Decisión nº PJ0642009000158. de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 6 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, seis (06) de Agosto de 2009.

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000366.

Demandante: E.E.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.697.877, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: R.H., M.P., G.M. inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 30.883, 120.263, 77.398 respectivamente.

Demandada: Sociedad mercantil CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A., anteriormente denominada AGROINDUSTRIAL SOLER, C.A., por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de diciembre de 1981, bajo el Nº 89, Tomo 44-A, cuya denominación y objeto fueron modificado por decisión de la Asamblea por decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 11/08/1996, y registrada por ante el referido registro mercantil bajo el Nº 15, Tomo 92-A, en fecha 29 de octubre de 1996.

Apoderados judiciales de la parte demandada: N.H., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 105.912 respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano E.E.C.R., en contra de la demandada CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha nueve (09) de Junio de 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de Julio de 2009, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 30 de Julio de 2009, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Alega que es una apelación sumergida en contra de la sentencia dictada por el Juez Quinto de Juicio, donde tiene el mismo estilo de la contestación. Considera que en el folio 104, declaraba improcedente las indemnizaciones por la enfermedad. Que existen contradicciones, que ciertamente se pidieron, pero que jamás demandó responsabilidad objetiva y subjetiva y daño moral. Que el A quo declaró improcedente, porque no se demostró la relación de causalidad. Que el trabajador ciertamente se le produjo el accidente y que posteriormente se convirtió en enfermedad. Que hay una incomparecencia a la Audiencia de juicio. Que a.l.c. de la demanda que el demandante empezó a trabajar con la empresa y luego se suspendió. Que la empresa debe cumplir con las cláusulas sobre los implementos de higiene. Que hubo admisión de que hubo prestación de servicio, sobre las suspensiones. Que el juez no debe salirse de los límites de los pedimentos es decir, que no debe salirse de los límites de la litis y se declara que el demandante no reclamó la enfermedad por eso no fue otorgado. Que el 6 de mayo no fue a la audiencia, que hubo conversaciones para arreglar.

En el mismo acto intervino el apoderado judicial de la parte demandada y manifestó que se ofreció un total de 25 a 30 Bs.F.

Continua alegando la parte actora recurrente y alega que el seguro le diagnosticó una incapacidad total y permanente, que la relación termina porque tenia 5 meses sin cobrar, que demandada sus prestaciones sociales y las indemnizaciones, Que le llama la atención porque se transcribió exactamente lo indicado a la contestación. Que si se demostró la responsabilidad subjetiva y objetiva, que no se le hizo exámenes pre-empleo y que no existe un comité de seguridad ni le suministraban los implementos de seguridad. Que reclama las indemnizaciones del artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT. Que si se le el articulo 1 de la LOPCYMAT, es la indemnización o reparación del daño, lo cual considera que si se demandó la indemnización y que tenia varias incapacidades. Que el A quo declaró tener una discapacidad y a veces dice que es una discapacidad total. Que lo que hubo hernia discal. Que existen varias contradicciones en el fallo y le llama la atención cuando dice que el demandante no pidió la enfermedad pero se pide las indemnizaciones de la enfermedad como el lucro cesante. Que se reconoció los documentos del seguro social. Que le llama la atención de la sentencia donde se dice que no se demando la enfermedad. Que están demostradas las indemnizaciones pero el Juez reconoce que existió la enfermedad. Que solicita que sea cambiado el fallo independientemente de la culpa o no de la empresa. Que existe una responsabilidad objetiva. Que existe contradicción en la sentencia.

