Decisión nº 551 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Octubre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano F.R.I., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.V., J.M., R.L., J.M., R.A. y OTROS, parte actora en este juicio, contra de la sentencia dictada con fecha 12 marzo de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 20 de octubre de 2009, a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente expuso, los fundamentos en que basa su apelación de la siguiente forma:

Ciudadano Juez apelamos de la sentencia de Primera Instancia, ya que la demanda no fue únicamente en contra de la empresa Inversiones Neveri, C.A., sino además a la Alcaldía del Municipio Caroní. El a quo no valoró debidamente las pruebas aportadas, estos trabajadores fueron contratados por la empresa demandada, la cual a su vez fue contratada por la Alcaldía, sin ninguna licitación previa para la construcción de los módulos, la Alcaldía debió de haber constituido una garantía de fiel cumplimiento la empresa se fue, el Municipio debió de haber hecho la retención debida. No les han pagado a mis representados, y no lo demandamos como solidaridad sino porque la Alcaldía debió y no lo hizo, garantizar los derechos de los trabajadores, además por un despacho saneador el Juez ha debido solicitar el contrato que fue suscrito, debió acordarse la sentencia en contra de la empresa y la Alcaldía, ya que la empresa desapareció y no puede ser ejecutada la misma.

En sintonía con lo anterior, solicita a esta Superioridad que sea modificada la sentencia recurrida y declarado con lugar el recurso de apelación ejercido.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA

- Alega la parte actora que la empresa INVERSIONES NEVERI C.A., fue contratada por la Alcaldía del Municipio Caroní bajo la modalidad de adjudicación directa sin licitación, bajo el Nº DC-CL-08-2004-25, para la ampliación del Liceo Técnico de Comercio “Jara Colmenares”, ubicado en la Parroquia Vista el Sol, en fecha 15/10/2004.

- Que la empresa emitió unos cheques a sus trabajadores los cuales no pudieron ser cobrados, sin embargo, continuaron trabajando hasta el 07/01/2005, cuando desapareció de la zona y ha sido imposible su localización, para que responda por las tres mensualidades y todas las incidencias que ello genera, así como, el pago de sus prestaciones, habiendo tenido la Municipalidad que retener un porcentaje, como garantía del pago de los pasivos laborales, en alguna de las cláusulas del contrato celebrado entre la Alcaldía e INVERSIONES NEVERI C.A., y que en caso de no haberlo hecho deberá el Municipio responder.

- Que con respecto al ciudadano EGAR VELASQUEZ, éste ingresó a laborar para la empresa INVERSIONES NEVERI C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de Bs. 4.628.044,41.

- Aduce la representación de los actores que con respecto al ciudadano R.J.A., el mismo ingreso a laborar para la empresa INVERSIONES NEVERI C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como vigilante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 26.666,67, y un salario integral diario de Bs. 37.031,11, que en virtud que hasta la presente fecha no le han sido canceladas sus prestaciones es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 1.200.000,00; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 400.000,00; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.221.866,66; por vacaciones no disfrutadas según lo contemplado en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 772.800,00; por bono vacacional, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción la cantidad de Bs. 772.800,00; por utilidades fraccionadas según lo establecido el la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 1.092.800,00; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 2.400.000,00; por pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 533.333,33; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de Bs. 9.593.600,00.

- E.S., su representante judicial alega que ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de Bs. 4.628.044,41.

- F.C., que ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como carpintero, que devengaba un salario básico diario de Bs. 25.142,83, y un salario integral diario de Bs. 34.951,01, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 1.131.427,44; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 377.142,48; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.094.900,76; por vacaciones no disfrutadas contemplada en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 728.639,27; por bono vacacional, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción la cantidad de Bs. 728.639,27; por utilidades fraccionadas según lo establecido el la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 1.030.353,26; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 2.262.854,88; por pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs. 502.856,64; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de Bs. 9.056.814,00.

- R.M., que ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como Maestro de Obra, que devengaba un salario básico diario de Bs. 26.190,48, y un salario integral diario de Bs. 36.369.84, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 1.178.571,42; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 392.857,14; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.182.190,46; por vacaciones no disfrutadas contemplada en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción la cantidad de Bs. 758.999,99; por bono vacacional, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs. 758.999,99; por utilidades fraccionadas según lo establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 1.073.285,71; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 2.357.142,84; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 523.809,52; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de Bs. 9.425.857,08.

