Sentencia nº 0761 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución: 1 de Agosto de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-803
Ponente:Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Procedimiento:Recurso de Casación

Sala de Casación Social

Ponencia del Magistrado Dr. J.M.J.A.

En el juicio de cobro de diferencia de acreencias laborales y de pensión de jubilación, así como el ajuste de esta última seguido por el ciudadano E.R.S.M., representado judicialmente por los abogados H.R.S.L. y R.N.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 82.193 y 83.902, respectivamente, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), representada judicialmente por los abogados J.C.H.B., Brismay Gonzalez, B.V.T., W.E.A.B., Raúl Ricardo D´Marco Odreman, N.P.Z., A.J.M.R., M.A.S.C., A.A.A.A., H.d.C.D.P., D.A.B.P., Lisbelky Díaz Monroy, J.C.A.R., S.d.V.T.M., Jekkell Mieres, P.V.R., E.I., Yumisley J.S. y S.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 118.003, 130.752, 58.907, 91.683, 116.471, 93.177, 115.461, 75.468, 123.059, 111.837, 123.073, 130.225, 73.254, 87.246, 150.772, 31.602, 7.515, 178.281, y 62.670, respectivamente, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada el 9 de marzo de 2015, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar el interpuesto por la parte accionante, ordenando el pago de los conceptos contenidos en la motiva del fallo, modificando así la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito y Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la parte accionada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo impugnación de la parte demandante.

El 14 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.d.R..

Por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrado Dr. E.G.R., Magistrado Dr. D.A.M.M. y Magistrado Dr. J.M.J.A..

Por auto de fecha 12 de enero de 2016 fue reasignada la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en fecha 19 de julio de 2016 y pronunciada la decisión inmediata de la causa, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar el texto íntegro de la sentencia:

RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por falsa aplicación y de los artículos 37 y 87 de la misma ley, por falta de aplicación.

Sobre la circunstancia de que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, alega la demandada que la recurrida señala, que: “…debe proceder esta Alzada a declarar procedente la condena de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores” (sic).

Expone la recurrente que si bien es cierto que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, no es menos cierto que el demandante era personal de dirección -en los términos del artículo 37 de la LOTTT (sic)- no solo por la descripción de los cargos ocupados por este último hecha en el escrito libelar -Gerente de Cuentas Clave y Gerente de Ventas- sino por el hecho de que el demandante al terminar la vinculación solicitó se le concediera el beneficio de jubilación conforme al “Manual de Beneficios del personal de Dirección y Confianza”, es decir, conforme al instrumento normativo que solo aplica al personal de dirección pues el resto de los trabajadores entran dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva, lo que -según la formalizante- quiere decir que el demandante, sabiéndose personal de dirección solicitó su jubilación conforme al instrumento que aplica solo al personal de dirección, jubilación que le fuera otorgada conforme dicha normativa, por lo que mal podría la juzgadora de alzada obviar este particular y condenar, como en efecto lo hizo, al pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT (sic) que aplica cuando la relación termina por causas ajenas al trabajador y que sin lugar a dudas el despido injustificado lo es, no obstante dicha indemnización solo corresponde por derecho a los trabajadores que no sean de dirección o si se prefiere solo procede para aquellos trabajadores que terminen su relación por cualquier causa y que gocen de estabilidad o no estén excluidos de la estabilidad laboral, entre los cuales cabe mencionar a los trabajadores y las trabajadoras de dirección, conforme lo dispone el último párrafo del artículo 87 de esta misma ley.

De tal forma -sostiene la recurrente- que se equivoca la alzada al entender que por el solo hecho de tratarse de un caso en el cual la relación terminó por despido injustificado automáticamente debe concederse la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT (sic), cuando lo cierto es que al tratarse de un trabajador de dirección, aspecto evidenciado de autos, dicha indemnización no corresponde. Por tanto si la alzada hubiese aplicado correctamente las normas sustantivas laborales citadas y denunciadas como infringidas, hubiese llegado a una conclusión totalmente distinta a la que arribó, pues no hubiese condenado el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Sobre lo denunciado, advierte la Sala que la sentencia recurrida resuelve tomando en cuenta que la parte demandada reconoce o admite en su escrito de contestación de demanda, así como del propio contenido de la carta a través de la cual se le participó el despido, que la forma de terminación fue en forma injustificada, aunado al hecho que según su apreciación en ningún momento la empresa logró demostrar que se trataba de un trabajador de dirección, desechando la conclusión del a quo de que el nexo entre las partes finalizó por el otorgamiento del beneficio de la jubilación y que por lo tanto resultaba improcedente el reclamo por la indemnización por despido injustificado.