Rebatidos los alegatos, manifiesta la parte demandada que se condena a la demandada a 22.250 Bs. F que en la contestación de la demanda se pide que la empresa sea absuelta de la condena. Que en el derecho laboral venezolano conlleva al hecho por el cual el recurrente expresa por supuestos o errores. Que hasta ahora se ha expresado es un desacuerdo. Que basta con leer el fallo recurrido para visualizar sobre las reglas del derecho laboral. Que esta decisión conlleva que dentro del libelo de la demanda hay insuficiencias donde le imposibilitan al juez determinar una decisión ceñida al derecho en cuanto a dos situaciones que han sido expuestas por la demanda y en ello se basa al hecho alegado por el accidente lo cual no fue demostrado. Que no hay evidencias dentro de la litis que de alguna manera haga que el demandante sufrió un accidente. Que se negó el accidente. Que la empresa supo fue cuando se suspendió. Que no se supo que hubo un accidente, que por personas cercanas a él dicen que sufrió un percance fabricando una cerca a un familiar y una riña que posterior a ello fue que se suspende. Que la empresa ha tratado de resolver pacíficamente los problemas y controversias, No es que se haya reconocido el accidente sino la disposición. Que en la certificación de Ipsasel se determinó una incapacidad agravada en el trabajo de poco esfuerzo, mayor esfuerzo o una patología preexistente. Que no pudo determinarse si hubo o no vinculación causal o concausal con el accidente que se alega y que no admite y no esta probado. Que la sintomatología no guarda relación con la enfermedad alegada. Que no existe formal denuncia ante el Ipsasel respecto del hecho sufrido y de la investigación que tuvo que hacer. Que después de 13 días del supuesto accidente que Ipsasel va a determinar una supuesta patología agravada en el trabajo y no por un supuesto accidente. Que al no evidenciarse entre ambos hechos “enfermedad” por el Ipsasel ocasionada agravada por el trabajo y el daño padecido por el actor, entonces como se puede declarar procedente y son elementos de reflexión. Que suscribe íntegramente a sentencia del A quo, que la misma esta ajustada a derecho. Que en su opinión se quiso disfrazar una enfermedad agravada en el trabajo y los hechos alegados. Que la exposición del doctor no se demandó una responsabilidad objetiva y subjetiva, se dice que tuvo reposo, si estuvo, lo cierto es que no fue con ocasión del accidente. Que no se admitió el accidente. Que el juez no puede salirse de la traba de la litis, solo por equidad, la primacía de los hechos es que se puede dar criterios. Que no se demandó la enfermedad. Que la demandada nunca despidió al trabajador, él mismo renunció y cobró sus salarios. Que después de la enfermedad se le pagó hasta enero 2008. Que convienen en la sentencia de 1era instancia en cancelar las cantidades condenadas.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que laboró para la empresa CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A., donde se desempeñó como Cabillero de Segunda ya que la misma se dedica a la construcción, por lo tanto se le aplica la convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009; desde el 28 de febrero de 2007 hasta que fue despedido injustificadamente por el propietario el 21 de junio de 2008 y tenía como sueldo semanal Bs. F. 323,29, que dividido entre 7 resulta la cantidad de Bs. F. 46,18. Que la patronal no cumple las cláusulas 27, 46, 47, 48, 49, 51 y 52, es decir, que no estaba inscrito en el Seguro Social para el momento que fue sufrió el accidente. Que sus actividades las ejecutaba de pie, subiendo y bajando escalones en espacios reducidos. Que el Maestro de la obra, ciudadano A.R., le ordenó subir a desencofrar el vaciado de concreto de la semana, aunque ese trabajo no le correspondía, y subió por encima de una tablas de maderas llamadas morochos, las cuales a su vez están sujetas a los lados por dos puntales de hierro, a una altura aproximada de 1,50 metros; que la empresa no le suministró casco de protección y arnés que lo sujetara, y en el momento que se encontraba desencofrando, observó que una vigueta de