- M.C.H., su representante judicial alegó que ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- E.M., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- J.M., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- C.E.S., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- TAIRO R.R., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- B.P., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- R.L., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- D.G.M., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- EMETERO E.L.V., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- J.M., ingresó a laborar para la empresa Inversiones Neverí C.A., en fecha 06 de julio de 2004, y egreso de la misma por despido injustificado el día 07 de de enero de 2005, que se desempeñaba como ayudante, que devengaba un salario básico diario de Bs. 12.570,39, y un salario integral diario de Bs. 17.456,08, que en razón que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 565.667,40; por pago de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 188.555,80; por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.047.364,62; por vacaciones no disfrutadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 364.289,81; por utilidades fraccionadas según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 515.134,45; por los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir la cantidad de Bs. 1.131.334,80; por el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 251.407,73; por no haber suministrado tres pares de botas y tres bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de Bs. 200.000,00; para un total de (Bs. 4.628.044,41).

- Demandada por los actores arroja un total de OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 83.612.804,00).

DE LAS DEMANDADAS

Las accionadas, tanto la principal como la solidaria, no comparecieron a la Audiencia Preliminar, no dieron contestación a la demanda, y así mismo, no comparecieron a la celebración de la Audiencia de Juicio, sin embargo, la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, es un ente del estado que goza de privilegios y prerrogativas procesales, por lo que se hace necesario para este Juzgador establecer que al respecto de la incomparecencia por parte de la demandada solidaria, en este caso no puede aplicar la confección ficta, ya que en el presente asunto está demandada la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONI, por lo que este sentenciador debe asegurar las prerrogativas procesales de la República; y al no haber contestación de la demanda, ni haber comparecido el Sindico Procurador Municipal a la Audiencia de Juicio, por voluntad del legislador se tiene por contradicha la demanda en todas sus partes. Y es así que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece;

Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.

Artículo 73. Los abogados que actúen en nombre de la Procuraduría General de la República deben hacer valer en los juicios todos los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, salvo instrucción contraria de la máxima autoridad del órgano respectivo, dada por escrito.

Los lapsos para intentar los referidos recursos no comenzarán a correr hasta tanto no se practique la correspondiente notificación al Procurador o Procuradora General de la República, o a la persona facultada para ello, conforme lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

La Ley Organica de la Hacienda Pública Nacional, establece:

Artículo 6. Cuando los apoderados o mandatarios no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco”.

Además este Juzgador en relación a las prerrogativas y privilegios de los Municipios considera conveniente citar extracto de la sentencia n° 553, dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 30 de marzo de 2009, que estableció:

El artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) a acatar sin restricción alguna, los privilegios y prerrogativas de la República, siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado, lo cual, por remisión del artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, debe hacerse extensible a los Municipios, disposición legal esta última que dispone:

El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la Legislación Nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente regirán para el Municipio las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, aplicable también por remisión del artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, dispone:

Se consultará con el Tribunal Superior competente toda sentencia definitiva dictada en juicio en que sea parte el Fisco Nacional, salvo disposiciones especiales.

Ahora bien, el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece expresamente la consecuencia jurídica de la incomparecencia del apelante a la audiencia oral y pública de apelación en el procedimiento de segunda instancia, en los siguientes términos:

En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.

De las normas anteriormente transcritas se puede concluir que, a pesar de la naturaleza absoluta y coercitiva de la comparecencia del apelante a la audiencia oral y pública de apelación, cuando dicha parte (apelante) se trate de un ente Público Municipal, el Juez de alzada a pesar de constatar su incomparecencia, no debe aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del apelante a dicha audiencia, como lo es el desistimiento del recurso, sino que debe necesariamente decidir el fondo de la controversia conforme a los alegatos y defensas probados en autos, todo ello en razón de la consulta que tiene en estos casos la decisión de primera instancia”.

En razón de lo expuesto, deberá quien juzga no solo resolver sobre el recurso ejercido por la parte recurrente, sino que está en la obligación de analizar todo lo actuado como consecuencia además de la consulta legal impuesta cuando se trate de sentencias definitivas —como la del presente caso— contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, entendido esto último como la prerrogativa procesal de tener por contradicha la demanda —según lo expresado antes.

Ahora, es más que evidente que el Municipio goza de la prerrogativa procesal de no quedar confesa bajo ninguna circunstancia, previendo el legislador que en caso de incomparecencia de sus mandatarios judiciales o del Procurador General de la República (o sus sustitutos), debe entenderse contradicha la demanda.

