Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 3 de Abril de 2006

C.A. SEGUROS GUAYANA, domiciliada en la calle Cuchivero, Edificio Seguros Orinoco, primer piso, alta vista, Puerto Ordaz, Estado Bolivar.

M O T I V A C I Ó N

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto el Juzgador ha podido constatar que se han desarrollado todos los trámites ajustados al principio de la legalidad y a los extremos del debido proceso, a tenor de lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

A continuación, se procede dictar el fallo escrito, a tenor de lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conforme al auto de fecha 30 de marzo de 2005 (folio 1672) están controvertidos los siguientes hechos: (1) La cosa juzgada; (2) la responsabilidad solidaria de las codemandadas; (3) la fecha de terminación de la relación de trabajo y su causa; (4) la enfermedad profesional que alega el actor, sus causas, los efectos jurídicos y económicos de la misma; (5) la aplicabilidad de la cláusula 41 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y similares de Venezuela y (6) la condena en costas e indización.

Entonces se resolverán de seguidas cada uno de los hechos que se fijaron como controvertidos:

1. - Incompetencia de éste Juzgado para conocer del asunto.

   Las codemandadas han insistido (en éste y en otros casos similares en los que ha sido demandada la sociedad mercantil DELL ACQUA, C.A.) que por la naturaleza del presente asunto su conocimiento corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en autos ya cursa sentencia definitivamente firme emanada del Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictada en el transcurso de la fase de mediación, en la cual declara como competentes a los tribunales del trabajo de esta entidad federal, por lo que alegar nuevamente la excepción de incompetencia al contestar la demanda y luego en la audiencia de juicio lo considera éste Juzgador como una defensa manifiestamente infundada, como una maniobra ostensible y reiterada para el normal desenvolvimiento del proceso, que activa la responsabilidad de las partes y sus apoderados, a tenor de lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Esta circunstancia de que las codemandadas en estos asuntos propongan de manera constante recursos innecesarios la ha resaltado también el Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial, entre otras, en la sentencia del asunto KP02-R-2004-001320, de fecha 1 de noviembre de 2004.

   Por todo lo expuesto, este Juzgador apercibe a las codemandadas de que se abstengan de insistir y ratificar defensas y/o excepciones ya decididas en forma definitivamente firme en estos asuntos. Así se establece.-

2. - La cosa juzgada.

   La demandada alega en la contestación de las pretensiones del actor que con la transacción celebrada en fecha 30 de abril de 2002 (folios 116 al 121 y del 185 a 192) ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara se ha configurado la cosa juzgada, negocio jurídico que también invoca la parte actora.

   Efectivamente, en la transacción de fecha 30 de abril de 2002 celebrada entre las partes (el actor y la codemandada DELL ACQUA, C.A.) en la Inspectoría del Trabajo del Trabajo de Barquisimeto, Estado Lara, debidamente homologada, consta, entre otras cosas, lo siguiente: (A) Que el trabajador recibió lo correspondiente a la prestación por antigüedad y sus intereses; las utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas; (B) la demandada pagó las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que ello implique reconocimiento expreso de que la relación finalizó por despido injustificado; (C) que el último salario del trabajador equivale a Bs. 37.552,18 diarios, que el Juzgador ha deducido de los días pagados por las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley; (D) que la relación duró cuatro años, diez meses y 12 días; y (E) se dejó constancia de que conforme el examen médico post empleo el trabajador resultó en la espirometría con transtorno ventilatorio mixto leve e hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con trauma acústico tipo III y la empresa se comprometió a pagar la indemnización que estableciera el médico legista.

   Igualmente consta en dicho negocio jurídico que con las cantidades recibidas queda satisfecha cualquier diferencia que exista entre las partes por las prestaciones sociales, recargos por trabajo nocturno, en días feriados y días de descanso, entre otros, e incluye las indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el Derecho Común, ya que la enumeración anterior no es taxativa sino simplemente enunciativa y esta transacción tiene por objeto todos y cada uno de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de la citada relación (cláusula cuarta).

   Es importante destacar que en transacciones como ésta se pueden distinguir dos hechos jurídicos: (A) El negocio jurídico celebrado entre las partes y (B) el acto administrativo de homologación realizado por el Inspector del Trabajo. En ésta sentencia sólo nos ocuparemos del primer aspecto mencionado.

   El Artículo 89, Nº 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios

   (...)

2. - Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y el convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establece la Ley.

   En nuestro criterio, la norma constitucional prevé dos situaciones distintas respecto de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por el trabajador: Durante la relación de trabajo y al terminar la misma.

   ESTANDO EN PLENA EJECUCIÓN LA RELACIÓN DE TRABAJO, pueden celebrarse acuerdos o convenios que modifiquen o sustituyan beneficios o prestaciones laborales. Estos acuerdos o convenios no pueden tomar la forma de transacciones o convenimientos, por prohibirlo expresamente la norma, no obstante son válidos, aunque no tienen carácter absoluto (cosa juzgada). Si el acuerdo o convenio celebrado implica en la realidad de los hechos una renuncia o menoscabo de la situación jurídica y condiciones del trabajador, deberá declararse nulo.

   TERMINADA LA RELACIÓN LABORAL, las partes pueden celebrar acuerdos o convenios respecto de los derechos laborales, y estos adoptar la forma de transacción, cuyos efectos van a ser definitivos conforme a lo que establezca la Ley y respetando la garantía de que no puede implicar renuncia o menoscabo de los derechos del trabajador.

   En todo caso, los requisitos de la transacción deben estar previstos en la Ley.