unos 60 o 70 kilos se soltó y le iba a caer en la cabeza, entonces, en ese momento la estructura se ladeó y se fue al suelo, golpeándose la rodilla izquierda, la columna y perdió el conocimiento, y como la empresa no tenía primeros auxilios, lo sentaron, y como no estaba inscrito en el Seguro Social, lo llevaron a su casa y lo acostaron. Que el día martes 29 de Abril, lo llevaron de emergencia al Hospital Noriega Trigo, donde le ordenaron una resonancia magnética. Que el 30 de abril, a pesar de sus dolores se reintegró a trabajar; y que no es sino hasta enero de 2008 que se dirigió al Hospital Coromoto, y el doctor J.R. le realizó una resonancia magnética que arrojó una degeneración discal con protusión y pequeña fisura, disco intervertebral L5 S1, y lo suspendieron en varias oportunidades, los certificados de incapacidad que otorga I.V.S.S, tienen los siguientes números 0560-2063- 329680- 350644- 335520- 32948- 336190- 348460. Que lo despidieron injustificadamente y no le ha cancelado cinco (5) meses de suspensión y cuatro (4) meses de cesta tickets, y que formuló una reclamación en la Inspectoría del Trabajo y no le pagaron, razón por la cual fue al INPSASEL. Que la patronal no cuenta con un programa de prevención de accidente, nunca le notificaron de los riesgos, la empresa no tiene un comité de higiene y seguridad igualmente carece de un programa de adiestramiento. Que reclama la Indemnización conforme al artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, por la cantidad de 31.171,5 B.F, la Indemnización al Daño Moral artículo 1185 y 1196 del Código Civil que estima en 20.000 B.F, por Indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad 7.395,66 B.F, por Indemnización por inamovilidad establecida en el artículo 100 LOPCYMAT, la cantidad de Bs.F 1.639,30, por Indemnización por Lucro Cesante artículo 1273 del Código Civil, la cantidad de 194.450,1 B.F, por Indemnización por Daños y Perjuicio conforme al articulo 1346 del Código Civil, estima el daño en 15.000 B.F, por Antigüedad articulo 108 y Cláusula 45 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, la cantidad de 7.818 B.F, por Indemnización por Despido Articulo 125 L. O. T, la cantidad de 2.931,75 B.F, por Vacaciones Vencidas Cláusulas 42, la cantidad de 785,06 BS.F, por Bono Vacacional la cantidad de 2.909,34 B. F, por Utilidades conforme a la Cláusula 43 la cantidad de 3.925,3 B. F, Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de 1.634,77 B.s F., por Utilidades Fraccionadas del año 2008, la cantidad de 1.634,77 B.s F, por la Cláusula 49 referida a la Prestación por Discapacidad Derivada de Accidente de Trabajo la cantidad de 37.405,8 B.sF., por el reclamo la cancelación de 5 meses de sueldos la cantidad de 6.927 B.s F, por Cesta Ticket No Cancelado, en le mes de junio de 2008, la cantidad de Bs.F 336, del mes de julio de 2008, la cantidad de Bs.F 33, por el mes de agosto de 2008, la cantidad de Bs.F 336, por el mes de septiembre de 2008, la cantidad de BsF 336, por el mes de octubre de 2008, la cantidad de Bs.F336, por intereses de antigüedad la cantidad de BsF 938,16, por la cláusula 46, solicita los salarios caídos. Solicita el total de BsF. 338.246,41 o caso contrario sea condenado a pagar más la indexación y las costas.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Negados: Que el nombre o denominación sea alegada por el demandante el cual señala que es Corporación habitacional el Soler C.A. Que le actor sea despedido injustificadamente, que haya devengado un salario por la cantidad de 46,18 BsF diarios, que se haya incumplido las cláusulas 27, 46, 47, 48, 49, 51 y 52. Que no se inscribiera en el Seguro Social, que lo que hace suponer es la inscripción de la forma 14-02. Que el actor haya sufrido un accidente tal como lo indica en el libelo de la demanda. Que no se hubiese cancelado la incapacidad mientras estuvo suspendido y como lo plantea el actor en el libelo de la demanda. Que no se hubiese nombrado un delegado de prevención, que no cumpla con la instalación del comité de higiene y seguridad industrial. Que la demandada no tenga primeros auxilios. Que el actor