Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 24 de Mayo de 2010

De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:

1. Libelo de la demanda, en el cual se lee:

   …De conformidad con el Articulo 548 del Código Civil, demando en REIVINDICACIÓN, entendiendo por reivindicación "...la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un titulo jurídico como fundamento de su posesión" a M.G.M. CACERES…. ello por los hechos y con arreglo al Derecho que de seguidas explano:

   LOS HECHOS I

   Consta en documento Público, que acompaño marcado "A" protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., el 25 de Septiembre de 1.997, con el No.12, Protocolo 1ero, Tomo 59, que adquirí, conjuntamente con mi esposo, O.A.M.M., quien era venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No.3.076.351, un inmueble destinado “para habitación familiar”, construido por el "Programa Nacional de Vivienda Rural que Ejecuta el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, según Préstamo concedido por el Banco Obrero (Transformado en INAVl). Tal inmueble se encuentra construido en terrenos pertenecientes al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social ubicado en la Comunidad de Bárbula. Municipio Naguanagua. (hoy Municipio Autónomo Naguanagu

   a) Distrito V.d.E.C., comprendido en una extensión de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (300m2) y dentro de los siguientes linderos: NORTE, vivienda Rural Clave 8386; SUR. Vivienda Rural Clave 8384: ESTE, vivienda Rural Clave 8400: OESTE, calle de Parcelamiento; y nada se adeuda a dicho Instituto por concepto de la referida negociación de adquisición. Consta igualmente, en acta de Defunción expedida por el Registro Civil de La Alcaldía del Municipio Girardot, Estado Aragua, el 27 de Marzo de 2.004, con el No.782, Tomo 2, que mi cónyuge falleció ab intestato, el 26 de Marzo del 2.004. Acompaño marcada "B" copia certificada de dicha acta de defunción.

   Consta asimismo, en Declaración de Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones, rendida ante Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), expediente No.041129, del 21 de Octubre de 2.004, que conjuntamente con mis hijos, ya nombrados J.E.M.P., KILSAN K.M.P., K.K.M.P., J.E.M.P. y KARLIS KARLE M.P., somos los únicos y universales herederos de mi fallecido cónyuge. Acompaño Marcada "C", copia certificada de la Declaración Sucesoral respectiva y asimismo, Declaración Únicos y Universales herederos expedida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, de esta misma Circunscripción Judicial, según expediente No.251, del 28 de Junio de 2.004, que acompaño marcada "D".

   LOS HECHOS II

   Pues bien ciudadano Juez, ocurre que la vivienda descrita se encuentra poseída de manera arbitraría, ilegal e ilegitima, sin titulo alguno, por la identificada M.G.M.C., quien la habita desde hace aproximadamente cinco (5) años, sin que hasta ahora haya sido posible que dicha ciudadana nos haga entrega de la misma a la viuda (Yo) y a los identificados herederos, hoy co-demandantes. Hago constar que tal posesión arbitraria de la demandada se produjo aprovechando Esta la gravedad y luego muerte de mi cónyuge y aprovechando igualmente, nuestra ausencia momentánea por esa época de esta ciudad.

   EL DERECHO

   Fundamento esta acción en la disposición del Articulo 548 del Código Civil, cuyo encabezamiento establece: "Articulo 548.-El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las Leyes...". Pues bien, conforme a la Doctrina y la Jurisprudencia son cuatro los requisitos que hacen procedente a acción acá intentada: "a.-EI derecho de propiedad o dominio del actor: b.-EI hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; c.-La falta de derecho a poseer el demandado; y d -En cuanto a la cosa reivindicada: su identidad, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el actor alega derechos como propietario" (Gert Kumerow, citado por N.P.P., Código Civil Venezolano, comentado, Caracas 1.992). Pues bien, en el caso que nos ocupa, nuestra propiedad sobre la vivienda descrita deviene del acompañado documento Público protocolizado de propiedad. Asimismo, dicha vivienda se encuentra poseída ilegítimamente por la demandada, quien carece de titulo para poseerla; y asimismo, el inmueble es el mismo a que se contrae nuestra documentada propiedad.