   Ni la Constitución, ni la Ley especial (LOT), ni el Código de Procedimiento Civil (CPC, referencia Artículo 256) definen a la transacción. Lo hace el Código Civil (CC), en el Artículo 1.713:

   Artículo 1.713.- La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

   Entonces, los “derechos que comprende” la transacción laboral deben corresponder a ambas partes: Qué derechos compromete el trabajador y qué derechos compromete el patrono en las “recíprocas concesiones”.

   Si sólo una de las partes acepta comprometer sus derechos, no podemos hablar de transacción, sino de desistimiento (en caso del trabajador-actor) o de convenimiento (si fuere el empleador-demandado).

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha fundado la validez de los actos de autocomposición judicial en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (N° 226-04 y 227-04, 11-03; N° 397-04, 06-05; N° 1028-04, 04-10).

   El Artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) establece los requisitos formales de la transacción laboral:

   Artículo 3.- […]

   Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de [...] transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   Tenemos entonces, que la validez formal de la transacción laboral depende del cumplimiento de los siguientes extremos: (1) Que se haga por escrito; (2) que contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven; y (3) que contenga una relación circunstanciada de los derechos que comprenda.

   ¿Por qué es necesaria una relación circunstanciada de los derechos sociales que comprende la transacción?

   La realidad nos enseña que en la mayoría de los casos es el trabajador quien concede o compromete sus pretensiones en una transacción, lo que implica, en términos del constituyente, una “renuncia o menoscabo” de sus derechos, y por lo tanto, debe considerarse y declararse nula, total o parcialmente, atendiendo al principio del Derecho Común de que las nulidades deben aplicarse de manera restrictiva y hacer prevalecer el acto jurídico en todo cuanto la nulidad no lo afecte.

   Precisamente, el mecanismo adecuado para controlar la libre disposición de derechos irrenunciables, es el cumplimiento de los extremos del Artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley (LOT).

   El Artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT) exige que la transacción verse sobre “derechos litigiosos o discutidos”; los derechos consolidados o reconocidos no son susceptibles de transacción.

   En el presente caso, con las cantidades recibidas queda satisfecha cualquier diferencia que exista entre las partes por las prestaciones sociales, recargos por trabajo nocturno, en días feriados y días de descanso, entre otros, e incluye las indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el Derecho Común, ya que la enumeración anterior no es taxativa sino simplemente enunciativa y esta transacción tiene por objeto todos y cada uno de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de la citada relación (cláusula cuarta); la transacción celebrada contiene un finiquito genérico que no llena los requisitos legalmente establecidos, por lo que tales menciones no tienen valor alguno para quien sentencia.

   Aceptar que dicho negocio jurídico ha producido cosa juzgada de manera total y absoluta implica una renuncia de los derechos del trabajador, cuestión que está constitucional y legalmente prohibida.

   El Juzgador sólo considera válido el acuerdo suscrito por las partes respecto de las prestaciones e indemnizaciones taxativamente mencionadas y estimadas; la duración de la relación; el último salario devengado y el compromiso del empleador de pagar la indemnización que corresponda por la hipoacusia, hechos que quedan fuera de la controversia y del debate probatorio. Así se establece.-

3. - Responsabilidad solidaria entre las codemandadas y la tercera notificada en garantía.

   La parte actora solicita en el libelo que se declare la responsabilidad solidaria entre las codemandadas DELL ACQUA, C.A. y SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. sin señalar cuál es el motivo que la justifica.

   La posición del empleador puede tener varias manifestaciones: (1) Organizado como una empresa, establecimiento, explotación o faena; (2) bajo la figura del intermediario (contratista simulado); y (3) en unidad económica, integrada por una pluralidad de personas naturales o jurídicas.

   Hagamos el siguiente análisis:

   El Artículo 49, define al patrono o empleador:

   Artículo 49. Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuanta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número (...).

   El Artículo 15 de Ley Orgánica del Trabajo, establece el llamado "Principio de Sujeción", así:

   Artículo 15. Estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, sean de carácter público o privado, existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la Ley.

   El titular de derechos y obligaciones en calidad de patrono es la PERSONA NATURAL O JURIDICA que tenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena.

   El Artículo 16 eiusdem, define los términos empresa, establecimiento, explotación y faena:

   Artículo 16. Para los fines de la Legislación del Trabajo, se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro.

   Se entiende por establecimiento, la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja, en general, en un mismo lugar, en una misma tarea, y que está sometido a una dirección técnica común, tenga o no fines de lucro.

   Se entiende por explotación, toda combinación de factores de la producción sin personería jurídica propia ni organización permanente, que busca satisfacer necesidades y cuyas operaciones se refieren a un mismo centro de actividad económica.

   Se entiende por faena, toda actividad que envuelva la prestación del trabajo en cualesquiera condiciones.

   La disposición legal deja sin desarrollo el resto del Artículo 15, en lo que se refiere a: "(...) toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la Ley (...)".

   La empresa, el establecimiento, la explotación y la faena, son simples formas de organización del trabajo. Debe concluirse en que tales figuras adolecen de personalidad jurídica, aunque en otros ordenamientos existan otras distinciones. En Venezuela es responsable el sujeto que explota la actividad a la que se dedica la organización.

   El empleador también puede analizarse cuando está dividido. Tales son los casos de los llamados departamentos, sucursales o agencias; o cuando aparece la empresa dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas.

