Decisión nº XP01-R-2014-000029 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 13 de Junio de 2014

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-002294

ASUNTO : XP01-R-2014-000029

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: RENNY E.M.M., titular de la cedula de identidad No 25.054.645, venezolano, de 19 años de edad, de estado civil soltero, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, fecha de nacimiento 20-04-95, hijo de S.M. (v) y R.M. (v) residenciado en el Barrio Cataniapo, numero de casa 15, color de la casa Blanca, al lado de la cancha, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

E.C.M., indocumentado, de nacionalidad Colombiana, de edad 20 años, natural de C.d.C., nacido en fecha 16-08-94, hijo de W.C. (v), de profesión u oficio Carpintero, residenciado en el Barrio Cataniapo, numero de la casa S/N, color de la casa sin frisar, cerca de la cancha, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

A.D.C.C.D.S., titular de la cedula de identidad 19.805.723, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacida en fecha 15-10-90, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, hija de Iza.G.D.s. (f) y O.C. (v), residenciada en Barrio Cataniapo, numero de casa S/N, color de la casa no tiene, al frente de la cancha, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

RECURRENTE: abogado A.P.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

DELITO: POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓNES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 23MAY2014, se recibió el asunto Nº XP01-R-2014-000029, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en v.d.R.d.A., ejercido por el abogado A.P.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04 de Mayo del 2014. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, en fecha 28MAY2014.

Ahora bien, estando en el lapso para decidir esta Corte lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 09MAY2014, el Abg. A.M.P.M., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

Omissis….Con fundamento en el articulo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…5. las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, toda vez que la recurrida, infringió lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere:

…Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados…

. Omissis…

De esta manera se puede constatar que efectivamente la Juez de Control con las actas procesales ofrecidas por la Representación Fiscal consideró no son suficientes para decretar una calificación de aprehensión en flagrancia por existir multiplicidad de imputados y en las cuales no se determina con exactitud al cual o cuales personas le pertenecía el envoltorio contenido de la presunta sustancia ilícita; y en relación a la solicitud del decreto de la medida cautelar la Juez indicó lo siguiente “… en consecuencia se decreta la l.s.r. de los imputados…” Presumiendo esta Representación Fiscal que por los mismos motivos que no acuerda la calificación en flagrancia, sin embargo con respecto a una de las solicitudes de la representación del Estado Venezolano, delegada en el Ministerio Público, referidas al decreto del tipo de procedimiento a seguir, particularmente el Procedimiento de delitos menos graves, no se advierte ni en el acta de la audiencia de presentación ni en el auto fundado, pronunciamiento alguno por parte del tribunal, por lo que operaria una incongruencia omisiva o ex silencio, vicio que para existir, es necesario la concurrencia de dos elementos, primero el planteamiento de un problema o solicitud por las partes y segundo la ausencia de respuesta razonable por parte del órgano jurisdiccional, tal como lo señala la Sentencia numero 1912 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-12-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

En el caso concreto de dicho tribunal de las actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que puedan sustentar el hecho delictivo o la individualización de responsabilidades, con ello no se puede coartar la posibilidad que tiene el Ministerio Público de continuar la investigación correspondiente en el lapso legal, para lo cual es necesario, al judicializarse un hecho, se decrete un tipo de procedimiento a seguir para la investigación, como el procedimiento de Juzgamiento de los delitos menos graves.

Como consecuencia estima esta Representación Fiscal que existe un vicio de inmotivacion en la sentencia tal y como lo establece la Sentencia numero 153 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-03-2013, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, lo que trae como consecuencia un daño irreparable por cuanto no se determinó el tipo de procedimiento a seguir por parte del Tribunal que lleva la causa, aun cuando fue solicitado por la Representación Fiscal, no teniendo una base jurídica para continuar la investigación de los hechos que nos ocupa y poder emitir el acto conclusivo que a bien tenga lugar según las resultas del mismo.