VI

MOTIVACIÓN

Así las cosas, se hace necesario citar lo expuesto por el Iudex a quo, de la siguiente forma:

“Omissis En este sentido, hay que señalar que con respecto a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., quien no compareció a la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda y no asistió a la Audiencia de Juicio, hay que declarar la confesión ficta, siempre que la pretensión no sea contraria derecho; en cuanto a la codemandada ALCALDIA DEL MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, por ser persona de Derecho Público, goza de las prerrogativas del Estado Venezolano; por tanto, con respecto a ésta, y de conformidad con los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 102 de la Ley de Orgánica del Poder Público Municipal se tienen por contradichos los hechos alegados por la parte actora.. Y así se establece.-

Visto lo anteriormente esgrimido pasa este Tribunal, a pronunciarse sobre la solidaridad alegada por los demandantes:

Se evidencia de las actas, que la parte actora en su escrito de reforma (folios 40 al 64) se limita a señalar que demanda solidariamente a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, por cuanto la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., fue contratada por la primera de las nombradas para la ampliación del Liceo Técnico de Comercio “Jara Colmenares”, ubicado en la Parroquia Vista el Sol, bajo la modalidad de adjudicación directa sin licitación, cuyo número de contrato es: DC-CL-08-2004-25, y que la Alcaldía debió retener un porcentaje de dicho contrato para garantizar los pasivos laborales de quienes trabajaban para INVERSIONES NEVERI, C.A., y que si no lo hizo, debe responder por las prestaciones sociales de los actores, sin ninguna otra fundamentación, es decir, no específica razón alguna por la cual considera que existe tal solidaridad, solo se limita a establecer que una empresa a través de un contrato mercantil le presto un servicio a la Alcaldía; en este mismo orden de ideas, es necesario establecer que además de las probanzas cursantes a los autos no existe nada que vincule a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., con la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, mucho menos aún ni siquiera se puede determinar la existencia del referido contrato; en consecuencia se declara SIN LUGAR, la solidaridad alegada por la parte actora, por lo que nada tiene que ver en el presente asunto. Así se decide.-

Por otra parte, tal como se estableció precedentemente con respecto a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., se declara la confesión ficta, en el caso que la pretensión de la parte actora no sea contraria derecho, en este sentido tenemos que:

La parte actora demanda la cancelación de los conceptos de: antigüedad de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; el preaviso según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (30 días por la indemnización de antigüedad y 30 días por la indemnización sustitutiva del preaviso); las vacaciones según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción; el bono vacacional según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción; las utilidades según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción; los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir; el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción; el no suministro de botas y bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción; por lo que se hace necesario establecer que en lo que respecta al preaviso estipulado en el articulo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no pueden ser cancelados juntos, ya que uno es excluyente del otro y así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 0317, de fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez:

(…) El preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde únicamente a los trabajadores que no gozan de estabilidad, a saber: trabajadores que tengan menos de tres meses de servicio del patrono, trabajadores de dirección, y, los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos, en conformidad con lo previsto en el artículo 112 eiusdem, que no es el caso de autos, motivo por el cual no puede otorgarse el preaviso demandado (Bs. 184.767,00), el cual por lo demás no se puede acumular con la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto es improcedente su pago, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 307 del 7 de mayo de 2003, expediente N° AA60-S-2002-000664, entre otros fallos. Así se establece.…

Por lo que es improcedente la cancelación del preaviso establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, acumulado a la indemnización sustitutiva de preaviso del articulo 125 eiusdem, por ser contrarias en derecho, en consecuencia en el presente caso solo le corresponden a los actores las indemnizaciones dispuestas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Igualmente hay que señalar que en lo relacionado a las vacaciones y bono vacacional, ambos conceptos demandados por separado, y de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción, vigente para el momento de la relación de trabajo se encuentra intitulada vacaciones y bono vacacional, y en el cuerpo de dicha norma no establece diferencia al momento de determinar la cantidad de días a cancelar por uno u otro concepto, es decir, ambos conceptos se encuentran estipulados en un solo pago.

(…)A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutaran, por cada año de servicios ininterrumpidos , de un periodo de diecisiete (17) días hábiles, con pago de cincuenta y ocho (58) salarios ordinarios por cada año de servicios ininterrumpidos, cantidad en la cual se incluye tanto el pago del periodo de vacaciones, como el bono vacacional.

