mencionados supra indicó que el acusado estaba cruzando la manga de coleo y no como éste le indicara al Escabino y mucho menos que se encontraba cerca de su carro.

Asimismo arguyen los impugnantes que cuando el hoy occiso se desplomo de donde estaba, indica que “siguió disparando” y “Estaba inclinado”, lo cual se contradice con los testimonios de los testigos promovidos por la defensa, los cuales indican al unísono que el hoy occiso cayó boca abajo, mencionando que la Juzgadora indica que le da pleno valor probatorio a las mencionadas testificales, así como a la declaración del acusado ciudadano E.C., por cuanto las mismas arrojan luz probatoria y sirven de base para fundar criterio en esta causa; sin embargo, señalar congruencia entre tales deposiciones constituye una violación al principio de la apreciación de las pruebas, el cual según el artículo 22 del Código Adjetivo Penal Vigente indica que las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica.

PETITORIO: Los recurrentes solicitan se admita el recurso de apelación, y se anule la sentencia recurrida en la cual se absolvió al acusado de autos.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

   El acusado E.C.L. presenta contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, de cuyo contenido constata esta Sala que el referido escrito se encuentra suscrito por el referido ciudadano actuando en su carácter de acusado, sin aparentemente estar asistido por su abogado defensor; sin embargo, al final de dicho escrito se observa la rúbrica tanto del acusado como de su abogado defensor M.S., por lo cual esta Sala atendiendo a la tutela judicial efectiva que comprende el acceso a la justicia como principios fundamentales del sistema acusatorio penal que debe ser netamente garantista, y atendiendo a la omisión de formalidades no esenciales admite dicho escrito de contestación, el cual está fundamentado en lo siguientes términos:

   Manifiesta el acusado que la Fiscal apelante al describir los motivos de su apelación, expresa que hay incongruencia en la valoración de las pruebas, en el capitulo VI de la Sentencia, al indicar la Juzgadora que los testigos no presenciales del hecho J.L.F., F.M., R.M., N.Z. y B.O. no arrojan luz probatoria para identificar a la persona que pudo haberle causado la muerte a E.J.H., que al analizar el planteamiento realizado por la Fiscal se observa que ésta incurre en una confusión procesal, porque cree que hay contradicción en el razonamiento de la Juzgadora, lo cual no es cierto ni tiene soporte procesal, ya que el Tribunal Mixto puntualizó que los mencionados testigos-expertos no arrojaban luz probatoria para identificar al autor material de la muerte de E.H., y por ello el sentenciador concluyó que sus afirmaciones y conclusiones científicas no desvirtuaban la causal de justificación alegada por el acusado, siendo este razonamiento lógico, coherente y congruente y no contiene ninguna contradicción que pueda viciar la motivación de la sentencia apelada.

   Asimismo señala la Fiscal apelante, que la testifical de la ciudadana N.Z. no debió ser valorada porque, según la recurrente, dicha deponente no pudo declarar en Sala respecto a la experticia realizada por ésta, toda vez que no recordaba en qué había basado su peritaje y no le fue puesto de manifiesto la documental de la experticia de comparación balística. En su denuncia la Fiscal recurrente afirma que la ciudadana N.Z. nunca rindió su testimonio de forma oral y pública, ni fue expuesta al contradictorio; que sin embargo el Tribunal de Juicio, en su sentencia, le atribuye valor probatorio al informe pericial que éste suscribe como una prueba documental.

