Decisión nº WP01-R-2014-000355 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 9 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-003347

RECURSO: WP01-R-2014-000355

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.B. ARREAZA GIL, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario, Fase de P.d.E.V. del ciudadano E.J.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-28.013.660, en contra de la decisión emitida en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. A tal efecto se OBSERVA.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo de la Defensora Pública, alegó entre otras cosas que:

…Ahora bien ciudadanos Magistrados, esta defensa una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, considera que el presente procedimiento siga por la vía ordinaria, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento de los hechos, ya que se desprende del acta de entrevista tomada al ciudadano Maita Arroyo Gabriel, que ya los funcionarios se encontraban realizando la revisión corporal y fue luego que le pidieron la colaboración al testigo para que observara la revisión corporal de mi defendido. De igual manera ciudadano Juez, sin querer admitir algún tipo de responsabilidad Penal (sic) por parte de mi defendido estaríamos en presencia del delito de Robo Agravado en grado de frustración (sic). Por todo lo antes expuesto ciudadano Juez, solicito muy respetuosamente se la (sic) acuerde a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 ordinal (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se pueden asegurar las resultas del proceso con mi defendido en libertad, no existiendo así peligro de fuga, en virtud de que mi defendido aporto dirección al tribunal (sic), siendo que el mismo esta (sic) amparado por la Presunción de Inocencia y la Afirmación de libertad (sic) contenidas en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal (sic)…El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es (sic) un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…En este mismo orden de ideas es preciso mencionar que el Principio de Proporcionalidad establece que debe existir proporcionalidad entre la Medida Privativa de Libertad impuesta y la gravedad del delito; la circunstancias de su comisión y la sanción probable, proporcionalidad que implica para el Juez la obligación de verificar en cada caso las condiciones en que ocurrió el delito, el posible daño causado y la pena que ha de imponerse, haciendo la acotación que para efectuar el análisis de este último elemento no basta en constatar el quantum de la pena, sino que además es conveniente verificar si una vez impuesta la misma puede ser objeto de un beneficio o medida alterna de cumplimiento de libertad, además el Juez debe verificar las condiciones personales del imputado; Impidiendo (sic) la desnaturalización de la medida, al gravar innecesariamente la situación del sometido al proceso penal, al imponerle una medida que le resulte imposible de cumplir en virtud de sus características culturales, socio-económicas o personales de cualquier otra índole. Fundamentación ésta, que se basa en lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad del imputado, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los f.d.p., evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los (sic) antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobre pasa (sic) las intensiones (sic) del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez (sic), de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber: 1-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita…2-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible…3-Un (sic) presunción razonable por la apreciación de las circunstancia (sic) del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la (sic) concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable (sic) la norma deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que hasta ese momento procesal no existen en autos suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para estimar la participación de mi defendido en los hechos precalificados, además mi representado tiene arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado (sic)…Es pertinente invocar el criterio de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos (sic) de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano E.J.R.R. por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles que se le imputan no existe peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en el estado Vargas…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA SUSTITUYAN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MI DEFENDIDO POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LA CONTENIDA EN EL ORDINAL (SIC) 3° DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL CIUDADANO E.J.R.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (sic) de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control de este Circuito Judicial en fecha 24 de mayo de 2014 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Folios 26 al 30 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 24/05/2014 donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se legitima la aprehensión del imputado E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad Nª 28.013.660, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 282 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadanos E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad Nª 28.013.660, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 23 de Mayo de 2014, hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del un hecho punible y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policial Municipal del Estado Vargas, donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano E.J.R.R. por haber sometido con arma de fuego al ciudadano E.E.P.Y., para despojarlo de un teléfono celular descrito en el registro de cadena de custodia, teléfono este que fue posteriormente incautado por los funcionarios actuantes al imputado al momento de su aprehensión en presencia de un testigo ciudadano G.J.M.A.. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera impuesta a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: Se designa como centro de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal…