B. Vacaciones fraccionadas: Se pagará, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, a razón de cuatro salarios ordinarios y ochenta y tres centésimas (4,83 salarios ordinarios) por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el Literal A

Visto lo anterior es evidente el hecho que es improcedente cancelar separadamente las vacaciones y el bono vacacional, en consecuencia en el presente caso solo les corresponde a los actores cancelarles las vacaciones fraccionadas según la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción. Así se decide.-

Siendo así y dado que el resto de los conceptos a parte de los ya declarados que les corresponden a los actores, que éstos quieren que se les cancelen son: antigüedad de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; las utilidades según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción; los salarios pendientes trabajados y dejados de percibir; el pago de contribución para útiles escolares según lo establecido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de la Construcción; el no suministro de botas y bragas según lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, son conceptos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, es decir, el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo, criterio éste que ha sido por demás reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro m.T. de la República; es por lo que se declaran los conceptos anteriormente mencionados procedentes en derecho, pasa este Sentenciador a condenar a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A. a cancelar los siguientes conceptos:

Omissis…

En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a las empresa demandada INVERSIONES NEVERI, C.A., al pago por los conceptos precedentemente especificados; Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.- (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, conforme a lo peticionado por la parte recurrente, la cual manifiesta que la condenatoria aplicada a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A, debe ser aplicada a la Alcaldía del Municipio Caroní, ya que como fue establecido por el a quo “Se evidencia de las actas, que la parte actora en su escrito de reforma (folios 40 al 64) se limita a señalar que demanda solidariamente a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, por cuanto la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., fue contratada por la primera de las nombradas para la ampliación del Liceo Técnico de Comercio “Jara Colmenares”, ubicado en la Parroquia Vista el Sol, bajo la modalidad de adjudicación directa sin licitación, cuyo número de contrato es: DC-CL-08-2004-25, y que la Alcaldía debió retener un porcentaje de dicho contrato para garantizar los pasivos laborales de quienes trabajaban para INVERSIONES NEVERI, C.A., y que si no lo hizo, debe responder por las prestaciones sociales de los actores, sin ninguna otra fundamentación, es decir, no específica razón alguna por la cual considera que existe tal solidaridad, solo se limita a establecer que una empresa a través de un contrato mercantil le presto un servicio a la Alcaldía; en este mismo orden de ideas, es necesario establecer que además de las probanzas cursantes a los autos no existe nada que vincule a la empresa INVERSIONES NEVERI, C.A., con la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, mucho menos aún ni siquiera se puede determinar la existencia del referido contrato; en consecuencia se declara SIN LUGAR, la solidaridad alegada por la parte actora, por lo que nada tiene que ver en el presente asunto. Así se decide”. Criterio que plenamente comparte este sentenciador, por lo que confirma la sentencia proferida por el Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en consecuencia esta alzada declara improcedente la solidaridad entre la empresa INVERSIONES NEVERI C.A., y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ, que aun cuando la parte recurrente manifiesta que no demanda la solidaridad, es esta la figura legal que debe declararse o no cuando se trata de la condenatoria de varias empresas con respecto de una misma relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto al fundamento expuesto por la parte demandante en la audiencia de apelación, de exigir la responsabilidad de ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONI, por no haberse realizado la fianza laboral que asegurara los beneficios de sus representados. Quiere este sentenciador observar que el instituto de la fianza se encuentra consagrado en el Código de Comercio, así:

Artículo 554. La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil

.

Artículo 555. Debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe

.

Las normas del Código Civil en materia de fianza son aplicables en materia mercantil por remisión del artículo 1.119 del Código de Comercio, así tenemos que dicho Código establece:

Artículo 1804.- Quien se constituye en fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

Artículo 1805.- La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. Sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

Artículo 1806.- La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas.

Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente, y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será valida sino en la medida de la obligación principal.

Artículo 1808.- La fianza no se presume, debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído

.

A titulo didáctico, debemos indicar que la fianza laboral; garantiza el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores que intervienen en la ejecución de una obra; deriva de la responsabilidad solidaria establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, garantizando el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero, relativas a sueldos, salarios, remuneraciones, utilidades y prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral existente entre el afianzado y sus trabajadores, en cambio la fianza de fiel cumplimiento, garantiza al acreedor, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el afianzado ya sea para la ejecución de obras, suministros o entrega de mercancías o materiales, el cual al no ser debidamente constituido, es imposible hacer valer o solicitar los efectos de dicho contrato cuando no se constituyo.

En virtud de lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano F.R.I., en su condición de apoderado judicial de los actores ciudadanos E.V., J.M., R.L., J.M., R.A. y OTROS, en contra de la sentencia de fecha 12-03-2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: