Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.Y.G.D.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: EGDY G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W..

ÓRGANISMO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA – INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAD DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: J.P.B..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR, CON SUS INTERESES DE MORA Y LA CORRECCIÓN MONETARIA, ASI COMO DE FORMA SUBSIDIARIA EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 14 de mayo de 2010 los abogados EDGY G.W.W. y J.A.M.W., Inpreabogado Nros..23.576 y 97.171, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana M.Y.G.D.M., titular de la cédula de identidad N° 9.377.502, interpusieron por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA – INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de mayo de 2010 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General del estado Miranda, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda.

En fecha 23 de julio de 2010 el abogado R.A.R.G., Inpreabogado N° 92.753, en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, dio contestación a la presente querella.

El día 22 de octubre de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se declaró desierta la misma, en virtud de que no comparecieron ninguna de las partes a la misma.

Cumplidas las fases procesales en fecha 01 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto. En ese mismo acto, el Juez informó que el dispositivo del fallo sería dictado dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente.

En fecha 09 de noviembre de 2010 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Solicita la actora la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro de los cuales fue objeto, que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Secretaria III que venía desempeñando en el Instituto recurrido, o en cualquier otra instancia de la Administración Pública Nacional en la ciudad de Caracas, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que hubiera experimentado. Que se le cancelen los intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir y que se aplique la corrección monetaria.

Contra los actos recurridos se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:

Denuncia la querellante que la medida de reducción de personal a través de la cual se realizaron los cambios en la organización administrativa en el Instituto querellado, no tomó en cuenta su condición de funcionaria de carrera, que venía desempeñando desde el 27 de Enero de 2005, con el cargo de Secretaria III, durante un período de cinco (05) años, cargo para el cual cumplía los requisitos de acuerdo al manual de cargos de la institución. Que sin ser objeto de ningún tipo de evaluación el instituto la remueve y retira. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado señala que, la querellante no tiene condición de funcionaria pública, en virtud de no haber concursado para el cargo que dice haber ocupado. Que el contrato no es la vía de ingreso a la Administración Pública. Que el acto está ajustado a derecho por haberse realizado todas las etapas procesales del procedimiento de retiro. Que la reestructuración de la cual fue objeto el Instituto querellado, se llevó a cabo cumpliendo todos los procedimientos previstos en las leyes, ya que fue del Concejo Legislativo del estado Miranda de donde emanó el acto de reestructuración de dicho Instituto, por encontrarse adscrito a la Gobernación del estado Miranda. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, de una revisión del expediente administrativo de la querellante consignado en autos por la representación judicial de la Gobernación querellada, se evidencia que, a los folios 18 y 19 corre inserto contrato de trabajo suscrito entre la actora y el Instituto querellado, el cual tenía un plazo de duración de tres (03) meses, desde el 27 de enero de 2005 hasta el 27 de abril de 2005, según se evidencia a la cláusula sexta del mismo, igualmente al folio 34 corre inserto nombramiento que le hiciera la Presidenta del Instituto querellado, en fecha 20 de abril de 2005, a la hoy querellante, el cual fue consignado igualmente en original por la actora, al momento de interponer su demanda, tal y como se evidencia al folio 11 del expediente judicial; ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como judicial, no existe constancia alguna, de que el ingreso de la hoy querellante al Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, haya sido por medio de concurso público, o que se haya cumplido con este requisito establecido constitucionalmente, lo que hace derivar a este Juzgador que efectivamente, tal y como lo señala el apoderado judicial del Ente querellado, la incorporación o ingreso de la hoy querellante al cargo que ocupaba se produjo sin el concurso correspondiente, por lo que necesariamente debe traer a colación este órgano jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso O.A.E.Z. contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública .De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público

.

Criterio éste con el que comulga plenamente este Juzgador, por lo que debe entenderse que la querellante de autos, gozaba de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, por lo que en esta aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, ahora bien, establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el alegato de la querellante relativo a que el Instituto querellado no tomó en cuenta su condición de funcionaria de carrera y que sin ser objeto de ningún tipo de evaluación el instituto la remueve y retira, a lo que se observa que, al folio 09 del expediente judicial corre inserto acto administrativo dirigido a la hoy querellante, mediante el cual la Presidenta del Instituto querellado le notifica que fue afectada por la medida de reducción de personal, en virtud de la reorganización administrativa de dicho Ente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que quedaba removida del cargo de Secretaría III. De igual manera se le notificó que pasaría a situación de disponibilidad por el período de un mes, lapso durante el cual se realizarían las gestiones para su reubicación en otro organismo público en un cargo de igual o superior nivel al que ejercía, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; vencido éste lapso, se notificó a la hoy recurrente del retiro del organismo, informándosele, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro del plazo de tres (03) meses, (folio 10 expediente judicial); por lo que evidentemente el Instituto querellado le dio a la actora el trato de funcionaria pública de carrera o funcionaria pública transitoria y resulta contradictorio que ahora pretenda alegar a su favor que no lo es; quedando de esta forma desechado tanto el argumento del organismo querellado, como el vicio denunciado por la parte querellante, de falso supuesto, relativo a que no se le consideró funcionaria pública de carrera, y así se decide.

Denuncia de igual manera la querellante violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, argumenta al efecto que, en el acto de remoción se le indica que pasaba a situación de disponibilidad por un (01) mes, gestiones que fueron infructuosas como consecuencia de un trámite inadecuado e inconcluso, no precisando si realizaron o no gestiones por ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo con el objeto de remitir el expediente administrativo para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando dentro del Instituto querellado, y por ello en esa Dirección General no existía el expediente administrativo y como consecuencia de ello era imposible su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado señala que, es falso que no se hayan efectuado las gestiones reubicatorias de la hoy querellante, que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, se vio imposibilitado de realizar gestión alguna de reubicación en virtud de que ni siquiera consta en sus archivos, documentación alguna de la querellante, lo que demuestra que no es funcionaria pública. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, corre inserto a los folios 176 y 177 del expediente administrativo oficios emanados de la Presidencia del Instituto querellado dirigidos al Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional y a la Dirección de Planificación del estado Bolivariano de Miranda, en los que se les informa a dichos organismos, que la hoy querellante fue afectada por una medida de reducción de personal, en virtud de la reorganización administrativa del Instituto querellado y por ende solicita la gestión reubicatoria en la Administración Pública, en un cargo vacante de similar o superior nivel y remuneración al último desempeñado por la actora de Secretaría III, de acuerdo a lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cabe destacar que dichas comunicaciones fueron efectuadas una vez removida la querellante y en el lapso de disponibilidad establecido en la ley; ahora bien, ambas comunicaciones fueron también respondidas antes de ser retira la querellante de la Administración Pública Estadal, al folio 179 del expediente administrativo, el Director General de Planificación del estado Bolivariano de Miranda, indicó que fue infructuosa la gestión reubicatoria de la querellante por cuanto no se pudo precisar un cargo vacante de similar nivel al desempeñado por la referida ciudadana dentro de la estructura de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y al folio 178 la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, indicó que se vio imposibilitada de atender el requerimiento, por cuanto en sus archivos no reposa documentación alguna de la precitada funcionaria. Ahora bien, el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Por lo que evidentemente, la Administración Estadal cumplió con la carga reglamentaria establecida en la precitada norma al solicitarle las gestiones reubicatorias de la querellante a la Dirección de Planificación del estado Bolivariano de Miranda, pues, al no haber pertenecido la hoy querellante a la Administración Pública Nacional, sino a la Administración Pública Estadal, específicamente a la del estado Miranda, lo correcto y ajustado a derecho era solicitar las gestiones reubicatorias de la querellante a la Dirección de Planificación del estado Bolivariano de Miranda, tal y como en efecto se hizo, sin embargo, el Instituto querellado fue mucho más allá de la norma en beneficio de la querellante, al oficiar al Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional solicitando igualmente dicha reubicación, por ende, se obró en beneficio de la hoy querellante, en ningún momento en detrimento de sus derechos, por lo que resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncia la querellante que el motivo aducido por el Instituto hoy querellado para proceder a su remoción y retiro, es una supuesta reducción de personal, lo cual de acuerdo a lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, queda sujeto a cumplir ciertas formalidades, y al respecto se observa del Informe Técnico que éste adolece de los requisitos fundamentales que debe contener. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen que:

Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

Igualmente se observa que, del folio 129 al 172 del expediente administrativo, corre inserto informe técnico que justifica la reducción de personal del Instituto querellado, en el que se señala entre otras cosas, que la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa del organismo querellado, pues ya no tiene a su cargo algunas actividades cuya ejecución exigía cuantiosos recursos humanos y financieros, pues las grandes obras de las cuales se encargaba pasaron al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas de Vivienda y Hábitat, así como que las actividades de índole social que realizaba el Instituto querellado en la actualidad se encuentran apoyadas, por la Secretaría de Progreso Social y Dirección de Participación Ciudadana de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, igualmente dicho informe en lo que se refiere al nivel de la Presidencia de dicho Instituto, donde se encontraba adscrita la hoy querellante señala que, se proyecta fusionar esa Presidencia con la Dirección del Despacho, por lo que la estructura será reducida y se eliminarán algunos cargos ocupados y vacantes, debido a que el volumen de trabajo será menor al que se llevaba en aquél momento, de igual manera, tal y como se evidencia a los folios 173 y 174 del expediente administrativo, el C.L. del estado Bolivariano de Miranda, mediante acuerdo N° 25-2009, de fecha 08 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria N° 3332 del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 10 de diciembre de 2009, autorizó la medida de reducción de personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI), de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que evidencia que el ente querellado cumplió con las formalidades legales establecidas, y por ende resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncia de igual manera la querellante a través de sus apoderados judiciales que la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la Reestructuración, no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la misma consiste en un listado que jamás puede ser considerado como resumen del expediente del funcionario. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el anexo VI al informe técnico, cursante a los folios 71 al 77 del expediente judicial, posee una síntesis curricular de los funcionarios afectados por la reestructuración, de la cual fue objeto el Instituto querellado, entre ellos la querellante, en él se señalan los nombres, apellidos, cédulas, fecha de ingreso, cargo, gerencia a la que se encontraban adscritos, requisitos del cargo, tiempo de servicio, grado de instrucción, si existía título en el expediente, observaciones y fecha de nacimiento, siendo esto más que suficiente a consideración de este Juzgador, para establecer que si se cumplía con el requisito del resumen del expediente del funcionario, establecido en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que resulta infundado lo alegado en este punto por la querellante, y así se decide.

De manera subsidiaria la actora solicita el pago de las prestaciones sociales que le adeudan por la prestación de su servicio a la referida institución; discriminando los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, interés sobre prestaciones sociales y los intereses de mora sobre las cantidades adeudadas. Señala igualmente que se debe adicionar a los mismos la compensación salarial, la prima de antigüedad, la diferencia de prima de antigüedad y la prima por profesionalización, tal y como se observa de los respectivos recibos de pago. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado señala que, dicha solicitud es improcedente, ya que no menciona cantidad alguna, que se haya generado por tal concepto. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, dicho pedimento resulta infundado por genérico e indeterminado, pues la actora no indica que cantidades de dinero y días le corresponden por cada uno de los conceptos que a su decir le adeuda la Administración Regional y que dimanan de la relación de trabajo, aunado a la circunstancia que, a los folios 185 y 186 del expediente administrativo cursa finiquito de prestaciones sociales y comprobante de egreso por un monto de Bs. 5.210,95; por lo que a la hoy querellante le cancelaron sus Prestaciones Sociales por ende, eventualmente pudiera ejercer una demanda pero por Diferencia de Prestaciones Sociales en todo caso; en razón de todo lo antes expuestos resulta infundado el petitorio de pago de prestaciones sociales, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados EDGY G.W.W. y J.A.M.W., apoderados judiciales de la ciudadana M.Y.G.D.M., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA – INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General del estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 11 de noviembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 10-2697