Con relación a la jubilación especial, la recurrida después de analizar el Manual de Beneficio para el Personal de Confianza deja establecido que de acuerdo al contenido de esta previsión el beneficio de jubilación otorgado al actor en modo alguno puede ser entendido como condicionante para la ruptura del vínculo jurídico laboral y sin embargo, consideró importante resaltar, que conforme tal normativa, las personas podrán optar para la jubilación especial, en caso de que se decida su separación por causa no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por despido injustificado, siendo que de producirse el mismo y el trabajador cumplir con el resto de las condiciones para el otorgamiento de la jubilación especial prevista en la norma trascrita, deberá preferirse esta última que la ruptura por despido, lo cual en nada obsta para que materializada la voluntad del patrono de despedir, no se genere la procedencia de la indemnización correspondiente.

Por lo que en tal sentido el juez decidió lo que a continuación se transcribe:

Así las cosas, consta a los autos carta de fecha 09/05/2012 que cursa al folio 10 del CRN° 8, la cual fue previamente valorada supra, de la cual se evidencia que el actor fue despedido sin causa justa; en tal sentido y por cuanto es un requisito que para optar a dicho beneficio, la ruptura o terminación de la relación laboral debe provenir de un despido injustificado, en caso contrario no se le otorgaría dicho beneficio al actor, es por lo cual como se indicó supra y siendo que la propia parte demandada admite en su contestación que la forma de terminación de la relación fue por despido injustificado, debe proceder esta alzada a declarar procedente la condena de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores. Declarándose procedente este aspecto de la apelación de la parte actora.

A los fines de decidir la presente delación, esta Sala hace las siguientes observaciones:

Acusa el formalizante que la sentencia recurrida incurrió en la infracción del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por falsa aplicación y de los artículos 37 y 87 de la misma ley por falta de aplicación.

La primera de las normas denunciadas como violentada establece la indemnización equivalente que debe cancelar el patrono al trabajador en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de este último o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando éste manifieste su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche.

Por su lado, el artículo 37 consagra la definición del trabajador de dirección y la última parte del artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone la exclusión de los mismos del amparo de la estabilidad prevista en esta ley.

Considera la Sala, que debe invertirse el orden en el análisis de estas denuncias, es decir, verificar, si efectivamente la recurrida dejó de aplicar los artículos 37 y 87 de la ley sustantiva laboral, para posteriormente precisar lo atinente a la alegada falsa aplicación del artículo 92 de este mismo cuerpo normativo.

Conforme a la reiterada doctrina de esta Sala de Casación Social se tiene que la falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a un imperativo legal vigente, que es el aplicable al caso en cuestión.

Al establecer la norma contenida en el precitado artículo 87, la exclusión de los trabajadores de dirección del amparo de la estabilidad prevista constitucional y legalmente y tomando en consideración que el actor ejercía funciones como Gerente de Ventas Caveguías, manifestado por él en su escrito libelar, así como, la afirmación en este mismo cuerpo, de que el día 9 de mayo de 2012 cuando fue despedido injustificadamente, luego de 19 años, 8 meses y 25 días de prestación de servicio, solicitó mediante nota manuscrita en el acuse de recibo de la comunicación de esta participación, acogerse al beneficio de jubilación especial contemplado en el Manual de Beneficios para Empleados de Dirección y Confianza, la cual fue aprobada a partir del día 1 de junio de 2012, hecho éste ratificado en las defensas hechas por la demandada, lo subsume indudablemente en la categoría de empleador de dirección, motivo por el cual queda excluido del régimen proteccionista de estabilidad contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a tenor de su artículo 87. Así se establece.

Por tal razón se hace procedente la declaratoria con lugar del vicio de falta de aplicación de la mencionada norma sustantiva, por lo cual la Sala considera inoficioso el examen de las otras delaciones. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara nula la decisión recurrida, por lo que esta Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Se alega en el escrito libelar que el accionante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 7 de septiembre de 1992, ocupando el cargo de Auxiliar de Telecomunicaciones III en la Gerencia de Conmutación Capital, departamento adscrito a la Vicepresidencia de Operaciones.