   Manifiesta quien contesta, que al examinar el planteamiento de la Fiscal apelante, se evidencia que hace afirmaciones falsas y niega lo cierto, callando parcialmente lo ocurrido en el debate probatorio y silenciando la negligencia y omisión de la propia Fiscal en el acto de declaración de la deponente N.Z., que en efecto la testigo-experto en mención compareció personalmente a la audiencia oral y pública, prestó el juramento legal y expuso oralmente las operaciones practicadas junto con el experto H.H.D., quien también concurrió al debate oral y rindió su testimonio jurado, dando razón fundada de sus dichos, afirmaciones y conclusiones técnicas, que la referida experta fue repreguntada por la Fiscal y por el Tribunal, y la manifestó que por un error involuntario, había olvidado el informe pericial en el Despacho de la Fiscalía, pidió excusas y se abstuvo de exhibirle a dicha experta, adminiculada con la testimonial del experto H.H.D. y con el informe pericial que sí le fue exhibido a este último experto en el debate oral y público, produjo la convicción al Tribunal Mixto. Por estas razones procesales el Tribunal Sentenciador apreció dicho informe pericial y el testimonio del experto H.H.D. con pleno valor probatorio, por haber sido ofrecido y admitido válidamente en la debida oportunidad procesal, así como producido y obtenido bajo juramento en el curso del juicio oral y público, y sometido al contradictorio de las partes en litigio, en garantía al control procesal que las partes deben ejercer sobre las pruebas incorporadas al debate probatorio; por ello considera la defensa que la Fiscal recurrente ha interpuesto un recurso de apelación manifiestamente infundado, temerario y alejado de la buena fé, porque el informe pericial aludido fue exhibido por la Fiscal al experto H.H.D., a quien repreguntó en el juicio oral y público, sometiéndose dicho testigo-experto a la repregunta de todas las partes y del Tribunal. En consecuencia, no hubo violación al principio de oralidad, porque N.Z. declaró oralmente, verbalmente, en presencia del Tribunal Mixto, de la Fiscal, del imputado, del defensor y del público.

   Señala que la Fiscal apelante al describir los motivos de su apelación, hace una narración confusa de la materia planteada en su escrito recursivo, pues no señala ni determina en qué consiste la violación de ley, ni explica si la ley fue violada por alguna interpretación errónea de la norma que denuncia infringida, o si se trata de una inobservancia o falta de aplicación de alguna norma jurídica. En efecto, la Fiscal recurrente trata de explanar el motivo de su impugnación pero no explicó ni fundamentó las razones por las cuales considera que el Tribunal Mixto sentenciador incurrió en algún error de derecho que podría afectar de nulidad la sentencia impugnada, ya que se limitó a comentar los dichos y afirmaciones del acusado de autos, en relación con las circunstancias de modo en que ocurrió el hecho objeto del proceso, incurriendo así en una especulación fáctica subjetiva sobre la posición de víctima y victimario, incurriendo en un error de técnica en la explanación del recurso de apelación, lo cual viola las exigencias establecidas en el artículo 453, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y por ello el recurso de apelación aparece manifiestamente infundado.

   Por último señala que la revisión de la sentencia impugnada, a través de la cual resultó absuelto su defendido por los supuestos delitos de Homicidio y Uso Indebido de Arma de Fuego, que le fueron imputados por la representación fiscal, se advierte que la misma resultó de un análisis completo de los elementos probatorios producidos y obtenidos en el juicio oral y público, resultando los pronunciamientos judiciales ya señalados de un estudio objetivo y lógico sobre las pruebas producidas y obtenidas válidamente en el juicio, y por ello el Tribunal de Juicio no incurrió en el vicio alegado por la Fiscal recurrente.

   PETITORIO: La defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal recurrente.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde a la Sentencia N° 17-06, dictada en fecha 27 de Septiembre de 2006, por el Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se absolvió al acusado E.E.C.L., por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano E.J.H. y el ORDEN PUBLICO.

4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 11de Junio de 2007 se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derechos del recurso incoado por la representante del Ministerio Público, con la comparecencia del ciudadano acusado E.C.L., quien se encuentra en libertad; asimismo se evidencia la comparecencia de la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público con sede en Cabimas, Abog. A.R., como parte recurrente, el Defensor Privado, Abog. M.S.. En dicha audiencia, la representación fiscal expuso:

   En mi carácter de Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público, ratifico el recurso de apelación interpuesto por esta Fiscalía, de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, basando sus denuncias en el artículo 452, ordinal 2° ejusdem, en relación a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia; en el mismo ordinal 2°, en relación a las prueba obtenida o incorporada con violación a los principios de las normas relativas a la oralidad; y en el ordinal 4° del referido artículo, relacionado con la violación de la ley por inobservancia de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia, la recurrida incurre en contradicción por cuanto la juez aquo no valoró la testimonial de los expertos J.L.F., F.M., R.M., N.Z. y B.O., que fueron los expertos que practicaron las pruebas técnicas en el proceso, manifestando la juez que estos no eran testigos presenciales ya que no estuvieron presentes en el sitio ni en el momento de los hechos; sin embargo cuando la defensa solicita la absolutoria de su defendido, el juez aquo valoró los testimonios de los referidos expertos, preguntándose esta Representación Fiscal como es que no le da valor probatorio a estos testimonios por no ser testigos presenciales pero luego le da valor probatorio para establecer la inculpabilidad del acusado, violando así el principio de la apreciación de las pruebas y el principio de la indivisibilidad de la prueba; así mismo el Tribunal no ha debido incurrir en ese erros, por cuanto la Fiscal nunca ofreció las testimoniales de los mencionados expertos como testigos presenciales sino como expertos. En cuanto a la segunda denuncia, está referida a la testimonial de la experto N.Z., quien se presentó en el Juicio Oral y Público, requirió le fuera mostrado el informe que elaboró y la defensa y el juez así lo acordó, no se le puso de manifiesto el informe, y ella sólo dijo que no recordaba en que se había basado porque no sabía de que se trataba, por lo que no debió ser valorado ese testimonio, ya que su testimonio nunca fue rendido en forma oral, violándose el principio de oralidad y el principio de contradicción. Y en relación a la tercera denuncia, Fue violentado por el Juez aquo, el principio de valoración de la prueba, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo antes expuesto, solicito se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, se anule la sentencia de inculpabilidad dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público. Es todo

   Se le concedió el derecho de palabra al Defensor Privado, Abog. M.S., quien expresó lo siguiente:

   ”Rechazo niego y contradigo la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, en primer lugar, por cuanto la Fiscal presente en este acto no fue quien presenció el debate, sin embargo al analizar el contenido de la sentencia se observa que la Juez fue muy puntual ya que en la sentencia establece que los expertos, testigos no presenciales, no arrojaban luz probatoria para culpar a mi defendido, sin embargo sus conclusiones científicas no desvirtuaban la causal de justificada invocada por el mismo, por lo que para esta defensa no hay ninguna contradicción. En segundo lugar, la defensa lamenta que la Fiscal haya sido mal informada, ya que la defensa no se opuso a que la testigo viera el informe sino que la Fiscal dijo que se le había olvidado el informe, es decir fue negligencia de la Fiscal que dejó olvidado el informe en la Fiscalía y llamó a sus asistente y no lo consiguieron. En tercer lugar, la Fiscal no estableció el porque de la violación, cual era el supuesto que fue denunciado, no aclaró si fue inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Por todo ello, solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público por ser improcedente en derecho. Es todo”.

   El acusado de autos, se le impuso del precepto constitucional y amparado por el artículo 49 en su numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le concedió la palabra al ciudadano, expresó lo siguiente: “Ese día fui a un evento que se estaba teniendo lugar en la manga de coleo de S.R. y fui agredido por esta persona, quien me disparo varias veces y en aquella oportunidad salí ileso de esos disparos, y hoy estoy aquí víctima de otra lesión, objeto de un enfrentamiento de donde quedé lesionado de por vida y mi compañero murió. Es todo...”.

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por la recurrente, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 11-06-2007, esta Sala para decidir observa:

Los recurrentes manifiestan antes de subtitular las diferentes denuncias que interponen, que el Tribunal de la recurrida prescinde de las testificales de las ciudadanas M.D.C.V.P., Y.C.P.H. Y G.F.M.V., las cuales fueron promovidos en su oportunidad, según se expresa en la respectiva acusación, por encontrarse presentes y en compañía del hoy occiso E.J.H., al momento que el acusado E.E.C.L.d. manera premeditada y obrando con ventaja disparara sobre su humanidad causándole la muerte, decisión esta tomada por la ciudadana Juez por el solo pedimento realizado por la defensa sin tener en cuenta la opinión de la Representación Fiscal.