   LA DEMANDA

   Demando en reivindicación, en mi ya expresado carácter, a la identificada M1RNA G.M.C., en su carácter de poseedora o detentadora ilegitima e ilegal de la vivienda descrita, a fin de que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal, en los siguientes conceptos: PRIMERO: En que somos la y exponente y mis ya identificados coherederos los únicos propietarios de la vivienda descrita y de todas sus anexidades: SEGUNDO: En que nos haga entrega inmediata de la vivienda, en perfectas condiciones de uso y habitabilidad; TERCERO: En el pago de las costas y costos que ocasione el Juicio respectivo e intentado con base en estas actuaciones.

   MEDIDA PREVENTIVA

   Toda vez que la presente constituye una acción reivindicatoría que tiene por objeto el recuperar un bien inmueble de nuestra propiedad, ilegítimamente poseído por la demandada, señalamos: 1.-Que nuestra propiedad sobre el mismo dimana de justo titulo, como lo son el documento Público de propiedad protocolizado y acompañado al presente escrito, así como la declaración Sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos, también acompañadas, documentación ésta que demuestra la "presunción grave del derecho que se reclama" (Fumus Boni iuris) 2.-Que la negativa de la demandada de hacernos entrega del inmueble nos está perjudicando al no poder ejercer el uso, goce y disfrute de nuestra propiedad, colocándonos en el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (Periculum in mora). En tal virtud, de acuerdo con el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y muy en especial, de acuerdo con los Artículos 588 y 599 Ordinal 2o eiusdem, (En este último caso "...Se decretará el secuestro:...2°.De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión..."), pido al Tribunal se sirva decretar medida de Secuestro sobre el inmueble, en cuyo caso invoco reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en Juicio de Cumplimiento de Contrato incoado por el Municipio San S.d.L.R.d.E.A. contra F.P.d.L. y otros, en sentencia del 17 de Abril del 2.001 ."...I .-En cuanto al extremo especifico, señalado en el Ordinal 2o. del Articulo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que el criterio mantenido por este alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por lo cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatoríos, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa, dando por supuesta su tenencia en el demandado". Este es el criterio, repito, sustentado por dicho alto Tribunal para acordar dicha medida en juicios de reivindicación.

   LA CUANTÍA

   A los fines establecidos en la Resolución No.2009-0006, de 18 de Marzo de 2.009, del Tribunal Supremo de Justicia, estimamos la cuantía de la presente acción en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.f.165.550,00) es decir, TRES MIL DIEZ (3010) Unidades Tributarias, ello con el objeto de determinar la Jurisdicción competente…

2. Sentencia interlocutoria dictada el 18 de febrero de 2010, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee.

   …La medida fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda en los siguientes términos: “…Toda vez que la presente constituye una acción reivindicatoria que tiene por objeto el recuperar un bien inmueble de nuestra propiedad ilegítimamente poseído por la demandada, señalamos: 1.-Que nuestra propiedad sobre el mismo dimana de justo titulo, como lo son el documento Público de propiedad protocolizado y acompañado al presente escrito, así como la declaración Sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos, también acompañadas, documentación ésta que demuestra la “presunción grave del derecho que se reclama” (Fumus Boni iuris) 2.-Que la negativa de la demandada de hacernos entrega del inmueble nos esta perjudicando al no poder ejercer el uso, goce y disfrute de nuestra propiedad, colocándonos en el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (Periculum in mora). En tal virtud, de acuerdo con el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y muy en especial, de acuerdo con los Artículos 588 y 599 Ordinal 2° eiusdem, (En este ultimo caso: “…Se decretará el secuestro:…2°.De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión…”), pido al Tribunal se sirva decretar medida de Secuestro sobre el inmueble, en cuyo caso invoco reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en Juicio de Cumplimiento de Contrato incoado por el Municipio San S.d.L.R.d.E.A. contra F.P.d.L. y otros, en sentencia del 17 de Abril del 2.001:”….1.-En cuanto al extremo especifico, señalado en el Ordinal 2°. del Artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que el criterio mantenido por este alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por lo cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatorios, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa, dando por supuesta su tendencia en el demandado”. Este es el criterio, repito, sustentado por dicho alto Tribunal para acordar dicha medida en juicios de reivindicación. (Cursiva del Tribunal).