haya laborado el día 28 de abril de 2007 de pie subiendo y bajando escalones en espacios reducidos. Que el Maestro de la obra, ciudadano A.R., le ordenó subir a desencofrar el vaciado de concreto de la semana (sic) menos aun en las circunstancias que indica el actor en el libelo. Que el actor a las 10:00 de la mañana del 28 de abril de 2007, subiera encima de unas tablas o maderas llamadas morochos (sic) las cuales a su vez están sujetas a los lados por dos puntales de hierro, a una altura aproximada de 1,50 metros. Que no se le haya proporcionado casco de protección y arnés que lo sujetara, y en el momento que se encontraba desencofrando. Niega que SIC “una vigueta de unos 60 o 70 kilos se soltó y le iba a caer en la cabeza, entonces, en ese momento la estructura se ladeó y se fue al suelo, golpeándose la rodilla izquierda, la columna y perdió el conocimiento, y como la empresa no tenía primeros auxilios, lo sentaron, y como no estaba inscrito en el Seguro Social, lo llevaron a su casa y lo acostaron”. Que sea cierto que algún empleado dependiente y mucho menos llamado Ingeniero Nixon le haya manifestado al demandante que fuera a algún centro asistencial. Que la demandada no cuente con un programa de prevención de accidentes. Que nunca se le haya notificado de los riesgos a las cuales fue sometido el demandante. Que la demandada no tenga comité de higiene y seguridad y que carezca de un programa de adiestramiento. Que se haya violentado el artículo la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 236, 237 de la LOT, la LOPCYMAT y su reglamento. Que se le adeude la Indemnización conforme al artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, por la cantidad de 31.171,5 B.F, la Indemnización al Daño Moral artículo 1185 y 1196 del Código Civil que estima en 20.000 B.F, por Indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad 7.395,66 B.F, por Indemnización por inamovilidad establecida en el artículo 100 LOPCYMAT, la cantidad de Bs.F 1.639,30, por Indemnización por Lucro Cesante artículo 1273 del Código Civil, la cantidad de 194.450,1 B.F, por Indemnización por Daños y Perjuicio conforme al articulo 1346 del Código Civil, 15.000 B.F, por Antigüedad articulo 108 y Cláusula 45 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, la cantidad de 7.818 B.F, por Indemnización por Despido Articulo 125 L. O. T, la cantidad de 2.931,75 B.F, por Vacaciones Vencidas Cláusulas 42, la cantidad de 785,06 BS.F, por Bono Vacacional la cantidad de 2.909,34 B. F, por Utilidades conforme a la Cláusula 43 la cantidad de 3.925,3 B. F, Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de 1.634,77 B.s F., por Utilidades Fraccionadas del año 2008, la cantidad de 1.634,77 B.s F, por la Cláusula 49 referida a la Prestación por Discapacidad Derivada de Accidente de Trabajo la cantidad de 37.405,8 B.sF., por el reclamo la cancelación de 5 meses de sueldos la cantidad de 6.927 B.s F, por Cesta Ticket No Cancelado, en le mes de junio de 2008, la cantidad de Bs.F 336, del mes de julio de 2008, la cantidad de Bs.F 33, por el mes de agosto de 2008, la cantidad de Bs.F 336, por el mes de septiembre de 2008, la cantidad de BsF 336, por el mes de octubre de 2008, la cantidad de Bs.F336, por intereses de antigüedad la cantidad de BsF 938,16, por la cláusula 46, los salarios caídos. Que se le adeude el total de BsF. 338.246,41, la indexación y las costas.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si existe el reclamo de un accidente o enfermedad ocupacional, si proceden o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sobre el petitum de la demanda.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -35 recibos de pagos a nombre del demandante del periodo 16-04-2007 hasta el 01-06-2008, marcados de la letra “A1” a la “A18”, los cuales rielan del folio 35 al 52. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por la incomparecencia de la demandada, a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las mismas se demuestran el pago del salario semanal, el seguro social obligatorio, sindicato, y el 5% sobre federación y las deducciones legales. Así se decide.

