Decisión nº 256 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 7 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo 07 de Junio de 2006

195º y 146º

DECISION N° 256-06 CAUSA N° 2Aa-3159-06

Ponencia de la Juez Profesional DRA. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Penado: E.L.P.E., de nacionalidad colombiana, natural de Maicao, titular de la cédula de identidad N° 84.069.767, de 36 años de edad, casado, vigilante, indocumentado, hijo de R.E. y de J.P., residenciado en Maicao, calle 10, carretera primera, barrio E.B., casa s/n y actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo.

Delito: Utilización de menor en la Comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy artículo 31 de la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46, numeral 2 de la nueva ley penal especial.

Víctima: El Estado Venezolano.

Solicitud: Revisión de Sentencia.

Han subido las presentes actuaciones procesales en v.d.R.d.R. planteado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, por la legitimación activa que le otorga el artículo 471, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al penado E.L.P.E. por el delito de Utilización de menor en la Comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícito de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy artículo 31 de la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46, numeral 1 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 18 de Mayo de 2006, se recibió la presente causa por ante esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 24 de Mayo de 2006, se admitió el recurso de revisión interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, siendo competente para conocer del presente recurso conforme lo establece el artículo 473 ejusdem, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

PLANTEAMIENTO DEL JUZGADO DE EJECUCIÓN REMITENTE

En fecha 14 de Febrero de 2006, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante decisión No. 078, ordenó remitir las presentes actuaciones a los fines de la revisión de la sentencia condenatoria dictada en contra del penado E.L.P.E., argumentando lo siguiente:

El Juez A quo, en su escrito, expresa que el ciudadano antes identificado fue condenado en fecha 27 de Mayo de 1998, por el extinto Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, a cumplir una pena de veinte (20) años de prisión, como autor mediato (sic) del delito de Utilización de Menor en la Comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Posteriormente en fecha 23-05-2000, en decisión N° 234-00 este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, puso en estado de ejecución la sentencia y practicó el cómputo correspondiente al mencionado penado.

Continúa señalando que, como quiera que en fecha 05 de Octubre de 2005 fue promulgada la reforma parcial a la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual disminuye las penas impuestas en esta materia, dicho Juzgado acuerda el recurso extraordinario de revisión a la sentencia definitivamente firme dictada en contra del penado E.L.P.E. en virtud de la promulgación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al artículo 471, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que sea impuesta la pena correspondiente.

Así mismo, el referido Juzgado de Ejecución señala que en la presente causa el delito de que se trata es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena según el artículo 34 de la extinta ley, era de diez (10) a veinte (20) años de prisión, siendo quince (15) años su término medio (sic), Artículo este que fue modificado y reemplazado por el artículo 31 de la novísima ley especial, el cual establece para tal delito, la pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, en concordancia con el numeral 2 del artículo 46 ejusdem.

En el mismo orden, el Juzgado en cuestión, expresa que, siendo procedente la revisión de la sentencia firme dictada contra el penado E.L.P.E., en virtud de la promulgación de una ley que disminuye las penas establecidas, remite la presente causa a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer.

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Vistos los anteriores argumentos expuestos por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funcionas de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia esta Sala antes de proceder a revisar la sentencia condenatoria definitivamente firme dictada en fecha 27 de Mayo de 1998, por el extinto Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, realiza las siguientes consideraciones:

Consta al folio cuatrocientos noventa y ocho (498) de la causa, que en la dispositiva de la resolución signada con el número 078-06 de fecha 14 de Febrero de este mismo año, dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el mencionado Juzgado dejó establecido lo siguiente:

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA FIRME, dictada por el Extinto Juzgado Superior Segundo en lo penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. ..

.

De dicha dispositiva se evidencia que el A quo de manera contradictoria resuelve y acuerda la revisión de la sentencia firme, para luego proceder a remitir los autos a la Corte de Apelaciones, por lo que cuando el A quo utiliza el término “ACUERDA”, del verbo acordar según define el propio Diccionario Usual de Larousse significa “Determinar de común acuerdo o por mayoría de votos. Resolver, convenir, conceder u otorgar, convenir una cosa con otra; asimismo el citado Diccionario deja establecido que Acuerdo es ”La resolución tomada por dos o mas persona o adoptada en tribunal, junta o asamblea”; introduciendo así un elemento de confusión en su dispositiva, pues como el propio solicitante de la revisión lo refiere en otros apartes de su decisión por disposición de la misma ley, la revisión de las sentencias con motivo de la publicación de una nueva Ley cuando ésta imponga menor pena es de la competencia exclusiva de las C.d.A. y, en consecuencia mal podría el Juzgado remitente acordar la revisión solicitada por la defensa, que aún cuando extrañamente no aparece expresamente entre los legitimados activos para el ejercicio del recurso la lógica del Derecho determina que es el mas indicado para hacerlo; por lo que en tal sentido se le realiza la debida observación para que en decisiones futuras se abstenga de cometer los errores antes indicados.