   La Ley Orgánica del Trabajo establece, indirectamente, el llamado principio de la unidad económica, al definir a la empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. En materia de utilidades, podemos citar el Artículo 177 de dicha Ley:

   Artículo 177. La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías distintas u organizadas en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

   Igualmente merece ser citado el Artículo 513 eiusdem, que establece lo siguiente:

   Artículo 513. Cuando una empresa tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones distintas, la convención que se celebre con el sindicato que represente a la mayoría de sus trabajadores se aplicará a los trabajadores de esos departamentos o sucursales.

   Queda evidenciado del texto de la Ley, la voluntad de reconocer al empleador como una UNIDAD, en las circunstancias en que ello pueda inferirse de la particular conformación de sus elementos: mismos accionistas, misma administración, idéntico objeto, publicidad conjunta, etc. Interesa a los trabajadores o a la organización sindical que los represente, el señalar su existencia.

   El Artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece a nivel de detalle el régimen aplicable para la determinación de la unidad económica:

   Artículo 21º.- Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

   Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

   1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

   2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

   3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

   4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

   Del Parágrafo Segundo de la norma transcrita se evidencia una presunción iuris tantum, porque admite prueba en contrario. Por otra parte, los supuestos en los cuales opera la presunción están unidos con la letra “o”, que implica alternatividad; esto es, pueden concurrir todos los elementos enumerados o sólo alguno (s) de ellos, tal y como ha quedado demostrado en los párrafos anteriores.

   Otra forma de desvirtuar los efectos de la protección legal en favor de los trabajadores, ha sido la utilización de la figura del intermediario:

   Artículo 49. (...) Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.

   Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de los trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá, además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratista, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Varias personas figuran en esta forma de relación laboral (artículos 54 a 57 LOT): (1) EL BENEFICIARIO o persona en favor del cual se está realizando una obra o prestando un servicio; (2) EL CONTRATISTA o persona que realiza la obra o presta el servicio al beneficiario, utilizando para ello sus propios elementos y uno o más trabajadores; (3) EL SUBCONTRATISTA, que es el contratista del contratista; y (4) EL INTERMEDIARIO, que es un contratista simulado; él presta sus servicios en nombre propio, pero en beneficio de otro, que es el beneficiario de la obra o del servicio, quien no quiere hacerse responsable frente a los trabajadores que requiere y por ello recurre a una persona interpuesta que simula ser un contratista.

   La Ley considera intermediario, al contratista cuya labor respecto del beneficiario sea INHERENTE (de la misma naturaleza) o CONEXA (con relación íntima); también, en los casos en que el contratista obtiene del beneficiario su mayor fuente de lucro.

   ¿Cuáles son los efectos de la prestación de servicios a través de intermediario? Que se activan los supuestos de la RESPONSABILIDAD SOLIDARIA y los derechos de los trabajadores son protegidos de una manera especial: El INTERMEDIARIO es responsable frente a sus trabajadores, quienes tienen derecho a los mismos beneficios y condiciones que los que corresponden a los trabajadores del beneficiario. El BENEFICIARIO, en caso de comprobarse la actuación por interpuesta persona con la finalidad de evitar la existencia de una relación de trabajo, individual o colectiva, responderá solidariamente con el intermediario cuando diere autorización para la realización de las actividades o recibiere la obra ejecutada. Por imperio de la Ley, su responsabilidad se extiende hasta los trabajadores del SUBCONTRATISTA, aun cuando no hubiera autorización para subcontratar.

   Debemos aclarar que todo CONTRATISTA no es necesariamente intermediario. Su responsabilidad se limita a la de cualquier patrono frente a sus trabajadores, salvo en obras y servicios ejecutados para empresas mineras y de hidrocarburos, en las cuales existe una presunción de que la actividad es inherente o conexa.

   La codemandada SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. al contestar las pretensiones del actor niega que exista tal solidaridad con DELL ACQUA, C.A.

   Una vez más se ratifica que la parte actora no indicó cuál de todos los supuestos anteriormente señalados son los que activan la responsabilidad entre las codemandadas, sin lo cual el Juzgador está limitado en su examen, ya que le está prohibido suplir argumentos y defensas a las partes, a tenor de lo establecido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   En autos no se constató que entre las sociedades de comercio SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. y DELL ACQUA, C.A. exista alguno de los supuestos legales necesarios para declarar procedente la responsabilidad solidaria. Así se establece.-

   Por otro lado la codemandada DELL´ACQUA C.A. solicitó la notificación en garantía de la compañía anónima SEGUROS GUAYANA, con quien había suscrito una p.d.s. la cual fue debidamente notificada.

   En relación a la situación de ésta persona jurídica, es necesario destacar que éste Juzgador carece de competencia para pronunciarse sobre una relación mercantil que no ha nacido por virtud de la relación de trabajo, ni se trata de uno de los casos de responsabilidad solidaria establecidos en la legislación laboral y los cuales quedaron suficientemente explicados en el texto de ésta decisión.

   Por lo tanto se declara improcedente la cita del tercero en garantía. Así se establece.-

4. - Condiciones de higiene y seguridad industrial; su cumplimiento por la codemandada DELL´ACQUA C.A.

   El actor alega que sufre una incapacidad parcial y permanente por consecuencia de la inobservancia de las normas sobre protección, prevención, higiene y seguridad industrial por parte de la sociedad mercantil demandada y que por ello es acreedor de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En la contestación de la demanda, la representación de la sociedad mercantil DELL ACQUA, C.A. negó que el trabajador en el cumplimiento de sus labores como Electricista I realizara actividades en las que estuvo constantemente sometido a la exposición de situaciones de riesgo para su salud e integridad física, sin la debida protección.