(Folios 09 al 14 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la recurrente para que pueda decretarse una medida como la decretada por el Tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, siendo fundamentos estos de los cuales carece el presente procedimiento, por cuanto considera la Defensa que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado sea autor o participe del hecho que le fue imputado por el Ministerio Público, por cuanto el único testigo del procedimiento señala que él presenció sólo el momento en que los funcionarios ya se encontraban realizando la revisión del hoy imputado, motivo por lo cual solicitó se sustituya la Medida Preventiva Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Menos Gravosa de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor E.J.R.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control de este Circuito Judicial en fecha 24 de mayo de 2014.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 23 de mayo de 2014, suscrita por los funcionarios policiales SUPERVISOR GIANY RODRÍGUEZ y OFICIAL PORRAS DEIBI, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   "…Siendo aproximadamente las 7:55 horas de la noche de hoy, encontrándonos en labores de supervisión y recorrido preventivo por el sector del trébol (sic) parroquia C.S. fuimos abordados por un oficial de nuestra institución de nombre E.P. credencial número: 6-045, informando que minutos antes fue víctima de robo dentro de una unidad de transporte público por parte de un sujeto que vestía para el momento camisa de color negro, pantalón jean de color azul y zapatos de color negro, al cual le hizo seguimiento desde el sector barrio aeropuerto (sic) hasta la pasarela del sector el trébol (sic) y al avistar la unidad radio patrullera que se encontraba por este sector procedió a informar lo sucedido, informándole a control de operaciones policiales para que enviara el respectivo apoyo procedimos a trasladarnos de manera inmediata hasta la parada de transporte público en dirección hacia el oeste, donde se encontraba el sujeto con las características antes señaladas, procediendo a darle la voz de alto y solicitándole que mostrara los objetos que tuviera adherido a su vestimenta o cuerpo, informando no poseer nada, el Oficial PORRAS DEIBI procedió a realizarle la revisión corporal…encontrándole en la pretina del pantalón a la altura de la cintura un arma de fuego tipo pistola de color negro pavonado, que simulaba ser de calibre 9 milímetros, modelo elite II, marca Beretta USA CORP ACKKMD MADEFIORUSA, serial 08h02451 y en el bolsillo izquierdo del pantalón jean que llevaba puesto, un teléfono celular marca movistar, modelo 317, color azul y negro, se le solicito al ciudadano: Maita Arroyo G.J., portador (sic) de la cédula de identidad número: V-19.914.234, de 22 años de edad, quien se encontraba en el sitio a la espera de una unidad de transporte público a que fuera testigo de esta acción, se procedió a leerles sus derechos constitucionales…quedando identificado dicho sujeto como: R.R.E.J., titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V-28.013.6600 (sic), residenciado en el sector el almendrón (sic) de santa (sic) Eduviges, parroquia urimare (sic), estado Vargas…” Cursante al folio 01 de la incidencia.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 23 de mayo de 2014, interpuesta por el ciudadano E.E.P.Y., rendida ante la Sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, en la que manifiesta lo siguiente:

   "…me traslada (sic) a mi residencia en un autobús perteneciente a la línea Catia la mar (sic) Caribe, cuando en la parada del trébol (sic) se monto un ciudadano con la siguiente característica contextura delgada, color de tex (sic) morena, color de ojos negro, color de cabello negro, vestía para el momento: camisa negra, pantalón blue jean, color de zapato negro, cuando estábamos llegando a la parada de santa (sic) Eduviges el ciudadano sacó un arma de fuego el mismo apuntándome y diciéndome que le entregara el teléfono, yo procedí de inmediato a entregarle el teléfono, el (sic) se baja del autobús, y cruza para la otra parada hacia la otra dirección, montándose en otro autobús fue cuando yo me baje me monte en un taxi y lo perseguí hasta que llego (sic) al trébol (sic), paso una comisión de la policía municipal de Vargas, le informe los (sic) sucedido los funcionarios procedieron a darle la voz de alto en la parada del trébol (sic), cuando los funcionarios realizan la respectiva revisión le encuentra (sic) una pistola y mi teléfono, se lo sacaron del bolsillo izquierdo del pantalón blue jean, le informe a los funcionarios que se trataba de mi teléfono y la misma pistola con que él me había robado, de inmediato procedieron a trasladarme hasta la sede ubicada en la parroquia de macuto (sic) con la finalidad de tomarme acta de denuncia…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: “Esto ocurrió en la parada de santa (sic) Eduviges, en la parroquia de Urimare, aproximadamente como a las 8:00 de la noche del día de hoy 23 de Mayo del 2014.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano que cometió el robo a su persona? CONTESTO: “característica (sic) contextura delgada, color de tex (sic) morena, color de ojos negro, color de cabello negro, es lo que recuerdo.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, describa como era el arma de fuego que le saco el ciudadano que lo robo? CONTESTO: “era (sic) una pistola de color negra.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se trasladaba para el momento que el ciudadano le practico el robo? CONTESTO: “En un autobuses (sic) perteneciente a la línea Catia la (sic) Mar Caribe” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue agredido física, psicológicamente y verbalmente por el ciudadano que le practico el robo? CONTESTO: “Me agredió fue verbal y psicológicamente ya que me apunto y me quito mi celular.” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le quito el ciudadano que lo robo? CONTESTO: “Solamente me quito mi teléfono a mi.” CONTESTO: “Me quito solamente mi teléfono” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quién más robo el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Solamente me quito mi teléfono.” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento que los funcionarios le practican la revisión corporal al ciudadano que le encontraron? CONTESTO: “le encontraron una pistola y mi celular, mi celular se lo sacaron del bolsillo izquierdo del pantalón Blue (sic) jean.” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde los funcionarios actuantes practicaron la detención del ciudadano? CONTESTO: “en la parada del trébol (sic) se encontraban varios ciudadanos.” DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue tratada (sic) en la presente denuncia (sic)? CONTESTO: “Bien.” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente Denuncia? CONTESTO: “No. Es todo”… Cursante al folio 02 de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de mayo de 2014, rendida por el ciudadano MAITA ARROYO G.J., rendida ante la Sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, en la que manifiesta lo siguiente:

   “…Me encontraba en la parada del trébol (sic) me dirigía a Catia la (sic) Mar, cuando se presento comisión de la Policía Municipal de Vargas dándole la voz de alto a un ciudadano que (sic) encontraba en la parada, los funcionarios me informaron que fuera testigo de la revisión que se le estaba realizando al ciudadano cuando realizan la respectiva revisión le encuentran en la cintura un arma de fuego de color negro y le sacan del bolsillo izquierdo un teléfono celular, quien manifestó un ciudadano que se trataba de su teléfono, fue cuando los funcionarios me solicitan que me traslade hasta la sede de su comando policial con la finalidad que se me tome entrevista en relación a los hechos ocurridos, de inmediato procedieron a trasladarme hasta la sede ubicada en la parroquia macuto (sic) con la finalidad de tomarme acta de denuncia (sic)…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: “Esto Ocurrió (sic) en la parada del trébol (sic), en la parroquia de C.S., aproximadamente como a las 8:10 de la noche del día de hoy 23 de Mayo de 2014.”SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, característica fisonómica del ciudadano que aprendió la policía Municipal de Vargas? CONTESTO: “características (sic) contextura delgada, color de tex (sic) morena, color de ojos negro, color de cabello negro, vestía para el momento: camisa negra, pantalón blue jean, color de zapato negro, es lo que recuerdo.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, describa como era el arma de fuego y el teléfono que le fue incautado al ciudadano por los funcionarios? CONTESTO: “era (sic) una pistola de color negra y un celular de color negro con azul.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien más se encontraba presente para el momento que los funcionarios practicaron la detención del ciudadano? CONTESTO: “había varias personas pero para el momento de la revisión y detención todo se fueron del sitio.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que parte del cuerpo le encontraron los objeto (sic) de interés criminalística al ciudadano que le practicaron la detención? CONTESTO: “El arma de fuego se la encontraron en la cintura y el celular se lo sacaron del bolsillo izquierdo.” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde los funcionarios actuantes le practicaron la detención al ciudadano? CONTESTO: “En la parada del trébol (sic).”…OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente Entrevista (sic)? CONTESTO: “No. Es todo.”…” Cursante al folio 03 de la incidencia.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 23/05/2014, suscrita por el funcionario GIANY RODRÍGUEZ, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas, mediante la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas:

   1. “…UN (01) FACSIIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA ELABORADO EN MATERIAL TIPO SINTETICO, DE COLOR NEGRO, QUE SIMULA EL CALIBRE 9MM, MODELO ELITE II, MARCA BERETTA USA CORP ACKKMD MADEFIORUSA, SERIAL 08H02451…”

   2. “…UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA MOVISTAR, DE COLOR AZUL CON NEGRO, MODELO 317 SERIAL 320F0307A254, CON SU PILA DE LA MISMA MARCA…” Cursante a los folios 05 y 06 de la incidencia.

