Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de julio de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-002504

Asunto N° AP21-R-2007-000733

Parte actora: E.J.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.021.896.

Apoderados judiciales de la parte actora: Liris G.C., abogada en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 84.664.

Parte demandada: Makro Comercializadora S.A, inscrita en fecha 18 de Mayo de 1990, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 35, Tomo 57-A.

Apoderados judiciales de la demandada: I.P.B., I.A.M. y Mayralejandra P.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.522, 41.910 y 82.456, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de mayo de 2007, que declaró sin lugar la demanda (folios 353 al 372, ambos inclusive de la pieza principal N° 2).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 14.06.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 21.06.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 13.07.2007, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora adujo que el demandante: 1) El nexo con la accionada comenzó, ya que representado le propone al Gerente del restaurante de la demandada, una mejora para elevar los niveles de atención e ingresos del kiosco, ya que antes era atendido solamente por el personal de la demandada y las ventas eran mínimas. 2) La propuesta fue aceptada, por lo que comenzó a prestar servicios para la demandada, en la sede de La Urbina, desde el 24.05.1999. 3) En fecha 30.10.2005, fue despedido injustificadamente. 4) Laboró simultáneamente en Makro La Yaguara, desde el 01.04.2004 hasta el 19.05.2006. 5) Se desempeñó como encargado de un kiosco denominado Refresquería y Cafetería Makro, anexo al restaurante de la empresa accionada, en el cual vendía pastelitos, tequeños, empanadas y bebidas no alcohólicas. 6) En un horario de 6:30am a 2:00pm de lunes a lunes con excepción de los días en que la empresa no abría al público. 6) Devengó como último salario la cantidad de Bs. 6.093.072,00. 7) Cuando cerraba el kiosco tenía que esperar al personal de la demandada para el cierre de caja. 8) Tenía que rendir cuentas a su supervisor inmediato o a su jefe que era el supervisor del restaurante. 9) Por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y días adicionales con sus intereses, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y fracciones, bono vacacional y fracciones, utilidades, así como las indemnizaciones previstas en los artículos 80 al 87 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, señaló: 1) Se intentó el recurso de apelación, en virtud que se declaró sin lugar la demanda. 2) El motivo de esa declaratoria, fue que la naturaleza del nexo fue mercantil. 3) El a quo, dejó de observar las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65. 4) Se determinó que la relación fue de corte mercantil y no laboral, cuando su reprensado si mantuvo una relación laboral con la demandada. 5) Se dieron los tres elementos de un nexo laboral, lo cual no fue observado por el a quo. 6) Solicita se revoque la sentencia de primera instancia. 7) En el expediente hay una serie de circunstancias que no fueron observadas, ya que su representado si mantuvo una subordinación, y no tuvo una independencia en su actividad. 8) En el restaurant, él mantuvo unos empleados, y en tal sentido, observa que la Sala de Casación Social, ha establecido, que la existencia de unos empleados no desvirtúa la relación laboral.

Alegatos de la demandada:

En el escrito de contestación de la demandada, la accionada admitió: una prestación de servicios del demandante a favor de su representada, pero que no era de índole laboral, sino de naturaleza mercantil.

Aduce que dicho nexo: 1) Se inició por medio de una propuesta de negocio formulada por el demandante, que en modo alguno implicó una prestación personal de servicios por el actor, ya que consistió en la venta por parte del reclamante a su representada, en varios establecimientos mercantiles, la mercancía ofrecida para su reventa a clientes y visitantes de dichas tiendas. 2) El demandante suministró o vendió mercancía a cuatro tiendas de su representada, con términos de negocios distintos, en relación al precio de los productos vendidos. 3) El actor incluían al precio del producto, la respectiva alícuota del impuesto al valor agregado. 4) Su representada retuvo el porcentaje correspondiente al actor, quién retiró los comprobantes de retención. 5) La tienda de La Urbina decidió no continuar adquiriendo la mercancía del actor en fecha 30.10.2005, por supuestas desavenencias con el Gerente de dicha tienda, pero el demandante continuó su negocios con la tienda de La Yaguara, hasta el día 19.05.2006, y con la tienda de Guarenas- Guatire hasta enero de 2006.