   En los términos que se ha contestado la demanda, conforme al Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a la demandada. Así se establece.-

   A continuación se analizarán y valorarán los medios de prueba relacionados con estos hechos:

   En autos cursan informes levantados por la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo del Estado Lara, donde ésta institución hace algunas observaciones a la demandada DELL ÁCQUA sobre el incumplimiento y violación de normativas relacionadas con las condiciones de higiene y seguridad.

   La demandada alega la nulidad por ilegalidad de tales informes que en copia rielan insertos al asunto y en los cuales como se dijo, se observan una serie de reiterados incumplimientos de normas sobre prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales. El motivo de la impugnación es la falta de cumplimiento de requisitos formales, pero en ellos aparece la firma de representantes adscritos a la demandada y según el dicho de algunos testigos evacuados en la audiencia, en tales inspecciones intervenía la demandada; actos administrativos de mero trámite que no exigen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo expuesto tal nulidad es improcedente.

   En la audiencia de juicio rindió declaración el siguiente testigo:

   La ciudadana A.C. manifestó ser profesional de la medicina, especialista en medicina ocupacional. A las preguntas formuladas por la parte promovente (DELL´ACQUA C.A.) contestó entre otras cosas: “Sobre el Trauma acústico bilateral, este es producido por ruido, pero hay que revisar la historia clínica, la edad, los antecedentes de trabajo, porque si ha estado en empresas con bastante ruido, trae unos daños y a que condiciones y nivel de ruido fue expuesto. Las normas COVENIN establecen los niveles permisibles de ruido. Pero para diagnosticar eso, hay que hacer una valoración completa, tomando en cuenta las condiciones de seguridad en que trabaja. Es bien, puntual cumplir con todos estos parámetros para poder decir que esa enfermedad es producto del trabajo. Para eso hay que hacer una OSIMETRIA, para saber cuántos decibeles recibe. Ahora bien, hay que tener en cuenta que después de cierta edad hay una pérdida progresiva de audición, más o menos después de los treinta años. Con respecto a la enfermedad, PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, esta se basa en el aumento de segregación mucosa, en virtud de la exposición de aire contaminado y polvo. Pero hay que revisar si la persona fuma y además de ello, si sufre enfermedades pulmonares como el asma, pues cuando se expone directamente al polvo y al aire contaminado, tendrá mayor probabilidad de sufrir esa enfermedad. La TERIGIO NASAL, consiste en una carnosidad o aumento progresivo de la esclerótica, que por vivir en esta zona del trópico, tenemos una sensibilidad mayor para el Terigio; pero esta no está relacionada directamente con el trabajo, a no ser que su jornada de trabajo se desarrolla en todo momento esté expuesta al sol. Esta se corrige con una intervención ambulatoria”

   A las preguntas formuladas por la parte promovente (SISTEMA HIDRAULICO YACAMBÚ), contestó entre otras cosas: “Sí, existen otras causas que ocasionan la pérdida de la audición, sobre todo hoy en día en la juventud por el alto volumen de la música y otros obvies, como la cacería. Más de 60 decibeles se considera una lesión severa. Pero hay que destacar que el trauma acústico se refiere al ramo industrial. La utilización de los equipos de seguridad, es por prevención la cual minimiza la posibilidad de que se contraiga, tomando en cuenta las condiciones de trabajo y los niveles de polvo, pero es importante la parte de la susceptibilidad, las enfermedades crónicas, son causas que ayudan a que se contraiga la enfermedad.

   A las preguntas formuladas por la parte actora, contestó entre otras cosas: “Los equipos de seguridad previene las enfermedades y baja las posibilidades de contraerlas, pero esos equipos deben ser mantenidos por el trabajador y hay que ver en que medida se utilizan los equipos de protección. Se minimiza la posibilidad, pero es imposible mantenernos en ambientes limpios, por cuanto existe mucha contaminación. Eso va a depender de lo que manejamos y como lo hacemos, por eso es importante una educación al trabajador de utilización de los equipos”.

   De la declaración se puede observar como se pretende desvirtuar la finalidad de la prueba de testigos, pues emitió opiniones personales y generales no relacionados con la situación específica del actor.

   Igualmente en la audiencia de juicio comparecieron:

   O.C.A. (C.I. N° 9.623.981) a las preguntas realizadas por el juzgador manifestó que conoce al demandante y a las empresas demandadas, que no tiene grado de amistad ni familiaridad con ninguna de las partes, tampoco de enemistad y que no interés en las resultas del juicio.

   Seguidamente el juzgador puso a la vista del compareciente las documentales que rielan en autos a los folios 265 al 278, y a tal efecto manifestó que las que cursan a los folios 265 al 269 y del 275 al 278 los reconoce en su contenido y firma, que ejerce el cargo de coordinador de seguridad industrial.

   Y.O.M.G. (C.I. N° 4.006.304), sobre si conoce al demandante manifestó que a lo mejor era un trabajador de la compañía, que conoce a los representantes de las demandadas, que no tiene grado de amistad, de familiaridad ni de enemistad con ninguna de las partes, y que no tiene interés en las resultas del presente juicio.

   De las documentales que les fueron puestas a su vista para su reconocimiento en contenido y firma manifestó que reconoce las que cursan en autos a los folios 265, 266, 267, 268 y 269, que actualmente presta servicios como Ingeniero Inspector.

   E.S. RIZZI CONTRERAS (C.I. Nº 3.714.573), a las preguntas realizadas por el juzgador manifestó que conoce al demandante y a las empresas demandadas, que no tiene grado de amistad ni familiaridad con ninguna de las partes, tampoco de enemistad y que no interés en las resultas del juicio.