Aduce que en 1994 fue transferido a la Gerencia de Desarrollo de Productos, adscrita a la Vicepresidencia de Mercadeo y Servicios al Cliente con el cargo de Analista de Mercadeo y ese mismo año, como Especialista de Seguimiento del Ciclo de Producto; en 1997 fue transferido a la Gerencia de Ventas adscrita a la Gerencia General de Clientes Corporativos con el cargo de Consultor de Ventas Senior; en el año 2007 fue designado como Asesor Comercial y en el año 2008 fue nombrado Gerente de Cuentas, adscrito a la Gerencia General de Instituciones Públicas y en el año 2010 fue nombrado Gerente de Ventas de la Vicepresidencia de Ventas de Caveguías hasta el día 9 de mayo de 2012, cuando fue despedido injustificadamente, luego de 19 años, 8 meses y 25 días de prestación de servicio, por lo que solicitó acogerse al beneficio de jubilación contemplado en el “Manual de Beneficios del personal de Dirección y Confianza”, el cual fue aprobado a partir del día 1 de junio de 2012.

Admite que desde la fecha de su ingreso devengó un salario fijo, cuya modalidad fue cambiada a mixta desde el 1 de octubre de 1998 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibiendo salario básico, el plan de compensación variable, bono corporativo y el plan de ahorros.

Señala que la demandada no consideró para el salario normal que el plan de compensación variable es calculado mensualmente siguiendo los indicadores para cada periodo, el cual está relacionado directamente con el porcentaje de logro, ni que el bono corporativo dependía directamente del desempeño del trabajo e implica el cumplimiento de objetivos, que no consideró el plan de ahorros, pues esas cantidades estuvieron a disposición del actor, quien estuvo inscrito en dicho plan a partir del año 1994, el cual fue creado y fomentado por la demandada con el objetivo de estimular y promover el ahorro de los trabajadores mediante sus contribuciones mensuales y las de la empresa, afirmando que el mismo era una manera de encubrimiento o simulación salarial.

Indica que contribuía con el 11,5% del salario y la empresa pagaba el 55% de dicho monto para el plan de compensación desde que se afilió y a partir del mes de abril de 2004 la demandada comenzó a aportar el 100% del monto dado por el trabajador y del cual podía solicitar préstamos sin intereses hasta un 80% del monto disponible e igualmente cada seis meses podía disponer del 50% de los haberes disponibles mediante retiros parciales; todas esas cantidades eran depositadas quincenalmente por concepto de salario y estuvieron a disposición del actor, es decir, ingresaron a su patrimonio de forma regular y permanente, disponiendo de ellas libremente cuando realizaba los retiros parciales de los haberes todos los años e incluso en más de una oportunidad y por tal razón afirma que forma parte del salario normal.

Manifiesta que el 5 de septiembre de 2012 y el 13 de mayo de 2013 le fue cancelada la liquidación de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales sin considerar el carácter salarial del bono corporativo de resultados, del plan de compensación variable y del plan de ahorros, lo cual le genera una serie de diferencias de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual demanda su pago.

Señala que la demandada no canceló la incidencia de la parte variable en los días de descansos y feriados, tal como dispone el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula Nº 30 del contrato colectivo y las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, por lo que reclama el pago Bs. 180.062,54 por los 1.650 días de descanso y feriados que transcurrieron desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes enero de 2012, ambas fechas inclusive, calculados a razón del salario promedio diario de Bs. 109,13, que se obtiene al promediar la remuneración variable devengada desde el mes de junio de 2011 hasta mayo de 2012.

Igualmente, reclama el pago de Bs. 539.746,64, por la indemnización por despido injustificado contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues fue despedido sin causa justificada y Bs. 21.140,60 por la fracción del bono ejecutivo o pago por resultados del año 2012.

De la misma manera, reclama el pago de las diferencias que surgen de los pagos deficientes realizados por la demandada en relación con las prestaciones sociales, intereses sobre la garantía de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, utilidades, ajuste de jubilación desde el 1 de junio de 2012 y de forma vitalicia y por pensión de jubilación desde el 1 de junio de 2012 hasta la fecha efectiva del pago; estimando la demanda en la cantidad de Bs 2.473.924,04, a los cuales se debe deducir lo recibido por concepto de adelanto de prestaciones sociales de Bs. 568.467,86 para un total de Bs. 1.905.456,18.

Por su parte la demandada en su contestación reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación, los cargos desempeñados, la forma de la terminación del nexo, que el demandante devengara salario mixto desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de enero de 2012, una parte fija y otra variable, denominada compensación variable y que percibió el accionante durante los años 2001 hasta 2003, ambos inclusive y en el 2005, 2010 y 2011 un bono corporativo o también llamado pago por resultado, cancelados al actor al año siguiente de haber sido devengados.

Negó, rechazó y contradijo la incidencia salarial del plan de ahorros, así como sus incidencias en los conceptos demandados, alegando que es un beneficio especial a favor de los trabajadores implementado a través de un fideicomiso, en el que se realizan aportes en su beneficio, que según la voluntad de las partes es sólo con fines de fomentar el ahorro y de ser necesario, obtener bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia; por lo que le resulta incongruente que el actor pretenda que los aportes realizados para fomentar su ahorro sea una forma de encubrir el salario y la pretensión de que estos aportes formen parte de su salario.