En torno a ello, este Tribunal manifiesta que en virtud de la importancia de dicha denuncia, pasará a analizarla previamente a cualquiera del resto de los alegatos enunciados de la siguiente forma:

De actas se evidencia, que dichas testificales fueron promovidas por la Fiscal del Ministerio Público, y en el acta de debate consta que en su recepción ocurrió lo siguiente, lo cual fue transcrito en la sentencia recurrida:

Seguidamente la Juez Presidente, le solicito a la Representante del Ministerio Público, si había otro órgano de prueba que recepcionar, manifestando la Representante del Ministerio Público, que insiste en el Experto H.H.D.C., así mismo solicita se verifique las citaciones de las ciudadanas M.d.C.V.P., Y.C.P.H. y G.F.M.V.S. la Juez Presidente suspende por el lapso de dos Horas la presente Audiencia. Acto seguido siendo las cinco y cuarenta minutos de la tarde se da continuación a la Audiencia de Juicio Oral y Público, SEGUIDAMENTE SE ORDENO INGRESAR A LA SALA AL CIUDADANO H.H.D., EXPERTO ADSCRITO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISITICAS, DELEGACION ZULIA, QUIEN SE IDENTIFICO PLENAMENTE, Y EXPUSO SOBRE LOS CONOCIMIENTOS QUE TIENE DE LOS HECHOS, Seguidamente se le puso a la vista el acta del Informe Balística , reconociendo el Funcionario su firma y procediendo a leer la misma. Acto seguido fue interrogado por la Representante del Ministerio Público 1.-¿La presente experticia que resultado arrojo?. Respondiendo: Dio Positivo. No siendo interrogado ni por la Defensa, Escabinos ni Juez Presidente. Seguidamente la Ciudadana Fiscal manifiesta que faltan testigos. Seguidamente la defensa le solicita al Tribunal que de acuerdo al artículo 357 se prescinda de los órganos de pruebas que no han comparecido y que fueron legalmente notificados. Seguidamente por cuanto observa el Tribunal que no comparecieron los testigos y que los mismos fueron legalmente notificados, se prescinde de ellos...

(folios 882 y 883).

Se evidencia de lo anterior que la a quo transcribió textualmente lo acontecido en la audiencia oral y pública, en la cual el Fiscal del Ministerio Público insistió en el testimonio de los ciudadanos M.D.C.V.P., Y.C.P.H. Y G.F.M.V., los cuales fueron promovidos, tal como se constata de la acusación Fiscal que corre a los folios (170-195) por encontrarse presentes y en compañía del hoy occiso E.J.H., al momento que el acusado E.E.C.L. causó la muerte de la referida víctima. La Juez suspende el juicio por dos horas, al reanudar posteriormente el juicio fue recepcionado el experto H.D.C., y luego de ello, la Fiscal manifiesta que faltan testigos, a lo cual la defensa solicita al Tribunal que de acuerdo al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, se prescinda de los órganos de pruebas que no han comparecido y que fueron legalmente notificados.

De las actas se desprende que el juicio oral y público se inició en fecha 13-10-2006, en el cual expuso el Ministerio Público, la defensa y declaró el acusado de autos, siendo preguntado por ambas partes, suspendiéndose el juicio para el día 20-10-2006 por la ausencia de testigo y expertos promovidos. Asimismo se advierte boletas libradas en fecha 16-10-2006, para notificar a los testigos antes mencionados que debían comparecer en la referida fecha.

De igual manera, se evidencia de las actas oficio No. 0496-06 emanado del Instituto Municipal Policía-Cabimas, Departamento de Investigación Penal, mediante la cual remiten boletas de notificación, entre las cuales se encuentran boletas dirigidas a los testigos antes referidos libradas en fecha 10-10-2006, en la cual se notifican a los mismos la fecha fijada para el juicio oral y público el día 13-10-2006, con las resultas agregadas a las actas en fecha 16-10-2006 (folio 772), por lo que se verifica efectivamente su notificación..

Igualmente, se observa que en fecha 16-10-2006 (folio 774) el Tribunal ordena oficiar a la Policía Regional del Estado Zulia, Departamento Policial del Municipio S.R., a los fines que notifiquen e hicieran comparecer a las ciudadanas Y.C.P.H., G.F.M.V., y M.D.C.V., entre otros; sin embargo no constan en actas las resultas de las mismas.

En tal sentido, el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

...Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba...