   De las documentales que les fueron puestas a su vista para su reconocimiento en contenido y firma (707 al 822) manifestó que no reconoce las que cursan en autos a los folios 707, 710, 715 hasta el 744, no reconoció desde el 746 al 763, no reconoció las de los folios 765 al 781 y tampoco reconoció desde el 783 al 822.

   O.A.C.C. (C.I. N° 3.296.523), comparece a los fines de ratificar documentos en su contenido y firma.

   Seguidamente el juzgador puso a la vista del compareciente las documentales y manifestó que no reconoce las que cursan a los folios 533, 535, 536, 538, 539, 542, 543, 597,599, 600, 604, 605, 608, 609.

   A las preguntas realizadas por el juez contestó: que dichas documentales se refieren a los planes de seguridad que tiene la empresa DELL´ACQUA y que fueron elaborados en el 2001 y 2002, que antes de esa fecha no recuerda si existían, que actualmente presta servicios en DELL´ACQUA desde el año 2000. Y anteriormente prestaba servicios en SISTEMA HIDRÁULICO en las obras de regulación de la presa y posterior en túnel de trasvase hasta el 2000,

   M.A.P. ANGULO (C.I. N° 7.989.573), quien comparece a los fines de ratificar documentos en su contenido y firma.

   Seguidamente el juzgador puso a la vista del compareciente las documentales y manifestó que no reconoce las que cursan a los folios 683, 684, 685, 688, 689, 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704, 705.

   A la pregunta realizada por el juez contestó; que presta servicios en el portal de salida como topógrafo en DELLÁCQUA desde 1999.

   J.O. PEÑA QUINTANA (C.I. N° 4.630.719), quien comparece a los fines de reconocer la documental que riela en autos al folio 1226.

   Seguidamente el juzgador puso a la vista del compareciente el documento quien de seguida manifestó que reconoce dicha documental, que es su firma y que participó en la elaboración de la misma.

   A la pregunta del juzgador manifestó; que trabaja para DELL´ACQUA desde hace 14 años.

   R.A.R. (C.I. N° 3.875.798), quien comparece a los fines de ratificar documentos en su contenido y firma y a declarar como testigo.

   Primeramente, el juzgador puso a la vista del compareciente las documentales y manifestó que no reconoce las que cursan a los folios 263, 264, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283 y 284.

   A las preguntas realizadas por el juzgador contestó; que conoce al actor como trabajador de DELLÁCQUA , que presta servicios en dicha empresa desde 1999 y en el proyecto desde 1994, que actualmente ejerce el cargo de Ingeniero de Servicios del túnel, que entre sus funciones esta la de velar por el buen funcionamiento y preventivo.

   A las preguntas realizadas por la parte promovente, el testigo entre otras cosas contestó, que trabaja directamente en el frente de excavación, que sobre el ciclo de detonación o la metodología que se utiliza consiste en perforar el frente de excavación y de acuerdo al tipo de roca se hacen los agujeros, luego se procede a la carga, se arma el circuito eléctrico, se retira el personal con su equipo de protección, el supervisor indica en el momento adecuado anunciando por el eléctrico que se proceda a la detonación; que por lo general al día se dan una o dos detonaciones máximas, por una serie de pasos que se tiene que cumplir, y ello depende de cómo marche el avance, se hacen una detonación por turno o una sola en el día; dependiendo de la carga y de la secuencia se realiza la voladura la cual depende del tipo de roca la cual es variable. Manifiesta el testigo que el tunel se ha excavado más de 22 kilómetros y que por general en la excavación se han encontrado el tipo de roca blanda; que en cada turno de trabajo existe un supervisor quien chequea el tipo protección que entrega la empresa.

   A las preguntas efectuadas por la co-demandada SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ- QUIBOR entre otras cosas contestó, que el sistema de ventilación lo conforma una serie de ventiladores internos, ventiladores de punta que subsiona el aire fresco, que mantiene y controla la temperatura de trabajo y la humedad; que los ventiladores por la presión de masa de aire subsiona el polvo, que hay gente que trabaja en la parte de atrás en diferente zonas del túnel los que se quedan a recolectar o ayudar en el sistema de bombeo.

   A las repreguntas contestó entre otras cosas; que no sabe hasta donde llega la onda de expansión, que donde se encuentran las personas al realizar la detonación, por los materiales usados se atenúa el ruido, pero si se siente la onda expansiva y que fuera del túnel no se oye la detonación, que a 500 metros del retiro, se oye la detonación, todos se protegen, la onda expansiva se siente, pero a dicha distancia es atenuada, que los trabajadores saben como protegerse de ella por instrucciones previas de la empresa; que se ha demostrado que los desiveles que se producen en la zona son atenuados por los implementos de protección que utilizan y que estos están entre 83 o 85 desiveles; que actualmente tienen 12 ventiladores en el túnel funcionando todos; que la temperatura se mantiene controlada, la ventilación es permanente a excepción si existe alguna falla de energía, que se mantiene al personal en condiciones de trabajo.

   Los anteriores reconocimientos carecen de valor alguno, porque la parte promovente ha utilizado en forma inadecuada la prueba, ya que éste mecanismo está previsto para la ratificación de documentos emanados de terceros y los anteriores deponentes prestan servicios para la demandada. Por lo expuesto carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Por otro lado también en la audiencia de juicio rindieron declaración los siguientes ciudadanos:

   R.A.R. (C.I. Nº 7.330.491), quien entre otras cosas manifestó que conoce a las partes, que no le une vínculos de amistad íntima, ni familiar con ninguna de las partes; que las conoce del trabajo trabaja para la co-demandada como médico en el área de Medicina Ocupacional.