Negó, rechazó y contradijo que adeudare al demandante cantidad alguna por días feriados y de descanso por bono corporativo de resultado devengado en los años 2001, 2002, 2003, 2005, 2010, 2011 y 2012, en cuanto fueron pagados al actor al año siguiente de haber sido devengados, así como sus incidencias en el resto de los conceptos demandados, al no cumplir con las características de permanencia y continuidad, por lo que no pueden ser considerados salario.

Asegura haber cancelado la incidencia del plan de compensación variable en los beneficios laborales, así como los días de descanso y feriados concomitantes desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, para lo cual se refirió a las pruebas aportadas a los autos, solicitando la declaratoria de improcedencia de este reclamo, así como de sus incidencias.

Señala que la parte actora alegó salarios variables superiores a los devengados durante la vigencia del vínculo y que en autos corren insertos los recibos de pagos, los cuales arrojan una diferencia a su favor que no existe.

Indica también que al actor le fue cancelada la fracción del bono corporativo de resultados correspondiente a la fracción del año 2012, tal como consta a los autos, por lo que solicita se declare su improcedencia.

Aduce que el actor pretende ajustes en la pensión de jubilación conforme al Anexo “C”, artículo 4, numeral 3 de la convención colectiva 2012-2013 pues no fue considerado para su cálculo la incidencia salarial del bono corporativo, la compensación variable, el aporte al fondo de ahorros y las incidencias de los sábados, domingos y feriados; se excepciona alegando que no le resultan aplicables al actor pues era un trabajador amparado en el Manual de Beneficios para Empleados de Dirección y Confianza de la CANTV y que bajo esa normativa se le otorgó el beneficio de jubilación especial y sobre la base del 90% del último salario mensual devengado, por lo que resulta improcedente ajustar el monto de la pensión solicitada, pues la misma debe ser cancelada conforme al salario básico o normal.

Indica que el demandante se desempeñó como Gerente de Ventas, el cual es un cargo de dirección amparado en el “Manual de Beneficios del personal de Dirección y Confianza” de la CANTV, que no se encuentra amparado de estabilidad alguna y muchos menos de inamovilidad, por lo que no resulta beneficiario de la indemnización por despido injustificado.

Finalmente negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la procedencia de los conceptos demandados, por lo que solicitó se declarara sin lugar la demanda, advirtiendo que en caso de resultar totalmente vencida, no puede ser condenada en costas dadas las prerrogativas y privilegios de la República.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se dejan establecidos los límites de la presente controversia con la correspondiente determinación de la carga de la prueba.

En este sentido, corresponde verificar además de la incidencia salarial del bono corporativo, la compensación variable y el plan de ahorros; la procedencia de las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, la calificación del cargo del accionante, la normativa aplicable y finalmente, la procedencia o no de los conceptos demandados, en el entendido que le corresponde a la demandada la carga de la prueba conforme a la manera que dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a apreciar el acervo probatorio aportado a los autos, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

a.- Documentales:

Al no ser objeto de impugnación desconocimiento o rechazo por su contraparte, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las siguientes circunstancias:

Corren insertas en el cuaderno de recaudos N° 2 desde el folio 2 al 30, ambos inclusive, marcadas con las letras “A1” al “A29”, originales de constancias de trabajo emanadas de la empresa demandada a favor del trabajador y de su contenido se evidencian los salarios devengados por el demandante durante los años 1997 al 2002, 2005, 2007 y 2009 al 2012.

Al cuaderno de recaudos N° 3, desde el folio 2 al 60, ambos inclusive, marcadas con las letras “B1” al “B59”; en el cuaderno de recaudos N° 4 del folio N° 2 al 58, ambos inclusive, marcadas “B60” hasta “B117”; en el cuaderno de recaudos N° 5 del folio N° 2 al 94, ambos inclusive, marcadas “B118” hasta “B210”; en el cuaderno de recaudos N° 6 del folio N° 2 al 321, ambos inclusive, marcadas “B211” hasta “B321”; en el cuaderno de recaudos N° 7 del folio N° 2 al 130, ambos inclusive, marcadas “B322” hasta “B452”, rielan comprobantes de pago con logo de la empresa accionada a favor del actor, los contenidos en los cuadernos de recaudos 3, 4, y los contentivos de los folios 109 al 128 del cuaderno de recaudos N° 7 y los que conforman los cuadernos de recaudos N° 5 y N° 6 sin identificación ni suscripción alguna; de su contenido se evidencian los conceptos y montos cancelados al demandante desde el año 1997 hasta 2012.