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Esta norma evidencia la orden que debe emanar del Juez ante la incomparecencia de algún testigo, denominado por la doctrina mandato de conducción, lo cual ciertamente fue dictado por la Juez Presidente mediante auto de fecha 16-10-2006, no obstante ello, no se evidencia de las actas las resultas de dicha orden, a los fines de comprobar si ciertamente se hizo efectiva, para poder verificar si los testigos en mención no quisieron concurrir al segundo llamado o no pudieron ser localizados para su conducción por la fuerza pública, de tal manera de aplicar apropiadamente los supuestos reflejados por el Legislador en la norma, cuestión que la Juez Presidente en su carácter de directora del proceso no hizo, y al no aplicar debidamente la norma ut supra citada, desvió la intención y el propósito del Legislador, que no es más que agotar las vías jurídicas para lograr la comparecencia de los testigos y expertos, para lograr una sentencia que establezca la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, como finalidad del proceso, que es parte conformante de la tutela judicial efectiva, sin que esto constituya por supuesto en un obstáculo para la continuación y felíz culminación del juicio oral y público.

Así pues, al desviar la Juez de la recurrida el propósito y razón del Legislador, conculcó los efectos procesales establecidos en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, subvirtiendo de esta manera el proceso, lo cual viola el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, el derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales y, al verse afectado dicho derecho, se ve lesionado directamente el debido proceso que está integrado por un conjunto de garantías constitucionales entre las cuales se encuentra el referido derecho a la defensa, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un p.j., razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos. Tal cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 24 de Enero de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el derecho a la defensa y al debido proceso: “...constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Asimismo, en Sentencia de fecha 29-03-05 la Sala Penal del M.T. de la República establece la relación estrecha e inseparable que existe entre el derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma:

...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

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Respecto a la tutela judicial efectiva que también se alega fue vulnerado con la decisión recurrida, la Sala Penal en sentencia No. 164 de fecha 27 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE A., estableció;

... la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, el debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

En ese orden de ideas, debe indicarse que el legislador ha dejado establecido que de existir un yerro en la constitución del acto procesal, ha de procederse a la nulidad, aún cuando en algunos capítulos específicos del código, se pueden ver normas que consagran nulidades en forma expresa. Debe entenderse entonces que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso. De acuerdo a la doctrina, existen actos saneables y no saneables; los insaneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad absoluta (nulidad declarable de oficio), sino que debe atender a si el acto está gravemente afectado, valga mencionar, que se hayan cometido lesiones a presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, interés, entre otros), formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, y todo aquello que se puede considerar que lesiona el debido proceso y, que a su vez, incide en la constitución y validez del juicio. Así, esta Sala comparte el criterio según el cual la nulidad se refiere a los efectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables.

En atención a lo expuesto, el artículo 190 en concordancia con el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrá fundarse una decisión judicial que menoscabe los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, el artículo 191 del referido código penal adjetivo prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

Siendo entonces que la sentencia recurrida de fecha 10 de Noviembre de 2006 afecta garantías esenciales del debido proceso, derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva consagradas en los artículos 49, 26 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es obvio que tal decisión por mandato constitucional debe declararse su nulidad absoluta de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de lo pautado en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenando que conozca un juez de juicio distinto al que dictó la decisión impugnada para que realice un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios aquí denunciados . Y así se decide.

En razón de los argumentos que preceden, esta Sala estima procedente en derecho la declaratoria con lugar de la primera denuncia interpuesta, y por vía de consecuencia, anular la sentencia recurrida, considerando que resulta inoficioso analizar los demás puntos de impugnación, como consecuencia de la declaratoria de la nulidad. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por loa Abogados N.I.Z.R. y A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Décima Quinta y Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. SEGUNDO: ANULA la Sentencia N° 1J-029-06, dictada en fecha 10 de Noviembre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, constituido con escabinos, mediante la cual se absolvió al acusado E.E.C.L., por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° y 282 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano E.J.H. y el ORDEN PUBLICO. TERCERO: SE ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, por violación de los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Junio del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

R.C.O.D.C.L.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 024 -07.-

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

AADV/mcg*

Causa Nº 3As.3536-07.-