Finalmente el Fiscal Octavo del Ministerio Público en su petitorio expresa lo siguiente:

Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta representación Fiscal, solicita respetuosamente a esta Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 04 de Mayo del 2014 y fundamentada en la misma fecha, en el Asunto Principal numero XP01-P-2014-002294, (Caso número MP-194169-2014, nomenclatura de este Despacho Fiscal), en la que no se pronuncia con respecto a la solicitud planteada por el Ministerio Publico referida al Procedimiento Especial de Juzgamiento de Delitos Menos Graves, seguido a los ciudadanos E.C.M., indocumentado, RENNY E.M.M., titular de la Cédula de Identidad Número V-25.054.645 y A.D.C.C.D.S., titular de la Cédula de Identidad Número V-19.805.723, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Solicito respetuosamente se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación ante un juez distinto al que profirió la decisión aquí recurrida, por considerarlo justo en virtud de las razones de hecho y de derecho esgrimidas en este Recurso de Apelación.

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que la Defensa Pública no dió contestación al Recurso interpuesto por la Fiscalia Octava del Ministerio Público, siendo debidamente notificado.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en su decisión proferida en fecha 04MAY2014, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos RENNY E.M.M., titular de la cedula de identidad No 25.054.645, venezolano, de 19 años de edad, de estado civil soltero, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, fecha de nacimiento 20-04-95, hijo de S.M. (v) y R.M. (v) residenciado en el Barrio Cataniapo, numero de casa 15, color de la casa Blanca, al lado de la cancha, E.C.M., indocumentado, de nacionalidad Colombiana, de edad 20 años, natural de C.d.C., nacido en fecha 16-08-94, hijo de W.C. (v), de profesión u oficio Carpintero, residenciado en el Barrio Cataniapo, numero de la casa S/N, color de la casa sin frisar, cerca de la cancha, A.D.C.C.D.S., titular de la cedula de identidad 19.805.723, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacida en fecha 15-10-90, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, hija de Iza.G.D.s. (f) y O.C. (v), residenciada en Barrio Cataniapo, numero de casa S/N, color de la casa no tiene, al frente de la cancha. a quien la fiscalia del Ministerio Publico les imputa por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se le declara CON LUGAR la solicitud de la defensa pública en cuanto a la l.s.r. de los imputados de auto. TERCERO: Líbrese del Boleta de Excarcelación. La presente decisión se fundamentara por auto separado. Quedan los presentes notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, se termino, se leyó y conformes firman, siendo las 03:45P..

Omissis…

CAPITULO VI

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al presente asunto se evidencia que el abogado A.M.P.M., Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público, recurre en contra de la decisión proferida en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 04 de Mayo del 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, en cuanto a la calificación de aprehensión en flagrancia y se decreta la L.S.R. de los ciudadanos E.C.M., indocumentado, RENNY E.M.M., titular de la cédula de identidad No 25.054.645 y A.D.C.C.D.S., titular de la cédula de identidad 19.805.723, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, alegando que el Juez de la recurrida no estableció el procedimiento a seguir ni en la parte dispositiva como tampoco en la fundamentación de la Audiencia de Presentación de fecha 04MAY2014. (Subrayado de la Corte).

Ahora bien, puede observarse de las actas que conforman el presente asunto, que el procedimiento inició el 03MAY2014, en virtud que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimínalisticas cumpliendo con el “Plan Patria Segura”, y encontrándose en el Barrio Cataniapo, en esta ciudad de Puerto Ayacucho observaron a varias personas quienes para el momento se encontraban en el interior de la cancha deportiva del sector, éstos al observar a la comisión policial tomaron una actitud nerviosa tratando de evadir la misma, motivo por el cual descendieron de la unidad, identificándose como funcionarios, dando la voz de alto, siendo acatada la misma, notando que en el lugar se desprendían fuertes olores, presumiendo que los mismos consumían sustancias estupefacientes, donde resultaron detenidos los ciudadanos: RENNY E.M.M., E.C.M., y A.D.C.C.D.S., antes identificado, a quienes se les realizó una revisión corporal no logrando encontrarse nada en su poder, así mismo indican que fue realizada la búsqueda de evidencias de interés criminalistico en el lugar de los hechos, logrando incautar en el suelo un ( 01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color transpararente, contentivo en su interior de restos vegetales, de presunta droga denominada marihuana que arrojó un peso bruto de (5.9 g) y a la cual se le realizó prueba de orientación y luego se realizó la inspección técnica criminalistico, del lugar del hecho quedando fijada a las 06:10 horas de la tarde la cual se consigno a las actas.