Por otro lado, se observa igualmente que al folio cuatrocientos noventa y siete (497) de la causa, que el mencionado Juzgado señala que el delito por el cual fue condenado el sentenciado de autos fue el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la extinta Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuando en realidad el mismo fue condenado por la comisión del delito de Utilización de menor en el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 38 de la derogada ley antes mencionada, por lo que se insta al prenombrado Tribunal de Ejecución a que en lo sucesivo trate de evitar que errores como este se sigan cometiendo.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Vistos los anteriores argumentos expuestos por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esta Sala pasa a revisar la sentencia condenatoria definitivamente firme dictada en fecha 27 de Mayo de 1998, por el extinto Juzgado Superior Segundo en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y constata efectivamente que:

- El ciudadano E.L.P.E. antes identificado, fue condenado por la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE MENOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 46 ejusdem; a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, más las accesorias de ley.

- La droga incautada al mencionado penado resultó ser de mil seiscientos (1.600) gramos de cocaína, de acuerdo a la información que reposa en la experticia química realizada -por el extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, departamento de toxicología- a la sustancia incautada, que riela en la pieza uno de la causa, específicamente en el folio cuarenta y dos (42).

- Conforme a lo establecido en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revisión es un medio de impugnación extraordinario que procede contra las sentencias condenatorias definitivamente firmes, con carácter de cosa juzgada (como lo es el caso del fallo comentado ut supra), en todo tiempo y únicamente a favor del imputado en los casos siguientes: “...6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”. Como se puede apreciar, este último numeral establece el principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo, consagrado en el artículo 24 de la Carta Fundamental en los siguientes términos:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

.

Por su parte, el artículo 2 del Código Penal vigente desarrolla este principio en los siguientes términos: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”. Como bien lo afirma V. Manzini, “La finalidad del instituto de la revisión tal como se le concibe actualmente, implica la existencia de un interés jurídico actual en revisar la sentencia de condena, y excluye que pueda tratarse de un interés meramente histórico o académico” (Vincenzo Manzini, citado por C.E.M.B.. EL P.P.V.. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003: p. 590).

Ahora bien, en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.287, en fecha 05 de Octubre de 2005, se deroga la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 30-09-1993, y de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, esta Sala entra a analizar la pena impuesta al penado de autos, subsumiéndola en la disposiciones atinentes a la ley vigente, a fin de determinar si es procedente o no su corrección, por tratarse de materia de orden público.

Así tenemos que, mientras que el tipo penal de la ley derogada (artículo 38), en cuya vigencia fue dictada la sentencia condenatoria que hoy se revisa, establecía una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión. El artículo 31 de la vigente ley dispone para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, al señalar lo siguiente:

Artículo 31.- El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, trafique, distribuya…será penado con prisión de ocho a diez años…

Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas, o de aquellos que transportan esas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

(Negrillas de la Sala).

Así mismo, por cuanto el penado de autos incurrió en el delito de Utilización de menor en el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es necesario traer a colación la norma prevista en el artículo 46, numeral 1 de la citada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual prevé lo siguiente:

Se consideraran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 31, 32 y 33 de esta ley, cuando sea cometido:1. En niños, niñas y adolescentes, en minusválidos por causas mentales o físicas o a indígenas;2.- Utilizando a los sujetos descritos en el numeral anteriores la comisión de los delitos previstos en esta Ley …

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se observa, que la nueva ley establece una pena menor a la prevista para el momento de dictarse la sentencia en contra del penado de autos, razón por la cual existiendo una modificación de la pena que beneficia al reo, su aplicación debe ser inmediata, de conformidad con las normas constitucionales y legales antes expresadas. ASI SE DECIDE.

DE LA REBAJA DE PENA

Tal como lo ordena el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a realizar la rebaja de pena correspondiente, de la siguiente manera:

La pena establecida en el artículo 31, de la novísima Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de prisión de ocho (08) a diez años (10) años, a la cual, al aplicársele el término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, daría como pena, nueve (09) años de prisión. Ahora bien, al aplicar la circunstancia agravante prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la mencionada Ley, tendríamos que aumentarle a dicha pena la mitad, equivalente a cuatro (04) años y seis (06) meses, dándonos como sanción definitiva una pena de de trece años (13) y seis (06) meses de prisión.

En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de revisión propuesto en fecha 14 de febrero de 2006, mediante Resolución N° 078-06, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, modificando la pena a favor del sentenciado E.L.P.E., por el delito de Utilización de Menor en el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual queda en trece (13) años y seis (06) meses de prisión; ordenándose la remisión de la presente causa al referido Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución para que proceda a realizar nuevamente el cómputo de la pena conforme a lo decidido por este Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Revisión propuesto de oficio en fecha 14 de febrero de 2006, mediante Resolución N° 078-06, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 473 ejusdem; SEGUNDO: MODIFICA la pena impuesta al ciudadano E.L.P.E., por el delito de Utilización de Menor en el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando en trece (13) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de Ley, impuestas por el extinto Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción judicial del Estado Zulia. TERCERO: ORDENA remitir la presente causa al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de realizar un nuevo cómputo de pena en la presente causa.

Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z.. DR. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

ABG. C.O.G.,

Secretario (E).

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 256 -06.

EL SECRETARIO,

ABG. C.O.G..