   Consta en los folios 09 al 14 de la presente incidencia acta de la Audiencia para Oír al Imputado, mediante el cual el ciudadano imputado E.J.R.R., fue impuesto de sus derechos y asistido de defensa, se acogió al precepto constitucional.

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 23 de mayo de 2014, en horas de la noche, en el sector de Barrio Aeropuerto, el ciudadano E.E.P.Y. fue víctima de robo en una unidad de transporte público por parte de un sujeto que bajo amenaza con una presunta arma de fuego lo despojo de su teléfono celular, ciudadano este que fue perseguido por la victima hasta la parada del Trébol. De este hecho fueron notificados unos funcionarios policiales que se encontraban en la referida parada, quienes inmediatamente procedieron a darle la voz de alto, quedando identificado como E.J.R.R., practicándole la revisión corporal, incautándole entre la pretina del pantalón: un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola y un (01) teléfono celular marca Movistar, hecho este igualmente corroborado por la víctima E.E.P.Y. y por el ciudadano MAITA ARROYO G.J., quien fue testigo presencial del momento en que los funcionarios policiales realizaron la revisión corporal al hoy imputado, corroborando así el acta policial levantada y siendo que la inidoneidad que tiene el facsímil para causar un daño, tenemos que los hechos encuadran en el delito de Robo Genérico Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y no en el delito de Robo Agravado Frustrado, ya que igualmente el objeto material del delito fue recuperado, configurándose dicho hecho como una figura inacabada, quedando así establecido la presunta comisión del delito de Robo Genérico Frustrado, así como el delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en el hecho de su defendido, puesto que la víctima reconoció al hoy imputado y además de ello, consta en actas el dicho de un ciudadano plenamente identificado en las actuaciones que conforman la presente incidencia, que presenció la incautación del objeto del delito, el cual fue reconocido por la victima como de su propiedad, así mismo se deja constancia que el imputado fue aprehendido a pocos minutos de haber ocurrido el hecho por cuanto éste se baja de la unidad colectiva y el ciudadano víctima comienza a seguirlo y al percatarse de que se bajo en el sector del Trébol es que procede a notificarle a los funcionarios policiales quienes se encontraban en el lugar; en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, modificando así una de las calificaciones jurídicas acogidas por el Tribunal de Control e imputadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, toda vez que se desprende de las actas procesales, así como del dicho de la víctima que el imputado obró sobre las amenazas realizadas a éste, aunado al hecho de que la detención fue practicada a poco tiempo de haber sucedido el hecho, logrando recuperar el objeto pasivo del cual fue despojado la víctima.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido tenemos que en el presente caso se acreditó la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones al ciudadano E.J.R.R., ante lo cual quienes aquí deciden observan que del resultado del primero de los delitos se determina que no se infringió un perjuicio material al agraviado por cuanto el objeto material del delito fue recuperado, ni se le causó ningún daño físico a la víctima al momento de la comisión del hecho, configurándose la forma inacabada de ejecución dicho ilícito, por lo que esta Alzada considera que la concurrencia del otro delito, cuya pena oscila entre dos (02) a cuatro (04) años de prisión, no comporta impedimento alguno para aplicar el criterio que con respecto al ilícito frustrado mantiene este Juzgado Superior, ya que en autos no riela documento alguno que acredite que el referido ciudadano posea una mala conducta predelictual, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en fecha 24/04/2014 DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar se le IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al precitado ciudadano, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (08) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 295 ejúsdem. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-28.013.660 y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 455, en relación con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense la correspondiente boleta de excarcelación, donde se encuentra recluido el imputado de auto. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

   R.C.R.L.E.M.I.

   LA SECRETARIA,

   M.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.G.

   RMG/RCR/LEMI/corina.-