Así mismo, consta de las actas policiales que en el lugar donde son detenidos los antes referidos ciudadanos, se encontraban otras personas adolescentes (identidades omitidas de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los cuales fueron puestos a la orden del Tribunal Competente, quienes se encontraban reunidos con los antes referidos imputados y en las adyacencias del lugar se localizó por parte de los funcionarios aprehensores, la presunta droga denominada “Marihuana”, no consta de las actas que alguna de las personas aprehendidas la haya tenido en su poder o que alguno la haya arrojado al suelo antes de su aprehensión, tampoco lo afirma el testigo en su acta de entrevista, no obstante los funcionarios procedieron a su aprehensión por considerar que todos estaban involucrados en el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en cuenta que se trata de un lugar público al cual tiene acceso cualquier persona, que parámetro tomó el juez y los funcionarios para considerar que la droga es de los tres ciudadanos.

En la audiencia celebrada en fecha 04MAY2014, la representación de la Fiscalia del Ministerio Publico presentó a los ciudadanos: RENNY E.M.M., E.C.M., y A.D.C.C.D.S., antes identificados, precalificando la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en el mismo acto el Fiscal del Ministerio Público, solicitó la calificación de la aprehensión en flagrancia; además pidió que se prosiguiera el asunto por las reglas del procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves y finalmente la imposición a los imputados de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en presentación periódica cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. (Subrayado de la Corte).

Ahora bien, de la revisión de las actas se evidencia que la Juez de Control al finalizar la audiencia de presentación emitió los siguientes pronunciamientos: 1.- Sin Lugar la Solicitud de Calificación de Aprehensión en Flagrancia. 2.- Con Lugar la solicitud de la Defensa Pública en lo relativo al decreto de la L.s.r. de los imputados RENNY E.M.M., E.C.M., y A.D.C.C.D.S., antes identificados, pronunciamientos los cuales el Tribunal fundamentó el mismo día.

Siendo el Juez de Control, el encargado por excelencia de velar por el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes de la República, en los procesos que tengan bajo su conocimiento como al efecto lo establece, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Subrayado nuestro)

Es de resaltar, que nuestro ordenamiento jurídico estatuye los presupuestos exigibles para la prosecución de toda investigación, independientemente del procedimiento aplicable, ello como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso, para el sometimiento de todo individuo a un proceso penal, toda vez que, cada uno de ellos, sólo podrá ser decretado con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que, resulta indispensable indicar que el Ministerio Público solicitó la calificación de la aprehensión en flagrancia, lo cual aunado a la multiplicidad de imputados y la incertidumbre sobre quien poseía la sustancia incautada y la comisión del hecho delictivo, así como, las circunstancias que al ser valoradas determinan la presunción de autoría o participación del individuo en el hecho, el cual bajo esta premisa deberá continuarse una investigación en su contra, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización y los elementos existentes, serán consideradas para la determinación del procedimiento a seguir.

Cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la norma adjetiva penal, en nuestro actual sistema acusatorio, el ejercicio de la acción penal la tiene el Ministerio Público, que es quien dirige toda la investigación, cuando estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible y el juez tiene la función controladora y supervisora de esa actividad, asegurando éste que los derechos y garantías que le asisten a los involucrados en el proceso, sean respetados y que todos ellos concurran al mismo en igualdad de condiciones.

Ello así, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar…” (Negrilla y subrayado de la Corte).