En lo que respecta al cuaderno de recaudos N° 8 se tiene que:

Folios Nº 2 al 7, ambos inclusive, rielan marcadas con la letra “C1” al “C6”, solicitudes de retiros o préstamos del Plan de Ahorros y de su contenido se evidencian las solicitudes realizadas por el demandante con tal propósito y los montos allí indicados.

Folios N° 8 y N° 9, ambos inclusive, marcada con “D1” y “D2”, hojas de impresión del portal web del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias que equivale a fotocopias, conforme a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y de su contenido se evidencian los beneficios que le correspondían al trabajador durante la relación de trabajo.

Folio N° 10, riela marcada con “E”, original de la comunicación de fecha 9 de mayo de 2012 y de su contenido se evidencia la notificación de la demandada al actor de la terminación del vínculo laboral, así como la solicitud de este último de acogerse a partir del 1 de junio de 2012 al beneficio de jubilación contemplado en el Manual de Beneficios de la CANTV.

Folios N° 11 y N° 12, ambos inclusive, marcadas con “F” y “F1”, original y copia simple de comprobantes por diferencia de liquidación por ajuste salarial de fecha 13 de mayo de 2013 la primera y de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral del 5 de septiembre de 2012 la segunda, emanadas de la empresa demandada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos al trabajador de los conceptos allí especificados.

Folio N° 13, marcada con la letra “G”, original de acta de fecha 11 de julio de 2013 proveniente de la accionada, de su contenido se evidencia el reconocimiento de la empresa sobre la prestación de servicios y la fecha de terminación del demandante; el recibimiento de la suma Bs. 13.101,83 por concepto de pago por resultados del año 2012, así como la inconformidad del trabajador con el monto cancelado.

Folios N° 14 al 52, ambos inclusive, marcados “H”, Manual de Beneficios para el Personal de Confianza de CANTV, el cual no es una prueba, y por ende, no es objeto de valoración.

b.- Prueba de Exhibición:

De los originales de los documentos que la parte actora consignó marcados con las letras “A1” al “A29”, “B1” al “B450”, “C1” al “C6”, “D1” y “D2”, “E”, “F”, “G” y “H”, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, alegando que reconoce los mismos y en tal sentido, se reproduce la valoración realizada precedentemente de dichas documentales.

c.- Prueba de Informes:

• Al Banco Provincial, cuyas resultas rielan del folio N° 151 al 208, ambas inclusive, de la 1ª pieza del presente expediente y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones; por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el actor es titular de la cuenta corriente allí identificada y que los movimientos bancarios del 1 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999, se corresponden con los recibos de pagos ut supra valorados.

• Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios N° 211 al 214, ambos inclusive, respectivamente y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones; por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el demandante es el titular de la cuenta allí referida, la cual fue abierta el 29 de noviembre de 1999 y se encuentra activa, constatándose igualmente el listado certificado de las fechas y montos acreditados en la cuenta desde el 14 de enero de 2004 hasta el 27 de abril de 2012, cuyos montos se corresponden con los recibos de pagos valorados.

Pruebas de la Parte Demandada:

a.- Documentales:

Corren insertas desde el folio N° 2 al 67, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, sobre los cuales el apoderado judicial de la parte actora no realizó ninguna objeción, por lo que de ellas se desprende:

En los folios N° 2 al 10 y 24 al 49, ambos inclusive, rielan marcadas con los números “1” al “9” y “23” al “48”, los comprobantes de pagos carentes de suscripción por parte del demandante, sin embargo coinciden con las aportadas por la parte actora, por lo que se remite a la valoración precedentemente hecha.

En los folios N° 11 al 23, ambos inclusive, rielan marcadas con el número “10” hasta “22”, recibos de pagos de vacaciones y utilidades, a los cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la cancelación al demandante de los conceptos en las fechas allí señaladas.

El folio N° 50 marcado con el número “49”, contiene comunicación suscrita por el trabajador fechada el 18 de julio de 2012 y con sello de recepción por la Coordinación de Nómina del 7 de agosto de 2012, a través de la cual el actor declara que recibirá a su entera satisfacción de parte del Banco Mercantil en su carácter de fiduciario la cantidad disponible en el estado de cuenta de su fideicomiso, otorgándosele valor probatorio, evidenciándose de ella la aceptación por parte del actor de esta circunstancia.

Al folio N° 51 marcada con el número “50” se encuentra copia simple de hoja de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral; la cual de la misma forma fue promovida por la parte actora, por lo que se reproduce su valor.