   En los párrafos supra parcialmente transcritos, se colige que la parte actora solicita se decrete medida preventiva de secuestro y como documentos probatorios acompaña copia certificada del documento de propiedad, copia certificada del acta de defunción del ciudadano O.M.M., declaración de autoliquidación de impuesto sobre sucesiones tramitada por ante el SENIAT y declaración de únicos y universales herederos tramitada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

   En tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2.004, ha establecido:

   De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

   Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….

   (27/07/04. Sent. No RC-00733).

   Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas. En este sentido ha sido reiterado el criterio, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes.

   El articulo 12 Eiusdem establece:

   …..Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados….”

   En consecuencia, visto el requerimiento cautelar formulado por la demandante en el escrito libelar que se decrete medida de secuestro, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud, tras una revisión exhaustiva de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, observa que la parte actora solo se limitó a solicitar la medida de secuestro indicando a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, sin ilustrar al Tribunal como se encuentran verosímilmente demostrado y por cuanto este Juzgador se encuentra impedido de suplir los alegatos que debían ser expuestos por la parte actora, e igualmente no cumple con ninguno de los supuestos establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe ser negada la medida preventiva solicitada y así se decide.

   En consideración de lo antes expuesto SE NIEGA la solicitud de MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, por cuanto en la presente causa los requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos.….

3. Diligencia de fecha 19 de febrero de 2010, suscrita por el abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en al cual se lee:

   …APELO de la decisión de este Tribunal de 18 de febrero del año en curso que niega la solicitud de medida preventiva de secuestro formulada por la actora en el escrito libelar y fundamento tal apelación en los hechos siguientes: 1.- La acción intentada es una reivindicación de inmueble que tiene por objeto tutelar el derecho de propiedad que la actora tiene sobre el inmueble descrito ene l libelo de la demanda y la recuperación efectiva de dicho bien. Pues bien, con tal negativa al negar la medida se hacen nugatorias las aspiraciones de la parte actora a fin de salvaguardar su derechos de propiedad consagrado en la CONSTITUTICON DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA sobre el inmueble.- En cuanto al argumento de que la parte actora no cumple con los supuestos que hagan procedente la aplicación de la medida cautelar solicitada, contenido en el auto referido, señalo que la actora si cumplió con los mismos, señalados en los artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (FUMUS BONI IURI Y PERICULUM IN MORA), tal como lo colige de la simple lectura del libelo de demanda y recaudos acompañados. Es más a los fines de fundamentar mi solicitud de la medida se acompañó jurisprudencia de Tribunal Supremo de Justicia referida al artículo 599 ord 2 eiusdem señalo que oportunamente ampliaré argumentos …

4. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 01 de marzo de 2010, en el cual se lee:

   …Vista la diligencia de fecha 19 de Febrero de 2010, suscrita por el abogado J.R., Inpreabogado número 10.856, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la cual APELA del auto dictado por este Tribunal en fecha 18 del mismo mes y año en curso, que negó la medida de ecuestre solicitada, se oye dicha apelación EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 295 del Código de procedimiento Civil, remítase la PIEZA ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente, y copia certificada de aquellas actuaciones que indique la parte interesada y las que señale este Tribunal a los fines consiguientes.…

5. Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 20 de abril de 2010, por los abogados M.R. y J.R., apoderados judiciales de la parte demandante, en el cual se lee:

   …Pues bien ciudadano Juez, por auto del 18 de Febrero de 2.010 (apelado), el A-Quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora en el Juicio de Reivindicación señalado, aduciendo como razón el hecho supuesto de que la parte demandante, en su escrito libelar no cumple con los requisitos de los Artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, queremos destacar a ese Juzgador Superior, que en el mismo auto apelado, se transcriben parcialmente los fundamentos de la solicitud de la medida de Secuestro solicitada y negada en el citado Juicio de reivindicación, es decir, lo referido a la documentación acompañada (documento de propiedad, Declaración Sucesoral y Declaración de Únicos y Universales Herederos), lo cual demuestra la presunción grave del derecho reclamado (Fumus B.J.); 2.-La negativa de la demandada a hacer entrega del inmueble a reinvindicar los demandante, impidiéndoles el uso, goce y disfrute de su propiedad colocándolos en peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo. Como quiera que el A-Quo ha señalado como fundamento de su negativa el supuesto hecho de que la parte actora no fundamentó la solicitud de Secuestro, "...indicando a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, sin ilustrar al Tribunal como encuentran verosímilmente demostrado y por cuanto este Juzgador..., esto indica ha aceptado el primer supuesto, es decir, el "fumus b.j.", pero no así el segundo supuesto del Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el citado Articulo 585 señala: "Articulo 585,-Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo..." No preguntamos ciudadano Juez, no existe tal riesgo para un propietario cuando el bien suyo está poseído ilegal e ilegitimamente por un tercero extraño?, (por cierto, hemos sabido que la demandada ha instalado una peluquería en el inmueble) como es el caso de autos. Recordamos al ciudadano Juez Superior que la acción intentada es una REIVINDICACIÓN que se fundamenta, aparte de las disposiciones legales, en el texto del Articulo 115 de la Constitución Bolivariana:"...Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho de uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes...". y hemos señalado en el escrito libelar que el inmueble se encuentra ilegal e ilegitimamente poseído por la demandada de autos. Ocurre que para la doctrina y la Jurisprudencia, la prueba de hechos negativos es sumamente difícil. Es el caso de demostrar como la demandada de autos carece de justo titulo para poseer el inmueble (hecho negativo) en reivindicación y asimismo, demostrar su negativa a entregar el inmueble. Probar tales circunstancias de por si coloca a la parte que representamos en situación de desigualdad procesal, aparte de que su constitucional derecho a defender su propiedad se hace nugatorio si nos acogemos al errado criterio del A-Quo. Por lo demás ciudadano Juez, el A-quo sin motivar de manera alguna que nuestra solicitud de ordenar la medida preventiva solicitada "...no cumple con ninguno de los supuestos establecidos en el Articulo 599..." desechó reconocida Jurisprudencia señalada en el escrito libelar, Jurisprudencia ésta ampliamente utilizada para justificar los Juicios reivindicatoríos y la cual invocamos y reproducimos en este escrito.

   Por todo lo expuesto, pedimos a ese Juzgador Superior se sirva declarar con lugar la apelación interpuesta y disponga lo conducente conforme a Derecho.…

Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal “a-quo”, el 18 de febrero de 2010, en la cual negó la medida preventiva de secuestro, por considerar que “…no cumple con ninguno de los supuestos establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe ser negada…”.

En los escrito de informes presentado en esta Alzada, por los abogados M.R. y J.R. apoderado judicial de la parte demandante, señalaron que el a-quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada, aduciendo como razón el hecho supuesto de que el escrito libelar no cumple con los requisitos de los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil, que en auto apelado, se transcriben parcialmente los fundamentos de la solicitud de la medida de Secuestro solicitada y negada en el Juicio de reivindicación, es decir, lo referido a la documentación acompañada (documento de propiedad, Declaración Sucesoral y Declaración de Únicos y Universales Herederos), lo cual demuestra la presunción grave del derecho reclamado (Fumus B.J.); y el hecho de la negativa de la demandada en hacer entrega del inmueble a reinvindicar a los demandante, impidiéndoles el uso, goce y disfrute de su propiedad colocándolos en peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo; que la acción intentada es una reivindicación que se fundamenta, aparte de las disposiciones legales, en el texto del Articulo 115 de la Constitución Bolivariana, han señalado en el escrito libelar que el inmueble se encuentra ilegal e ilegitimamente poseído por la demandada de autos, y que para la doctrina y la Jurisprudencia, la prueba de hechos negativos es sumamente difícil, es el caso de demostrar como la demandada de autos carece de justo titulo para poseer el inmueble (hecho negativo) en reivindicación y asimismo, demostrar su negativa a entregar el inmueble. Probar tales circunstancias de por si coloca a la parte que representamos en situación de desigualdad procesal, aparte de que su constitucional derecho a defender su propiedad se hace nugatorio si nos acogemos al errado criterio del a-quo, que sin motivar de manera alguna nuestra solicitud; por lo que solicitan que la apelación sea declara con lugar.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del P.O.. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor R.O. – ORTIZ, al precisar:

Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional

. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.

Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalizada; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

En este sentido, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:

En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

El Código de Procedimiento Civil establece en sus artículos:

588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.

La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.

La figura del “secuestro” presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares. El estudio de dicha figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra.

En este sentido, el maestro BORJAS, ha expresado en sus comentarios que la peculiaridad del “secuestro” reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa, el cual procede sobre bienes muebles e inmuebles, según las causales establecidas en la norma antes transcrita.