De lo anterior se desprende que el Juez de control debe dar respuesta a la solicitud planteada por el Representante del Ministerio Público, al solicitarle el tipo de procedimiento por el cual va a ventilarse determinado caso, y en atención a las atribuciones conferidas de acuerdo las disposiciones contenidas en el artículo 111 eiusdem, le corresponde al Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación, solicitar el procedimiento a seguir en el curso de la investigación, al momento de ser presentado el detenido ante el Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, el Ministerio Público en el curso de la investigación está obligado, no solo a hallar circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparle, y que en éste último caso estaría obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, debiendo mantener el carácter de parte de “buena fe” que debe caracterizar su labor, pues de conformidad con el nuevo sistema, la labor del Ministerio Público debe estar orientada a la búsqueda de la verdad.

En atención a ello es necesario destacar el contenido del artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece lo siguiente:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

De lo anterior se colige que el Juez al momento de tomar su decisión debe garantizar que la misma permita establecer la verdad de los hechos, a través de las vías jurídicas y la correcta aplicación del derecho, constituyendo ésta una garantía del proceso penal, la cual debe permitir el esclarecimiento de los hechos, esto es, que si los mismos son considerados tipos penales, no queden impunes.

Se observa de las actas procesales, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la celebración de la audiencia de presentación, no le dió cumplimiento a lo pautado en la mencionada norma jurídica, en cuanto a determinar el procedimiento a seguir, más aún cuando se trata de una de las facultades que tiene el Representante Ministerio Público de solicitarlo; toda vez que siendo éste el director de la investigación y titular de la acción penal, es el facultado para solicitar el procedimiento más conveniente para concluir su investigación a los fines de establecer la verdad de los hechos, como finalidad esencial del proceso, tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, de la revisión de las actuaciones que conforman el cuaderno recursivo, y de la lectura del acta de audiencia de presentación, se evidencia la existencia de la solicitud del Ministerio Público, en relación con el procedimiento a seguir en el presente proceso penal. Así mismo se evidencia, de la lectura de la fundamentación de la sentencia, que en la oportunidad de dicho acto, el Tribunal no emitió el respectivo pronunciamiento; en relación al procedimiento solicitado por lo que el Ministerio Público, se encuentra en una incertidumbre sobre el proceso a seguir, por cuanto es a la representación fiscal, a quien le corresponde estimar, en cada caso en concreto, las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados y la necesidad y pertinencia de las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los mismos. En base a ello, se observa que en la decisión impugnada la juez guardó silencio respecto al procedimiento a seguir, a los efectos que el Ministerio Público continué con las investigaciones de rigor.

Visto que el recurrente trae consigo denuncias referidas que existe un vicio de inmotivacion en la sentencia, lo que trae como consecuencia un daño irreparable por cuanto no se determinó el procedimiento a seguir en la audiencia de presentación aun cuando fue solicitado por la representación fiscal no teniendo una base jurídica para continuar la investigación de los hechos que dieron origen a la presente causa y poder emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar.

Ahora bien, el recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable, al respecto, esta Alzada destaca que la figura del gravamen irreparable en un proceso debe entenderse como aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Por lo tanto las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible para el legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso en estudio, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; ya que se observa que la misma decidió declarar sin lugar la calificación de aprehensión en flagrancia y la l.s.r. de los imputados de autos, por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales, aunado al hecho de que estos pronunciamientos no fueron impugnados por el recurrente.

En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 308, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Abril de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“Omissis…debe afirmarse que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por los hoy recurrentes, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia.

Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:

… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, v.y.p. para la solución de la controversia planteada’.

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…Omissis

. (Subrayado de la Corte)