En el folio N° 52, riela marcada con el número “51” instrumental en copia simple que contiene reproducción fotostática de cheque de gerencia “No endosable” signado con el N° 02064278 girado contra del Banco Mercantil en fecha 10 de septiembre de 2012 a favor del demandante por la cantidad de Bs. 103.087,59 y una nota de recepción con una firma ilegible, nombre y cédula de identidad del actor, un número telefónico y la indicación de la siguiente fecha: 20/09/12, al no haber sido impugnado, se le confiere valor probatorio y de su contenido se desprende la emisión de dicho título cambiario y el recibo de éste por parte del accionante.

A los folios N° 53 al 57, ambos inclusive, rielan marcadas con el número “52” hasta el “58”, copias simples de solicitudes de retiro de haberes del Fondo de Ahorros hechas por el actor; las cuales igualmente fueron promovidas por la parte actora por lo que se reproduce la apreciación de ellas anteriormente expresada.

Al folio N° 59, riela marcada con el número “58”, copia simple de constancia fechada el 24 de octubre de 2013, emanada de la demandada, por medio del cual se le acredita al accionante la condición de jubilado desde el 1 de junio de 2012 con una pensión de Bs.F. 18.134,30.

A los folios N° 60 al 67, ambos inclusive, recibos de pago del bono corporativo (marcados con los números “59”, “60” y “62”) de fechas 07/03/2002, 14/02/2003 y 01/03/2004, respectivamente; bono único (marcado “61”) de fecha 14/10/2003, otros incentivos (marcado “63”) de fecha 12/04/2006; pago por resultados (marcados con los números “64” y “65”) de fechas 30/04/2011 y 30/04/2012, respectivamente y cálculo real de la pensión correspondiente (marcado “66”) de fecha 12/04/20; se les otorga valor probatorio desprendiéndose de los mismos los conceptos y montos allí indicados.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En lo que respecta al bono corporativo, de autos se desprende, por admitirlo así la representación de la accionada, que el actor lo devengó en el 2001, 2002, 2003, 2005, 2010, 2011 y 2012, pagados al actor al año siguiente de haber sido devengados, es decir, 2002, 2003, 2004, 2006, 2011, 2012 y 2013, consistente en un pago anual dependiente del desempeño del trabajo realizado por el demandante en el cumplimiento de objetivos fijados, sin embargo el mismo no era cancelado periódicamente.

Ya esta Sala se ha pronunciado con respecto a la naturaleza de esta percepción en un juicio incoado en contra de la misma accionada, llegando a la conclusión que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe desecharse la solicitud de considerar que este bono corporativo forma parte del salario normal porque carece de regularidad y permanencia (SCS N° 859 del 02 de mayo de 2007), por estas razones cabe rechazar cualquier pretensión de considerarlo como salario variable y menos aun pretender su impacto en el cálculo de los días de descanso y feriados que transcurrieron en las anualidades en las cuales fue cancelado, y en tal virtud, es forzoso declarar la improcedencia de su incidencia en la cancelación de tales días. Así se establece.

En lo que respecta al plan de ahorros, para decidir la Sala toma en cuenta y analiza la normativa que lo contempla. En tal sentido, es patente que éste se deriva del Manual de Beneficios para el Personal de Confianza de CANTV, aplicable al actor por las razones esbozadas precedentemente cuando se resolvió la denuncia que declaró con lugar el presente recurso.

Este programa tiene por objetivo promover el ahorro de los trabajadores por medio de sus aportes mensuales y los de la empresa; el aporte básico está constituido por la deducción entre 5% y 10% que autorizan los empleados de su salario básico mensual y por la contribución de la empresa, que será igual al realizado por el empleado. Entre sus condiciones se establece que no podrán solicitarse préstamos ni retiros durante el primer año ni podrán solicitar más del 90% de los haberes disponibles; que los préstamos deberán ser cancelados en un periodo no mayor de 36 meses mediante cuotas mensuales; que luego del primer año podrán realizar retiros parciales cada tres meses; se dispone que los mismos adolecen de la intención retributiva del trabajo, pues promueven el ahorro, más aun tomando en cuenta que estos montos no ingresaban al patrimonio del actor ni se encontraban a su disposición, pues debe estar afiliado durante por lo menos un año para poder solicitar préstamos o retiros parciales, motivo por el cual no puede ser considerado como salario y en consecuencia se declara improcedente su incidencia en los conceptos demandados. Así se establece.