Por último, niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada señaló: 1) La sentencia del a quo, analizó todas las pruebas existentes en el caso, y tomó en cuanto la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y estableció que la carga de desvirtuar esa presunción correspondía a la demandada. 2) Su representada logró desvirtuar esa presunción. 3) En ningún momento se contrató un servicio personal del demandante, por el contrario, el negocio lo antedía su esposa y una cuñada. 4) El demandante realizó ventas a Makro La Yaguara, La Urbina y Guatire. 5) El demandante presentaba facturas con la deducción del IVA. 6) Se demostró que los ingresos fueron superiores a los que el actor manifestó. 7) Se le retuvo el IVA. 8) La única fuente de los ingresos fue la venta de productos del demandante a su representada. 9) La sentencia aplicó el test de laboralidad, y determinó que el actor corría su propio riesgo, que contrató personal, y el monto de los ingresos era muy superiores. 10) Se demostró que el actor pagaba a sus trabajadores el salario mínimo. 11) Solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró sin lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Todos estos elementos en concordancia con las declaraciones efectuadas por la Juez de acuerdo con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conducen a la convicción a esta sentenciadora a determinar que en el presente caso, la relación entre las partes comenzó por una propuesta que le efectuó el actor a la demandada, producto de la cual el actor se comprometió con proveerle a la empresa demandada alimentos terminados para su venta en el kiosco que era atendido por personas contratadas por el actor, es decir, que el actor asumía la responsabilidad de la gestión operativa del kiosco, asumió la contratación y administración de los recursos humanos, pues tenía bajo su cuenta y riesgo empleados, cubriendo los gastos relativos a su remuneración. Corrían por su cuenta los gastos de reconstrucción y remodelación de los kioscos y como ganancia por el servicio prestado a la demandada le quedaba el 50%, mientras que él le pagaba sueldo mínimo a sus empleados, llegando incluso a vender en un mes Bs. 23.000.000,00, siendo que un jefe de restaurante gana actualmente menos de Bs. 1.000.000,00.

Todos estos hechos significan que la parte actora actuaba con amplia autonomía e independencia, que en la relación no hubo circunstancia alguna que le impidiera al actor disponer libremente de su facultad de iniciativa, así como de su “actividad y de sus movimientos” (característica de la relación de trabajo, artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo), pues no asistía con regularidad al kiosco, sino dos veces por semana a cobrar la facturación, pagar a los empleados y a entregar la mercancía.

A través de todo este conjunto de hechos que quedaron plenamente demostrados, la parte demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, tales como la labor por cuenta ajena, subordinación o salario, razón por la cual se declara sin lugar la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos…

(folios 371 y 372, de la pieza 2).

Tema a Decidir:

Del estudio del expediente, y de los argumentos explanados por ambas partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a determinar: 1) La calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada, y, 2) De declararse el nexo laboral, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada, el análisis probatorio de todos los elementos aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, a fin de realizar las conclusiones respectivas.

Calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada: Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción legal de relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo al juez la calificación. En el caso de marras, tenemos que la accionada niega el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole a ésta, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral. Así se establece.

El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A folios 2 al 17, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, cursa copia de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16.03.2000, que no son propiamente una prueba por cuanto no pretenden demostrar hechos relativos a la presente controversia, sino contienen interpretaciones y argumentos de Derecho. Así se establece.

1.2) A los folios 19 al 30 del mismo cuaderno de recaudos, riela original de inspección judicial evacuada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19.05. 2006, en la audiencia de juicio la parte demandan adujo que no le es oponible, por cuanto es extra litem. Al respecto, esta Alzada, comparte la apreciación del a quo, en cuanto a que al tratarse de una prueba extra litem, evacuada sin el control de la contraparte, y sin evidencia de que exista un termor fundado que los hechos desaparecieran, carece de valor probatorio. Así se establece.

1.3) A los folios 31 al 398, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y 02 al 505, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 6, cuyos originales fueron consignados por la demandada. Demuestran los pagos por facturas de venta, del actor a la accionada, por alimentos (pasteles surtidos, tequeños y empanadas), con diversos costos, señalados en cada uno de ellos, con la inclusión del impuesto al valor agregado. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: Del inventario diario de ventas o cierre de cajas y el margen de ganancias de los kioscos de Makro La Urbina y La Yaguara, cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle mérito probatorio alguno. Así se establece.