   Seguidamente se procedió al reconocimiento de documentos poniéndose a su disposición la pieza 3 de este asunto y reconoció en su contenido y firma los documentos que rielan a los folios 408, si, 409, si, 415, 423, 427, 436,437, 439, 440, 458, 469, 471, 472, 494, 498, 499, 500, 501, 504, 505, 507, 510, 521, 522, 525, 526 y 527.

   Seguidamente la codemandada DELL´ ACQUA parte promovente manifestó que no interrogaría al testigo.

   La co-demandada SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, C.A., interrogó al testigo, quien entre otras cosas contestó, que existen muchas causas de la hipoacusia entre ellas la edad, el proceso de envejecimiento, la presbiacusia; que una persona con una hipoacusia puede laborar en ese ambiente con protección auditiva y que lo use permanentemente en el transcurso laboral; el trastorno ventilatorio mixto no es una enfermedad, que es una prueba sobre la capacidad respiratoria, puede deberse a otra causa que puede estar afectando la vía respiratoria; que los hábitos tabáquicos son factores que pueden dar lugar a ese; que entre las causas del pterigión nasal está la exposición al sol.

   La parte demandante interrogó al testigo, quien contestó entre otras cosas que el trabajo que él realizaba no ocasionaba hipoacusia, que a los trabajadores al ingresar a la empresa le hacen un reconocimiento previo; que al demandante le hicieron un reconocimiento médico; que si es un aspirante a un cargo ni un médico por más especialista que sea determina solamente clínicamente si el trabajador esta en disposición o no de trabajar; que clínicamente todo médico según su ética médica; que él médico puede hacer recomendaciones al aspirante para realizarse estudios que tiene el deber y la ética de recomendar; que el trastorno respiratorio no es una enfermedad; que tiene alrededor de diez años trabajando para DELL´ACQUA, C.A.; que en el 1997 se realizaban exámenes físicos general, de columna, el primero examinar al paciente clínicamente, examen físico; tensión arterial, signos vitales, palpación.

   R.I.L.F. (3.992.453); primeramente procedió a poner a la vista del testigo para su reconocimiento las documentales insertas en el folio 231; y a los folios 946 al 1010 que sí los suscribió y participó en su elaboración. Manifestó que conoce al demandante de vista, y a las demandadas del trabajo también, trabaja en Seguridad Industrial, que no tiene interés.

   Seguidamente la parte promovente DELL´ ACQUA procedió a interrogarlo y contestó entre otras, cosas que una vez que la persona ingresa se realiza el examen médico correspondiente; se procede a dar cumplimiento a la Ley de Higiene y Seguridad; luego es enviado al almacén para la entrega del equipo especial y posteriormente es enviado al área que le corresponda; cada cargo tiene un mapa de riesgo, esto es, un inventario de los riesgos en un proceso según las tareas del cargo; seguridad y producción conocen las tareas y se realiza el inventario de riesgos de cada ocupación; en el caso del demandante el riesgo es la electricidad, ese es su principal riesgo; luego se va a los riesgos mecánicos, que existen el riesgo de caídas; no presenta riesgos químicos; no está expuesto a ruidos dentro de las instalaciones; si labora de noche está expuesto al riesgo de iluminación; está expuesto a riesgo ergonómicos si está expuesto a esfuerzos, cuando en una determinada situación hay premura, pero no es todo el tiempo, que se trabaja por turnos y hay un riesgo psicosocial, que si está presente; su labor es de rutina.

   Co-demandada SISTEMA HIDRÁULICO interrogó al testigo y éste declaró, entre otras cosas, que él ha atendido todas las visitas de INPSASEL desde febrero de 2002, que este se creó después de ese año; que el único que ha medido ruido fue un juez, tomando valores de ruidos, pidió que estuviera funcionando la parte de concreto, tomó medidas de las distancias entre las instalaciones de la empresa; que la instalación es en espacio abierto y que en verano puede haber polvo que son partículas o cuerpos extraños que puede caer en los ojos y que luego se le hace un lavado.

   La parte demandante repreguntó al testigo y éste, entre otras cosas contestó, que en el túnel tienen electricistas y eventualmente ingresa gente del patio; que el electricista I puede ingresar al túnel estando aptos para ello; que la planta de concreto está en el patio; que para los ruidos tienen valores y que se guían por las normas covenin; que elaboran mapas del ruido para adaptarlos a las normas; que cuando el ruido no afectan la conversación significa que el ruido no están afectando; que si se produce ruidos a 80 decibeles; que el área la comprenden varios talleres, oficina, estacionamiento, descarga; que existen aproximadamente unos 100 metros desde el patio a la planta de concreto; que en el túnel utilizan el explosivo gel que compra la empresa y es menos riesgoso; que lo utilizan para el avance en el túnel, se coloca al frente de la excavación y la explosión es puntual, se produce un ruido de impacto; que el personal es retirado de 300 a 400 metros del frente de excavación; que en el patio no se escuchan las explosiones; que hubo dos muertes en el 2000;; que son las muertes producidas en los últimos cinco años; que el Inpsasel hizo una visita el frente de excavación, que al año se presentó nuevamente este organismo; que ellos en forma continua realizan visitas cada dos meses, pero formales sólo dos desde el año 2002.

   A.G.A.R. (8.453.652) a las preguntas del Juez contestó, que conoce al demandante y a las demandadas aquí representadas; que su actividad es Jefe de Almacén en la empresa DELLÁCQUA, C.A., que no tiene vínculos familiares, que lo que quiere ser justo con ambas partes

   La parte promovente DELL´ACQUA procedió a interrogarlo, quien declaró entre otras cosas que su función es mantener el material y dotar a los trabajadores de los implementos, que ingresó a la empresa en 1995; que para el cargo del demandante fuera de la charla se le entrega botas, pantalón, camisa, cascos de seguridad, protector auditivo y mascarilla; que a toda persona que ingresa a la obra se le dota de su equipo de seguridad.