En lo que concierne a la fracción del bono ejecutivo o pago por resultados del año 2012, se evidencia a los autos al folio Nº 13 del cuaderno de recaudos Nº 8, que la demandada canceló este concepto por lo que se declara improcedente. Así se establece.

En lo que refiere al plan de compensación variable, de los comprobantes de pago se observa que el actor percibió este concepto desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, sin embargo no se evidencia que la demandada cancelara sus incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su cancelación, así como la incidencia en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades cancelados de forma deficiente a partir del mes de octubre de 1998 hasta diciembre de 2009.

En cuanto al alegato de que si le es aplicable o no al accionante el régimen contractual colectivo de trabajo vigente de la demandada, es preciso señalar que la misma en su cláusula N° 1 dispone, respecto al ámbito de aplicación de esa convención, que la misma surte efectos y rige las relaciones entre la empresa, por una parte, y por la otra, Fetratel, los sindicatos afiliados a ésta y los trabajadores al servicio de la empresa, a excepción de aquellos que por la naturaleza real de los servicios prestados sean trabajadores de Dirección o de confianza. Asimismo, en la cláusula 2.5 para definir a los trabajadores de dirección y de confianza, señala que “Se refiere e identifica a aquellos trabajadores definidos como tales en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a que se refiere la convención colectiva, prevé:

Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección, el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones.

En el caso concreto, el demandante ostentaba el cargo de Gerente de Ventas de la Vicepresidencia de Ventas de Caveguías, cargo de naturaleza gerencial que conforma la estructura de dirección y toma de decisiones de la demandada, que es calificado por el contrato colectivo como representante de la empresa, tal y como lo dispone la Cláusula 2.13 al definir:

Representantes: Son Representantes de la empresa para los efectos de esta convención el Presidente de la Empresa, el Vice-Presidente Ejecutivo, Gerentes Generales, el Gerente de Relaciones Laborales, los Gerentes Regionales en su área respectiva, los Coordinadores de Gestión Humana de las Regiones y las demás personas autorizadas por el Presidente de la empresa.

De lo anterior se observa, que el cargo desempeñado por el demandante, es de aquellos insertos dentro de la estructura organizacional de la empresa, que le da un rango de representante del patrono frente a trabajadores y terceros, de lo cual se concluye que efectivamente el puesto de trabajo desempeñado es un cargo de dirección, lo que incluso se encuentra reforzado por el hecho que al momento de la terminación del nexo laboral, el demandante se acogió al “Manual de Beneficios del personal de Dirección y Confianza”, el cual le fue aplicado por la demandada.

Al determinarse que al demandante le es aplicable el citado manual, se declaran improcedentes las diferencias y ajuste de pensión, reclamados conforme a la convención colectiva de trabajo invocada por el accionante, así como el cobro de la indemnización por despido injustificado que hace el accionante con fundamento en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, pues no gozaba el reclamante para el momento de la terminación de la relación de trabajo, de la estabilidad laboral prevista en el artículo 87 ejusdem. Así se establece.

En lo que refiere a los salarios alegados por la parte actora, los cuales fueron negados por la demandada, pues señala que los indicados son superiores a los realmente devengados, y siendo que de los recibos de pagos consignados por la demandada se desprenden los salarios que percibió el accionante, se establece que serán éstos los que servirán para cuantificar el salario base de cálculo para la determinación de la diferencia reclamada por el actor en virtud de la incidencia del bono de compensación variable en los días de descanso y feriados, así como su incidencia en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades cancelados de forma deficiente a partir del mes de octubre de 1998 hasta diciembre de 2009, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor de la presente decisión, de acuerdo a los siguientes parámetros:

  1. - En lo que se refiere a las prestaciones sociales, deberá calcularse con base en el artículo 142, literales “a” y “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sobre la base de 900 días de prestaciones sociales y 28 días adicionales, ello en razón de sesenta (60) días por año, por tener el trabajador una antigüedad superior a seis (6) meses para el momento de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y dos (2) días adicionales hasta un máximo de treinta (30) días por año, a partir del primer año contados desde el 16 de junio de 1997 hasta el 9 de mayo de 2012, así como los intereses causados. Para su cuantificación el experto deberá valerse de los salarios que aparecen reflejados en los recibos de pagos y adicionarles las incidencias de los días de descanso y feriados de la parte variable que no fue considerada por la demandada en los meses respectivos, con la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional a razón de 120 y 48 días por año respectivamente, a partir del mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, tal como disponía el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento que se causaron los mismos, todo ello para obtener los salarios base de cálculo de este concepto conforme al artículo 146 ejusdem, en su Parágrafo Segundo, durante la vigencia del nexo laboral, en concordancia con lo previsto en el “Manual de Beneficios del personal de Dirección y Confianza”.