-Copias de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado de la letra “B1” hasta “B9”, los cuales rielan 53 al 61. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por la incomparecencia de la demandada, a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las mismas se demuestran que el demandante estuvo suspendido en fechas 23/01/2008 al 20/02/2008; 20/02/2008 al 26/03/2008; 27/03/2008 al 08/05/2008; 08/05/2008 al 05/06/2008; 05/06/2008 al 03/07/2008; 03/07/2008 al 03/08/2008; 03/08/2008 al 03/09/2008; 04/09/2008 al 22/09/2008; 22/09/2008 al 12/10/2008. Así se decide.

-Copia simple de la formula 14-02, marcada con las letras “C”, que riela en el folio 62. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por la incomparecencia de la demandada, a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el demandante estuvo inscrito en el Seguro Social a partir del 22 de junio de 2007, es decir, 4 meses posterior a la fecha de ingreso. Así se decide.

-Copia simple del registro de asegurado impresa de la página Web, www.ivss.gov.ve, folio 63. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por la incomparecencia de la demandada, a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior considera que de conformidad con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; por lo que se demuestra con las mismas que el demandante ingresó a la empresa en fecha 28-02-2007, que adminiculado con sus dichos se tiene como cierto. Así se decide.

-Original de los informes médicos marcados con las letras del “E1”, “E2”, que van del folio 64 al 65. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por la incomparecencia de la demandada, a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que en el Hospital Coromoto Fundación Oro Negro, Departamento de imágenes, en fecha 21 de enero de 2008, revelan: Degeneración Discal con Profusión y Pequeña Fisura, Disco Intervertebral L5-S1, disco intervertebral L5-S1 como descrito, en el estudio marcado con la letra E2, que hay discreta reducción del espacio intervertebral L5-S1, los cuerpos vertebrales muestran altura y densidad ósea normal, elementos de pedículos vertebrales sin aparentes anormalidades, integridad de pediculos vertebrales y no hay desplazamiento de los cuerpos vertebrales. Así se decide.

-Original de los presupuestos marcados con las letras “F1”, “F2” emitidos por la Clínica Paraíso” folio 66 y 67. Esta Alzada al verificar que no fue atacada por la parte a quien se le opone, y dado que no ayuda a resolver la controversia, es por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original del presupuesto, emitido por Equipos Quirúrgicos (Equisa) marcado con la letra G folio 68. Esta Alzada al verificar que no fue atacada por la parte a quien se le opone, y dado que no ayuda a resolver la controversia, es por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de las partidas de nacimientos de los hijos del demandante, marcadas con las letras “H1”, “H2 que van del folio 69 al 70. Esta Alzada al verificar que no fue atacada por la parte a quien se le opone, y siendo documentos públicos administrativos de las cuales se le merece fe publica, sin embargo y dado que no ayuda a resolver la controversia, es por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original del Acta de matrimonio marcada con la letra “I” folio 71. Esta Alzada al verificar que no fue atacada por la parte a quien se le opone, y siendo un documento público administrativo de la cual se le merece fe publica, sin embargo y dado que no ayuda a resolver la controversia, es por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia certificada del expediente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, de fecha 21 de agosto de 2008, el cual riela del folio 72 al 73, marcada con la letra “J”. Esta Alzada al verificar que no fue atacada por la parte a quien se le opone, y siendo un documento público administrativo de la cual se le merece fe publica, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano E.C., desde el día 13/03/2008, y certificó: una Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M51.1), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades laborales donde se exponga a cargas pesadas, subir y bajar escaleras y posturas de flexo-extensión de la columna lumbar. Así se decide.

-Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción 2007-2009, marcada con la letra “K” del folio 81 al 174. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) (CAJA REGIONAL DEL IVSS), para que informe si la demandada, esta inscrita en el IVSS con el N° 14057337, si el demandante esta inscrito en el IVSS y desde que fecha. Vistas las resultas en el folio 250, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante se encuentra con estatus Activo en la empresa demandada Corporación Habitacional El Soler C.A con fecha 28-02-2007. Así se decide.

-Que se oficie a la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) para que informe si la cuenta N° 0116-0172-37-0191214515 está a nombre del demandante y si la demandada le depositaba en esa cuenta durante los últimos años. Vistas las resultas en el folio 250, donde informan que la demandada le depositaba al demandante titular de la cuenta N° 0191214515, y que actualmente dicha cuenta se encuentra inactiva. Este Tribunal considera que dado que no ayuda a resolver la controversia, es por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a los fines de que informe si certificó la discapacidad parcial y permanente del demandante. Vistas las resultas como rielan en el folio 244, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que reposa en los archivos del Instituto referido existe certificación médica de fecha 21 de agosto de 2008, realizada por especialista en S.O. I, ciudadano Raniero Silva, en relación con el demandante, a quien mediante la misma se le diagnosticó una Discopatía Lumbar con L5-S1 (M51.1), de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona a su vez una Discapacidad Total Permanente, para actividades laborales donde se exponga a cargas pesadas, subir y bajar escaleras y posturas flexo extensión de la columna lumbar. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, a los fines de informar si cursó un reclamo incoado por el demandante, cuantas audiencias se suscitaron, en caso de que exista procedimiento, indicar el Numero de expediente y objeto de la reclamación, cual fue el resultado del procedimiento, cuantos procedimientos se han aperturado durante el año 2007 y 2008, por reclamaciones de trabajadores o extrabajadores que prestaron servicios para la demandada con indicación del objeto, sujeto, causa y números de expedientes, informar el órgano si por ante esa dependencia existe solicitud aprobada de horarios de trabajo, libros de horas extras, libros de vacaciones u otros libros de índole laboral emanados de la misma y en caso positivo remitir copias certificadas de dichos permisos, si existió denuncia del accidente y/o reclamos suscitados por enfermedad ocupacional con ocasión del trabajo de alguna persona que alegue haber tenido algún tipo de relación de trabajo con la demandada, si se ha efectuado alguna inspección laboral en la sede de la demandada o en obras por estas y en caso positivo remitir copias certificadas. Visto que no consta ninguna información al respecto, este Tribunal Superior no emite criterio. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (CAJA REGIONAL ZULIA) a los fines de que indique sobre la inscripción del demandante en dicho organismo efectuada por la demandada. Visto que fue valorada anteriormente téngase como ya aquí por reproducida conforme al principio de la comunidad y unidad de la prueba. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) a los fines de demostrar el cumplimiento de las normas y obligaciones. Visto que no consta ninguna información al respecto, este Tribunal Superior no emite criterio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos A.R., F.R., F.G. y O.R.. Vista el Acta de la celebración de la Audiencia de Juicio que fue levantada a tales efectos, se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos aunado a la incomparecencia de la parte demandada, por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Tribunal de Alzada. DECLARACIÓN DE PARTE conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la declaración del ciudadano E.C.: manifestó que comenzó a trabajar y un día se le vino una villeta en una altura de 4 mts que se ladea una villeta, que la villeta se le vino encima, cae hacia atrás y logra salir. Que lo levantaron y lo sentaron en un muro de arena, le prestaron auxilio y hubo 3 accidentes en ese mismo día: un listonazo, uno se enterró un clavo de 4 pulgada de acero y el (demandante) que lo iba a matar. Que no trabajaron más porque iba a ver mas accidentes. Que fue el domingo para el seguro le piden la 14-02 y manifestó no tenerla y lo atendieron por emergencia en el Hospital Coromoto, le mandan hacer una resonancia y le dijo al Sr. Nixon que tenia que hacer esa resonancia y no se la cancelaron. Que tenían que trasladar cabillas de allá para acá. Que pedía permiso y trabajaba hasta el medio día porque le dolía las rodillas y llegó hasta el mes de diciembre. Que comenzó el 28-02-2007 y el accidente fue el 28-04-2007. Que si se hubiese matado en ese accidente le hubiesen pagado 22.000 BsF. Que en la sentencia no se le están pagando ni el arreglo ni los salarios caídos. Que estuvo inscrito en el Seguro social después del accidente. Que no había delegados de seguridad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas como fueron las probanzas del asunto y de los alegatos de la parte demandante recurrente en Apelación; se tiene que el objeto del mismo es verificar si existe el reclamo de un accidente o enfermedad ocupacional, si proceden o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sobre el petitum de la demanda. Así se establece.