   La parte demandante interrogó y entre otras cosas contestó que desde el tiempo que él tiene trabajando para la empresa asegura que se entrega ese material a las personas que ingresan a la empresa.

   P.R.C.G. (7.460.095); a las preguntas del Juez contestó que conoce a las partes, que no tiene vínculos familiares con ninguno, no es enemigo y que quiere que se haga justicia, que trabaja en DELL´ACQUA, que es almacenista, que trabaja con recepción y entrega de material, que trabaja desde el año 1995.

   A las preguntas del promovente DELL´ACQUA contestó entre otras cosas que cuando el trabajador es contratado se le entrega una dotación inicial de guantes, pantalón, camisa, lentes, casco, todo lo que necesite el trabajador específico para el cargo que iba a ejercer; que existen electricista I que pueden trabajar en el túnel; que los de afuera tienen sus guantes, sus mascarillas, que eventualmente pueden trabajar tranquilo, que el demandante cuando era necesario iba a trabajar al túnel, que en casos de emergencias le suministraban las mascarillas; no asegura que fue él que le pasó los implementos al demandante, pero asegura que a todo personal que ingresa se le dota del material.

   A las preguntas formuladas por el demandante, contestó entre otras cosas que eventualmente los electricistas son llamados para trabajar en el túnel.

   Los testigos son contestes en declarar que en la sede de la demandada, concretamente en el túnel de trasvase se han tomado algunas medidas para la prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales; se puede evidenciar que la demandada giraba instrucciones a los trabajadores sobre la prevención, higiene y seguridad industrial, pero no son claros al señalar las fechas en que ello ocurrió y su relación con el demandante. No expresan si el actor recibió en todo momento implementos de prevención de accidentes y enfermedades, pero con sus deposiciones se demuestran que los riesgos a los cuales estaba sometido el actor sí ameritaban protección especial y están relacionados con la lesión que hoy padece.

   También se debe destacar que los testigos no especificaron en sus deposiciones el alcance de las instrucciones en las distintas áreas y labores; el contenido y tiempo de tal adiestramiento no quedó preciso; y si tal actividad estaba regulada formalmente, si estaba autorizado y controlado su contenido por la autoridad administrativa correspondiente.

   El Juzgador infiere del material probatorio que la demandada en enero de 2000 elaboró un plan de seguridad integral en la obra, de cuya aplicación y resultados no hay medios de verificación; y en junio de 2002 el programa de seguridad e higiene ocupacional; y la relación de trabajo que nos ocupa terminó antes (abril de 2002).

   Como se puede apreciar, no consta en autos que la demandada se sometiera a los controles y requisitos específicamente determinados en la Ley y demás normativa de rango infra legal, tal y como se desprende de las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa del trabajo.

   El hecho de que el empleador les facilite a los trabajadores los implementos de seguridad industrial y que las funciones del Comité de Higiene y Seguridad Industrial previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se ejercieran en forma intermitente y sin la aprobación de la autoridad administrativa del trabajo no son suficientes para considerar que se cumplía cabalmente con las normas de prevención, higiene y seguridad industrial, tal y como lo afirmó la demandada al contestar las pretensiones del actor.

   Además no consta en autos que en forma regular y permanente el actor recibiera desde el inicio de su relación los implementos de seguridad industrial, carga que le correspondía a la demandada.

   Se observa que los incumplimientos de las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo en que incurrió el empleador deben calificarse como graves, dada la relevancia de la obra en sentido social y económico, y la alta peligrosidad de su ejecución. Su actitud de negarse a cumplir normas cuyo fundamento se encuentra en lo más alto del ordenamiento jurídico; o de establecer mecanismos paralelos de cumplimiento impide el control por la autoridad competente. Se trata de hechos ilícitos que no pueden, en el corto, mediano o largo plazo constituirse en mecanismo de evasión de la responsabilidad frente a las enfermedades o accidentes profesionales que puedan sufrir los trabajadores.

   Por todo lo expuesto, el Juzgador declara que la sociedad mercantil demandada no cumplía en forma legal sus deberes relacionados con la prevención, higiene y seguridad industrial; y en especial con el actor, igualmente se deja establecido que la falta de implementos de protección, la actividad desarrollada por el actor y la lesión sufrida tienen relación directa y por ello se activa la responsabilidad del empleador. Así se establece.

5. - Procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas.

   Con respecto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Una vez más se insiste en dejar constancia que los testigos no declararon sobre la situación específica del actor; tan sólo hicieron comentarios generales de cómo “debió” prestar sus servicios, cuáles eran las actividades que “debía” cumplir según su cargo, pero de sus deposiciones el Juzgador no puede apreciar que éstos tuvieron conocimiento directo de los hechos.

   Al folio 10 del asunto corre inserto informe médico suscrito por la Dra. AIDYN PEREIRA, Coordinadora del Ursat Lara, médico adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se determina que el actor padece Trauma acústico bilateral a predominio izquierdo, enfermedad profesional que le ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente, y enfermedad pulmonar obstructiva crónica, enfermedad común agravada por el trabajo; documento administrativo que se valora plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, ni ha perdido valor probatorio con algún otro medio.

   Tal diagnóstico es ratificado por los informes médicos de fechas 14 de marzo de 2003 y 02 de julio de 2003, que cursan a los folios 161 y 162, emanados de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Nacional del los Seguros Sociales; documentos administrativos que se valoran plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, ni perdió valor probatorio con otro medio de autos.