    Luego, deberá el experto, de conformidad con el artículo 142, literal “c”, calcular las prestaciones sociales sobre la base de 450 días, que es el equivalente a treinta (30) días por año, por el período transcurrido desde el 16 de junio de 1997 hasta el 9 de mayo de 2012, así como los intereses causados. Para su cuantificación el experto deberá tomar en consideración el salario integral promedio de los últimos seis (6) meses de la relación de trabajo por tratarse de un salario variable y una vez determinado éste, lo multiplicará por los 450 días, mas los 28 días adicionales que le corresponden al accionante.

    Obtenidos las cantidades establecidas en los numerales anteriores, y de conformidad con lo previsto en el literal “d” del ya citado artículo 142, procederá a determinar el monto que sea mayor entre la garantía de prestaciones calculada sobre la base de los literales “a” y “b” del artículo 142, especificada en el aparte 1 y las prestaciones sociales calculadas con base al literal “c” del artículo 142, contenidas en el aparte 2, ya especificado, seleccionando el pago del monto que mas beneficie al trabajador, previa deducción de los montos de Bs. 9.933,08, cancelados por la demandada en fecha 20 de septiembre de 2010, Bs. 3.090,47 y Bs. 80.551,10, cancelados en la liquidación de prestaciones sociales efectuada por la demandada en fecha 27 de mayo de 2013 y Bs. 339,300,82, abonado al fideicomiso de prestaciones sociales. Así se establece.

  2. - Por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, a los cuales no se les incorporó la parte variable del bono de compensación variable, le corresponde al demandante el pago de las diferencias desde el año 1998 al 2009, ambas inclusive por los 335 días de vacaciones 1997-1998 al 2009-2010, 621 días de bono vacacional 1997-1998 al 2009-2010 y 1.440 días de utilidades que transcurren entre el año 1998 y 2009, conforme a lo dispuesto en el Manual de Beneficios de la demandada considerando el tiempo de servicio del demandante y que deben calcularse al salario normal promedio devengado por el demandante en el año en que se causó el derecho y no el último salario en el caso de las vacaciones y bono vacacional, por tratarse el caso de autos de un reclamo de diferencias de prestaciones sociales en virtud del pago defectuoso hecho por la demandada, debiendo el auxiliar de justicia una vez obtenido los montos de estos conceptos, descontar las cantidades canceladas por la demandada y que cursan a los autos. Así se establece.

    3.- Por concepto de diferencia de salarios, al no incluirse en el salario cancelado, la incidencia de la parte variable en los días de descansos y feriados, tal como dispone el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula Nº 30 del contrato colectivo; se ordena su cancelación desde el 1 de octubre de 1998 al 31 diciembre de 2009, ambas fechas inclusive, para lo cual se acuerda cuantificar la misma, a través de experticia complementaria del fallo a ser realizada por el experto designado, cuyo auxiliar de justicia deberá tomar en consideración el último promedio de remuneración variable devengada por el demandante en el mes de diciembre de 2009, y multiplicarlo por los 1.650 días de descanso y feriados que le corresponden al accionante por el referido período. Así se establece.

    Se acuerdan los intereses moratorios y la indexación de las diferencias que resulten a favor del accionante; para su determinación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: a.- De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: el pago de los intereses moratorios que haya generado la diferencia de prestación de antigüedad, así como el resto de las diferencias de los demás conceptos declarados procedentes distintos a ésta, que resulten por experticia complementaria, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (09/05/12), hasta el decreto de ejecución; cuyo cálculo se efectuará de conformidad a lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Asimismo se establece que en caso de no cumplimiento voluntario por parte de la empresa condenada, se aplicará lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008, antes referida, se ordena indexar los montos que por diferencia resulten de los conceptos declarados procedentes, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (09/05/12), hasta el decreto de ejecución para el caso de la diferencia de prestación de antigüedad y diferencia de intereses sobre prestación de antiguedad; y, desde la notificación de la demandada (12/07/112), hasta el decreto el decreto de ejecución, para el resto de las diferencias declaradas procedentes, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el receso judicial. En caso de incumplimiento voluntario por parte de la accionada, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), contra la sentencia proferida por el el Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 9 de marzo de 2015; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    Publíquese y regístrese la presente sentencia. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la referida Circunscripción Judicial, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente.

    No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los primero (1°) días del mes de agosto de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    __________________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta, _________________________________ MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Magistrado, ____________________________ E.G.R.
    Magistrado, _____________________________ DANILO MOJICA MONSALVO Magistrado Ponente, ________________________________ J.M.J.A.
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2015-000803

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,