En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental de la actora está integrada por la reclamación de indemnizaciones producto de un accidente de trabajo así mismo concluye el actor en su libelo de demanda, que dicho infortunio le ocasionó una enfermedad profesional, vale decir, de una Hernia Discal L5-s1.

En este tipo de juicios, es necesario que se efectúe una evaluación en juicio por los expertos médicos del Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral, sin embargo, de actas se evidencia que la parte demandante en su Libelo de Demanda indica que su discopatia lubar con L5-S1, es de origen agravada por el Trabajo.

Ahora bien, detengamos en este particular; si bien el Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral diagnosticó la enfermedad ocupacional del tipo antes descrito, la parte actora en sus alegatos de apelación arguye que el Tribunal A quo, si bien valoró las pruebas y constató ciertamente que existe la enfermedad, no fueron otorgadas las indemnizaciones correspondientes, que si bien fueron discutidos y fueron demostrados, consideró además que la litis no se traba con el solo hecho de manifestar las negaciones en el escrito de contestación sino con las pruebas fundamentadas.

No obstante; si bien es cierto que el demandante incurre en contradicciones en el Libelo de la demanda al indicar que fue un accidente de trabajo, posteriormente que es una enfermedad ocupacional la que reclama; el Juez como conocedor del derecho y en aplicación de los criterios de manera objetiva, en base al principio iura novit curia basta con aplicar las normativas correspondientes, pero no el suplir defensas u omisiones que en su oportunidad procesal pudieron subsanar, por lo que considera este Tribunal de Alzada tomando en cuenta los dichos de las partes, como el análisis de la causa, concluye pues, que lo que se reclama es una enfermedad ocupacional, todo garantizando el principio de igualdad de las partes en el juicio. Así se establece.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De un modo general; se tiene que las pruebas insertas en relación al objeto de apelación referido a que “sean procedente las indemnizaciones por la supuesta Enfermedad Ocupacional”, la parte demandante como prueba documental promovida y al efecto evacuada, referida la informe emitido por el INPSASEL; ciertamente determinó que el demandante presentó: Degeneración Discal con Profusión y Pequeña Fisura, Disco Intervertebral L5-S1, disco intervertebral L5-S1 como descrito, en el estudio marcado con la letra E2, que hay discreta reducción del espacio intervertebral L5-S1, los cuerpos vertebrales muestran altura y densidad ósea normal, elementos de pedículos vertebrales sin aparentes anormalidades, integridad de pediculos vertebrales y no hay desplazamiento de los cuerpos vertebrales; que al ser evaluado en ese Departamento se le refiere desde el mes de junio de 2007 un dolor lubar, es decir, tan solo 4 meses de prestación de servicios para la demandada, pero tal hecho no están relevante para determinar que el corto o largo tiempo sea el causante de la enfermedad, sino a.s.v. fue producto con ocasión del trabajo y que se haya demostrado la relación de causalidad. Así se establece.