3) Testimoniales: De tres (03) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir su declaración en la audiencia de juicio, y al no evacuarse, al podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: 1.1) A los folios 03 al 289 del cuaderno de recaudos Nº 2, 03 al 239 del cuaderno de recaudos Nº 3, 03 al 302 del cuaderno de recaudos Nº 4, 03 al 185 del cuaderno de recaudos Nº 5, 03 al folio 218 del cuaderno de recaudos Nº 7, 03 al 296 del cuaderno de recaudos Nº 8, 03 al 468 del cuaderno de recaudos Nº 9 y 03 al 21 del cuadernos de recaudos Nº 10, cursan originales de facturas, que evidencian los pagos por facturas de venta, del actor a la accionada, por alimentos (pasteles surtidos, tequeños y empanadas), con diversos costos, señalados en cada uno de ellos, con la inclusión del impuesto al valor agregado. Así se establece.

1.2) Cursa al folio 24 del cuaderno de recaudos Nº 10, copia simple de factura emanada de un tercero, que fue debidamente ratificada en la audiencia de juicio, en su contenido y firma por la ciudadana M.L.. Se desprende que la Pastelería E.T. pagó a la mencionada ciudadana, la cantidad de Bs. 106.400,00 por concepto de salario devengado, en período del 15.05.2006 al 20.05.2006. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: 2.1) Al Banco Provincial, cuya respuesta riela al folio 48 de la segunda pieza. Nada aporta a la controversia, por cuanto en la información remitida, se señala que la cuenta Nº 027-01786ª, no corresponde a la nomenclatura utilizada por dicha entidad bancaria. Resulta impertinente. Así se establece.

2.2) Al Banco Mercantil: cuya respuesta riela al folio 38 de la pieza N° 2, y nada aporta a la controversia, en virtud que no fue posible la remisión de la información requerida por falta de datos exigidos por la entidad bancaria. Resulta impertinente. Así se establece.

2.3) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Seniat, en la audiencia de juicio la demandada desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por la Jueza de Juicio, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3) Experticia contable y exhibición de documentos: Sobre los libros legales de su representada, y originales de formularios de la declaración definitiva del impuesto sobre la renta, cuya admisión fue negada por el a quo, ratificada por el Juzgado en fecha 12.02.2007, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

4) Testimoniales: De nueve (09) ciudadanos promovidos, cinco (05) comparecieron a rendir declaración, en los siguientes términos:

4.1) Ciudadana M.L., quien señaló: 1) Conoce al demandante, ya que trabajó para él por nueve meses, desde agosto de 2005 al 2006, en Markro La Yaguara en el Kiosco. 2) Se dedicaba a “fritar” pasteles, despachar y atender al público, en un horario de 6:30 a 2:30 pm de lunes a domingo y libraba los miércoles. 3) Abría y cerraba el kiosco con A.M.L.C.. 4) El actor a veces iba, cuando tenía que entregar mercancía y los sábados cuando iba a cancelar y llamaba por teléfono para saber cómo estaban las cosas. 5) No recibía órdenes de Makro. 6) Quien le daba permiso era el demandante. 7) El actor le pagaba Bs. 80.000,00 semanal. 8) El dinero de la venta del kiosco lo llevaban para arqueo de caja los cajeros de Makro. 9) Cuando libraba en el kiosco se quedaba la esposa del demandante. 10) La caja estaba a cargo de A.M.L.C..

4.2) Ciudadana A.M.L.C., quien expresó: 1) Conoce al actor, por cuanto trabajó para él entre el año 2005 al 2006, por 6 meses en el kiosco en la Yaguara. 2) Laboró como cajera, despachando y fritando, en un horario de 6:30 am. a 2:30 pm. de sábado a domingo, los lunes estaba libre. 3) Abría y cerraba el kiosco. 4) El demandante iba cuando tenía que llevar la mercancía, sobre todo los días sábados cuando iba a pagar, de resto estaba en contacto por teléfono. 5) Participaba en el arqueo de la caja con el jefe de caja y el encargado del restaurant. 6) El producto de la venta se lo llevaba al jefe de la caja de Makro y el demandante era quien llevaba la mercancía, pastelitos, tequeños.