   Todos los pronunciamientos anteriores, emanados de la autoridad administrativa del trabajo, han coincidido en el diagnóstico indicado inicialmente, lo cual es suficiente para que el Juzgador declare procedente la indemnización prevista en el Artículo 33, Parágrafo segundo, N° 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo equivalente a tres años de salario (1.095 días) que multiplicados por el salario establecido en esta decisión (Bs. 37.552,18 diarios) arroja la cantidad de Bs. 41.119.637,1, que deberá pagar la demandada al actor. Así se establece.

   Igualmente la parte actora solicitó que la indemnización anterior se cuantifique con un 120% de recargo, conforme a lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela.

   La parte demandada negó tal posibilidad porque la cláusula en cuestión sólo es aplicable a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social, e igualmente se opuso al pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo por las mismas razones.

   El texto de la cláusula invocada es el siguiente:

   En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debida a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuido por el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta obligación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.

   La Cámara conviene en aumentar un ciento vente por ciento (120%) las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de ésta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en ésta cláusula.

   Como se puede apreciar de la cristalina redacción de la cláusula, ésta restringe su ámbito de aplicación personal a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social, y en el presente caso se evidencia que el actor estaba inscrito en el instituto correspondiente. Por lo expuesto, se declara improcedente el ajuste solicitado por el actor. Así se establece.-

6. - Indemnizaciones por daño material y moral demandado.

   El Artículo 1196 del Código Civil establece:

   Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   El Artículo 1196 establece varios presupuestos para la procedencia de indemnizaciones por daño causado: (A) lesión corporal; (B) atentado al honor, a su reputación o a los de su familia; (C) atentado contra la libertad personal; (4) violación de domicilio; o (D) violación de un secreto.

   En el presente caso, se trata obviamente de una indemnización por la lesión corporal sufrida por el actor en su órgano auditivo, conforme ya se declaró en esta sentencia.

   La norma también establece la extensión de la reparación: se debe extender a todo daño (A) material y (B) moral causado (Artículo 1196 Código Civil).

   Respecto a los daños materiales, el actor demanda 144.214.368,90 fundado entre otras cosas, en lo siguiente:

   El lucro cesante se produce como consecuencia de estar sufriendo de una incapacidad parcial y permanente para mis ocupaciones habituales, lo que conlleva a una inactividad o discapacidad para el trabajo con y por motivo de un padecimiento proveniente de una enfermedad que me inhabilita en mi capacidad de trabajar y me obliga a permanecer fuera del campo laboral

   No consta en autos la inhabilitación que refiere el actor; tan sólo una limitación de sus facultades auditivas; una incapacidad parcial y permanente que le exige adaptarse a su nueva situación y para ello requiere orientación profesional sobre las actividades que puede ejecutar en su condición y realizar cursos y/o talleres de adiestramiento para volver al campo laboral.

   Tampoco se ha demostrado en el presente caso una incapacidad absoluta y temporal o absoluta y permanente que no le permita al actor desempeñarse en otro tipo de labores, por lo tanto se declara sin lugar el lucro cesante demandado. Así se establece.-

   Respecto al daño moral, la parte actora solicita una indemnización equivalente a Bs. 144.214.368,90, sin señalar cuáles han sido los padecimientos afectivos o psicológicos; el dolor físico o la situación específica que ha generado la enfermedad, además del diagnóstico realizado por los especialistas.

   Debe destacar el Juzgador que el trabajador sufre de una incapacidad parcial y permanente, por lo que no ha perdido totalmente sus aptitudes para el trabajo.

   No consta en autos las condiciones sociales del trabajador; cuántas cargas de familia soporta; cuál es su formación académica y si realiza otras actividades, como artísticas y culturales.

   Tampoco consta en autos si dicha enfermedad le ha causado algún dolor físico excesivo al trabajador; tampoco consta el grado de angustia de estar afectado del sentido de la audición; no existen estudios psicológicos, psiquiátricos en los cuales conste la situación de la salud mental del actor; no consta en autos estudio social y familiar que refleje alguna alteración en sus relaciones afectivas.

   Entonces, tomando en consideración que el hecho se produjo por incumplimientos patronales de las normas sobre prevención; atendiendo a la nueva situación laboral del trabajador, que le impide parcialmente dedicarse a sus actividades laborales habituales, se fija una indemnización de Bs.8.000.000,00 para que el trabajador se asesore profesionalmente sobre su nueva situación y realice actividades de adiestramiento adecuadas. Así se decide.-

7. - Indización.

   Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo con la finalidad de ajustar las cantidades condenadas a pagar al índice inflacionario.

   La experticia la realizará un experto designado por el Juzgado de la Ejecución, quien al hacer el nombramiento deberá fijarle sus honorarios, que deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.

   Lo condenado a pagar por las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se indizará desde la fecha de presentación de la demanda.

   Lo condenado a pagar por daño moral se indizará desde la fecha en que se proceda a la ejecución de la sentencia definitivamente firme, en los términos del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   D I S P O S I T I V O

   Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

Parcialmente con lugar la demanda y condena a la demandada a pagar al actor las cantidades que se han determinado en la parte motiva de ésta sentencia y que se dan aquí por reproducidas, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada.

No hay condenatoria en costas por el vencimiento recíproco.

Dictada en Barquisimeto, el lunes 03 de abril de 2006. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

Abogado J.M.A.C.

Juez

Abogado Jennys Nieto

Secretaria

En esta misma fecha, siendo las 11:35 a.m., se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria

JMAC/njav