En este orden de ideas; no esta discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Ipsasel, sino que la parte actora no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER C.A; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito, que por el supuesto accidente, es decir, Sic “el desprendimiento de una vigueta de unos 60 o 70 kilos se haya soltado y le fuera a caer en la cabeza, golpeándose la rodilla, la columna y la perdida del conocimiento”, que se haya demostrado que se produjo el daño, es decir; que realmente produzca lo aducido por su propia declaración y de las manifestaciones expuestas en su Libelo y aunado a ello, el elemento no menos importante relativo a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, un hecho anterior, origen o antecedente que sea producto del supuesto accidente, tampoco fue demostrado. Así se establece.

Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedímentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, de la cual esta no fue suficientemente demostrada en actas; en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandante y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a los conceptos condenados por la Primera Instancia se tiene como firmes lo siguiente:

Con respecto al concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponden 120 días multiplicados por el salario integral Bs.F. 65,15 que arroja un total de SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 7.818,00). Así se decide.

Con respecto al concepto de la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente en los siguientes términos:

1. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 1 año, 4 mes; en este sentido se tomará en cuenta 1 año (1 año x 30 días de salarios= 30), a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs. F 65.15, que multiplicado por 30 días arroja un subtotal de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.954,50). Así se decide.

2. Indemnización sustitutiva de preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 45 días de salario, a razón del último salario diario integral devengado, es decir Bs. F. 65,15, que multiplicado por 45 días arroja un subtotal de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.931,75); arrojando un total de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F 4.886,25). Así se decide.

Con respecto al concepto de VACACIONES VENCIDAS y BONO VACACIONAL establecidos en la cláusula 42 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponden por estos conceptos la cantidad de 63 días que multiplicados por el salario diario Bs. F.46, 18, arroja un total de DOS MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 2.909,34). Así se decide.

Con respecto al concepto de las UTILIDADES de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponde 85 días multiplicados por salario diario Bs.F. 46,18, que arroja un total de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bs. F. 3.925,03). Así se decide.

Con respecto al concepto del BONO VACACIONAL FRACCIONADO correspondiente al año 2008, por los últimos 4 meses laborados le corresponde de manera proporcional conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, (regla de tres: 46 días de bono vacacional por los 12 meses laborados, por los 4 meses= 15.33), 15.33 días multiplicados por Bs.F. 46.18, la cantidad de SETECIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 709,09). Así se decide.

Con respecto al concepto de las UTILIDADES FRACCIONADAS correspondientes al año 2008, por los últimos 4 meses laborados le corresponde de manera proporcional conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción (regla de tres: 88 días de utilidades por los 12 meses laborados, por los 4 meses= 29.33), 29.33 días multiplicados por Bs.F. 46.18, la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 1.354,61). Así se decide.

Con respecto al concepto de CESTA TICKET, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

De igual forma, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

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En consecuencia de lo antes transcrito, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas ticket adeuda la accionada al demandante, cinco meses lo que equivale a 100 días, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 26 de febrero de 2009, según Gaceta Oficial Nº 39.127, la cual quedó establecida en un valor de cincuenta y cinco (55) Bolívares Fuertes, es decir, la cantidad de 100 ticket a razón de Bs. F. 13,75, arroja un total adeudado de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.375,00). Así se decide

Finalmente los conceptos y montos procedentes da un total de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 22.977,59). Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

2. ) En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 7.818,00), sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, VACACIONES VENCIDAS, BONO VACACIONAL, UTILIDADES, BONO VACACIONAL FRACCIONADO Y UTILIDADES FRACCIONADAS exceptuando los montos que arrojen sobre el concepto de CESTA TICKETS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación de la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha nueve (09) de Junio de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.E.C.R. en contra de SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de agosto de 2009. Años 199° de la Independencia y 50° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:50 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000158.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2009-000366.