4.3) Ciudadana B.C., quien indicó: 1) Conoce al actor, de Makro La Yaguara, donde trabaja desde hace aproximadamente 3 años, y en Makro tiene 14 años. 2) El demandante era proveedor de los pastelitos que se vendían en el kiosco. 3) Iba en un promedio de 2 veces por semana para entregar factura o para renegociar un precio. 4) El kiosco es manejado por Makro y es un anexo del restaurant. 5) Lo abría un personal contratado por el demandante. 6) A nivel de caja un personal de Makro. 7) Veía al actor dos veces por semana, y los sábados entregando mercancía. 8) De acuerdo al inventario realizado por el Supervisor del restaurant, el demandante facturaba los pastelitos.

4.4) Ciudadano M.R., quien declaró: 1) Conoce al demandante, así como a los ciudadanos M.L., a D.J. y a A.M.L.C., ya que trabaja a nivel de mantenimiento alrededor del restaurant y del kiosco. 2) Muy pocas veces vio al actor. 3) Trabaja en Makro La Yaguara. 4) El actor le había mandado a hacer la limpieza. 5) Lo veía pocas veces, siempre veía a 2 personas en el kiosco y a la esposa del actor cuando libraban.

4.5) Ciudadano D.J., quien señaló: 1) Conoce al actor. 2) Trabaja en una empresa contratada por Makro hace 8 años, como Coordinador de Seguridad en La Yaguara. 3) Conoce a los ciudadanos M.L., A.M.L.C.. 4) Al actor solo lo veía sólo los sábados. 5) La responsabilidad del kiosco era de Makro, a veces el demandante estaba en el kiosco y le llevaba cosas a las muchachas y supo que le habían prohibido la entrada a Makro por un problema relacionado con el Kiosco.

A las anteriores declaraciones, a.e.c.s. le otorga mérito probatorio, en cuanto a los hechos que los testigos manifestaron conocer, ya que fueron contestes en sus dichos, sin contradicciones, y tiene conocimiento directo de los hechos declarados, y permiten establecer que la demandada, en modo alguno exigió al demandante el cumplimiento de un horario, ni su permanencia para atender el kiosco, ya que el actor solo asistía dos veces por semana a entregar mercancía, incluso el negocio en varias oportunidades fue atendido por su esposa, es decir, no fue un servicio prestado intuito persona por el actor, y el demandante contrató personal para que atendiera el negocio y era éste quien le cancelaba el respectivo salario. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el ciudadano E.T., en su condición de demandante, señaló: 1) Todo comenzó porque un día fue a Makro con un ex jefe, se dirigió al restaurant y le dijo al Gerente que tenía pastelitos de muestra. 2) Vio el kiosco y observó las fallas que presentaba y le propuso al gerente del restaurant encargarse del kiosco, para lo cual le traería la mercancía y llegaron a ese acuerdo. 3) Luego, hizo la compra de contenedores de empanadas. 4) Después le dijeron que se fuera a Makro La Yaguara. 5) Freía las empanadas y se iba. 6) Le propusieron atender el kiosco de la tienda de El Tigre y aceptó. 7) Vio que el kiosco estaba en mal estado y lo reconstruyó pagando todos esos gastos, inclusive colocó a su cuñada a trabajar en ese kiosco. 8) El Gerente del restaurant le ofreció colocar el kiosco en Makro de Los Teques. 9) Su ganancia eran por volumen, incluso en un mes llegó a vender hasta veinte y tres millones de bolívares. 10) A él le quedaba el 50% de las ganancias y de su parte, él pagaba el sueldo mínimo a los empleados. 11) El restaurant llevaba el record de venta y él asumía las pérdidas de las ventas. 12) La demandada hacía la retención de impuestos.