En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la recurrente efectivamente planteó el problema en sede jurisdiccional, no es menos cierto que el Juzgado de Control dio una respuesta razonable y motivada a los planteamientos referidos a la solicitud de calificación de aprehensión en flagrancia, sobre la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público y la solicitud de l.s.r. formuladas por la defensa, en su decisión del 04 de mayo de 2014, mediante la cual declaro Sin lugar la calificación de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos RENNY E.M.M., E.C.M. y A.D.C.C.D.S., plenamente identificados en autos, y la l.s.r., toda vez que, en primer lugar, consideró: “ que no se encuentran acreditados los supuestos concurrentes exigidos por el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues del acta policial de fecha 03MY2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Puerto Ayacucho, y de las actas de entrevistas cursante en autos, se desprende que en el procedimiento ejecutado fueron aprendidos un grupo de ocho personas, integrado por adolescentes y adultos, en virtud de haberse encontrado en el suelo del lugar donde se encontraban una cancha deportiva, un envoltorio de regular tamaño, de presunta droga denominada marihuana, sin que se pudiera determinar o precisar cual de estos es el responsable de la sustancia incautada, de modo tal que el tipo penal atribuido no opera bajo la figura de complicidad correspectiva, lo que hace improcedente la solicitud formulada por el Ministerio Público, en consecuencia decreta la l.s.r. y sin lugar la calificación de la aprehensión en flagrancia”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones, realizado el análisis, de lo alegado por las partes en la audiencia celebrada en fecha 04MAY2014 y de lo acordado por el Tribunal, al termino de la referida audiencia y en la fundamentación de la decisión de esa misma fecha, se observa que la juez plasmó en ella su fundamento basado en lo solicitado por las partes dando respuesta a cada una de ellas, incluyendo la solicitud del Ministerio Público en lo relativo a seguir la causa por las reglas del procedimiento establecido para los delitos menos graves; toda vez que se está en presencia del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se deduce del conjunto de razonamientos de la decisión que la omisión de pronunciamiento, relativo al procedimiento a seguir en la presente causa, constituye un error material, ya que la juez se pronuncia en conjunto sobre cada una de las peticiones inclusive sobre la del Ministerio Público relativa seguir la causa por las reglas del procedimiento previsto en la norma adjetiva para los delitos menos graves, motivo por el cual considera esta alzada que siguiendo la jurisprudencia antes citada, no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, y del debido proceso, por lo que consideran estas sentenciadoras que la sentencia recurrida, no causó un daño al extremo irreparable, ya que no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él Ministerio Público, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Ahora bien, los actos realizados en contravención de la ley tienen como consecuencia la subsanación por parte de quien incurrió en violación, no obstante en el presente caso, consideramos que a pesar de la omisión de pronunciamiento detectada en la recurrida, decretar una nulidad y retrotraer el proceso a la realización de una nueva audiencia de presentación causaría un perjuicio mayor a las partes de autos, toda vez que no estamos en presencia de una nulidad absoluta, ya que la omisión observada no debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías éstas consagradas en nuestra carta magna; motivo por el cual considera esta Alzada, que la decisión recurrida, se encuentra motivada de acuerdo a la etapa en la que se encuentra el asunto principal, por lo que no le asiste la razón al representante del Ministerio Público, en cuanto al gravamen al extremo irreparable alegado en el escrito recursivo, sin embargo, visto que el Ministerio Público solicito y asi lo dejo plasmado la recurrida, la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, en aras de la celeridad y economía procesal, esta Corte de Apelaciones declara que lo procedente, es declarar parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.M.P.M., en su condición de Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no siendo necesario reponer al estado de la celebración de una nueva audiencia de presentación para subsanar la omisión del Tribunal, por lo tanto se establece que el procedimiento a seguir en el asunto seguido a los ciudadanos RENNY E.M.M., E.C.M. y A.D.C.C.D.S., por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, es el que solicito el Ministerio Público es decir el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, se ordena la remisión de la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los fines que se dé el tramite de ley correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado A.P.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión proferida en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 04 de Mayo del 2014 y fundamentada en fecha 04 de Mayo del 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en cuanto a que el Tribunal A quo no se pronuncio sobre el procedimiento a seguir en el asunto seguido a los ciudadanos E.C.M., indocumentado, RENNY E.M.M., titular de la cedula de identidad No 25.054.645 y A.D.C.C.D.S., titular de la cedula de identidad 19.805.723, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público, en la audiencia de fecha 04MAY2014, se acuerda proseguir por las reglas del Procedimiento establecido para los Delitos Menos Graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Remítase al Tribunal de origen a los fines de seguir el tramite de Ley.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.-

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Trece (13) días del mes de Junio del Año Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza, La Jueza y Ponente,

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

ABG. M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

ABG. M.A.M.

LYMP/MJC/NECE/MAM/lbc.-

EXP. XP01-R-2014-000029.