El ciudadano E.S., en su carácter de representante de la accionada, manifestó: 1) Conoce al actor por medio de la propuesta de negocio que éste le manifestó, en el cual sugirió incrementar las ventas. 2) El actor primero se reunió con el gerente del restaurante, y se comprometió a correr con los gastos del personal, para la venta de su producto. 3) En cada tienda el actor establecía sus precios. 4) Se controlaban las ventas del kiosco más no al actor. 5) Nunca hubo sanción porque no fuera. 6) Solo se le exigía era que el negocio estuviera abierto. 7) Todo se llevaba por notas de entrega. 8) Conoce las ganancias del actor y que un jefe de restaurante gana actualmente menos de un millón de bolívares.

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el demandante señaló: 1) Prestó servicios en los Kioscos de Makro, al mismo tiempo. 2) La dependencia deriva de la responsabilidad que había en cuanto al dinero, la limpieza, etc. 3) Es bachiller. 4) Él antes era vendedor, y trabaja en ventas en productos de consumo masivo, pastas Capri. 5) Tiene unos pasteles muy buenos, y fue al kiosco a comer, y le parecieron muy malos. 6) Fueron a una reunión, y luego, fueron al restaurant, y les hizo la propuesta. 7) En la caja registradora había un fondo de veinte mil bolívares. 8) Todos los productos era de Makro, y él les vendía los pastelitos, y atendía a los clientes. 9) Como atendía en varios, no podía ir todos los días a todos, iba un día a no y otro día al otro. 10) En la tienda de Guatire, la encargada era su cuñada, ya que él no podía atender la tienda porque vive en Caracas. 11) No tenía ninguna injerencia en la caja registradora, sino por su facturación. 12) El nexo terminó por una presión de Makro, ya que no había forma de subsistir. 13) Makro le giraba instrucciones en cuanto a la hora que tenía que abrir, y los precios. 14) Reclama una cantidad por mejoras, ya que habían aumentado las ventas. 15) Siguió prestando el servicio en Makro de La Yaguara, lo sacaron de La Urbina.

El representante de la demandada, señaló: 1) Presta servicios en la oficina central de Makro. 2) Trabaja en la consultoría jurídica. 3) No tenía contacto personal con el demandante. 4) Es asistente del consultor jurídico de Makro. 5) Supo de la propuesta del demandante, y era vender los pastelitos y tequeños, y lo que hacían era cancelarles las facturas, en depósitos en la cuenta que el demandante señaló. 6) El riesgo del demandante es personal, y el resultado de la venta, debía cuadrar con el número de pastelitos. 7) El arqueo, lo hacía un representante de la demandada y alguien por el demandante, lo cual constaba por escrito. 8) El nexo culminó porque hubo una queja, en cuanto a la calidad de los productos, en la Urbina, y en la Yaguara, porque el demandante se presentó con un Tribunal para realizar una inspección.

Conclusión

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

En referencia a la calificación jurídica del servicio prestado por el actor: En el presente caso, de la valoración en conjunto de las anteriores probanzas, conforme a las reglas de la sana crítica, lo resaltante es la declaración del actor en la audiencia de juicio y ante esta Alzada, así como las testimoniales evacuadas, por cuanto, desde hace mucho está claro que el nexo laboral no se prueba como tampoco se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, y evidencian que el demandante fijaba los precios de los productos vendidos, corría con los gastos de sueldo del personal por él contratado para atender el kiosco, asistía dos veces a la semana al negocio, y al mismo tiempo suministraba el producto que vendía a varias sucursales de la demandada, a su conveniencia, es decir, su actividad luce independiente sin depender de la demandada para organizar su labor o fijarle el monto.

Coincidimos con la apreciación de la jueza a quo, en lo referente a la inexistencia de un nexo laboral entre las partes en este juicio, ya que en el caso de marras, inexistía un control disciplinario sobre el demandante, ya que en ningún momento se le exigió el cumplimiento de un horario; era éste quien fijaba los precios de los productos vendidos, tal como lo señaló en la audiencia de juicio; el demandante contrató a su conveniencia , el personal para atender los kioscos, incluso en la sucursal de El Tigre, contrató a su cuñada, y además corría con riesgos del negocio, ya que era quien pagaba el sueldo del personal contratado, y asumía las pérdidas de los productos faltantes. De lo anterior, se desprende que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de mayo de 2007. Segundo: Sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.T. contra la empresa Makro Comercializadora S.A. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte actora, respecto al presente recurso, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veinte (20) del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGQ/mga.