En el caso sub examine, la parte actora, en primer lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, solicita la medida preventiva de secuestro del inmueble objeto de la presente causa, por reinvindicación, con fundamento en el contenido de el artículo 548 del Código Civil.

Ha sido reiterada y constante, tanto la doctrina como la jurisprudencia, de que el juez se encuentra obligado a determinar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para decretar una cautela, de conformidad con los elementos probatorios traídos a los autos; razón por la cual este Sentenciador debe determinar si están presentes los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 599 eiusdem.

Ahora bien, de las copias que fueron consignadas en esta Alzada, de la pieza principal del expediente No. 53.678 (nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil), contentivo del juicio de reivindicación, incoado por la ciudadana A.M.P.D.M., y en representación de los ciudadanos J.E.M.P., KILSAN K.M.P., K.K.M.P., J.E.M.P. y KARLIS KARLE M.P., contra la ciudadana M.G.M.C.; se observa que el accionante consignan con su libelo, como recaudos probatorios: copia certificada del documento de propiedad, copia certificada de autoliquidación de impuestos sobre sucesiones tramitada por ante el SENIAT y Planilla de relación para bienes que forma el activo hereditario.

En este sentido, habría que dilucidar si el documento de propiedad y la afirmación unilateral de la parte actora sobre la dudosa posesión de la cosa litigiosa por parte de la demandada, son elementos indiciarios que generan la presunción requerida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…

…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).

A juicio de quien aquí decide, los recaudos acompañados al escrito libelar no resultan suficientes, para demostrar el riesgo manifiesta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; pues, si bien el documento de propiedad acompañado, sin lugar a dudas que genera la convicción de que la accionante de autos es la propietario del inmueble, y la planilla de autoliquidación sobre sucesiones; lo que hace forzoso concluir que estos instrumentos por si solos producen la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); sin embargo la accionante de autos no acompañó ningún elemento probatorio de que exista riesgo manifiesto de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo; por lo que no puede deducirse, ni aun en forma presuntiva, ningún elemento que haga procedente la medida preventiva de secuestro solicitada. En consecuencia, al no encontrarse acreditados en autos en forma concurrente, los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar; al no haber cumplido la parte actora con la carga de la prueba de demostrar el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); es por lo que la solicitud de la medida de secuestro del bien inmueble objeto de reivindicación, no puede prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo ya decidido, observa este Sentenciador en relación a lo ya señalado, respecto al periculum in mora, vale señalar a la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, los accionantes no cumplieron con la carga probatoria de demostrar la inminencia de ese riesgo. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: 1) Una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento; y 2) los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; para que proceda el decreto de medida cautelar.

En consecuencia, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado (fumus boni iuri), sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho; y en tal sentido se observa que, la parte actora se limita a señalar en su escrito de informes que en el inmueble presuntamente se puso en funcionamiento una peluquería, sin indicar de que manera esto cumple los extremos del artículo 585 ejusdem, para que se le otorgué la medida preventiva de secuestro. Y siendo que en nuestro ordenamiento jurídico, no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia, o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debotoris), que el derecho colombiano define: “el Suspectio Debotoris, es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión se que sustraerá al cumplimiento de la sentencia”, no puede este Sentenciador ni presumirla, ni sacar elementos de convicción que no sean traídos a los autos por las partes, por imposición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, evidenciado que las argumentaciones alegadas y recaudos acompañados, no arrojan la verosimilitud necesaria para considerar la existencia del peligro de infructuosidad del derecho reclamado; en el presente caso, se considera prima fase, sin que pueda considerarse pronunciamiento de fondo, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil; por lo que la solicitud de la medida de secuestro, no puede prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera ajustada a derecho la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, en la cual niega la solicitud de la medida de secuestro, solicitada por la ciudadana A.M.P.D.M., y en representación de los ciudadanos J.E.M.P., KILSAN K.M.P., K.K.M.P., J.E.M.P. y KARLIS KARLE M.P., contra la ciudadana M.G.M.C.; asistida por los abogados M.R. Y J.R., por cuanto los documentos que se acompañan no arrojan la verosimilitud necesaria, incumpliendo con los requisitos de procedencia para el decreto de medidas cautelares; razón por la cual la apelación interpuesta contra dicha decisión no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 19 de febrero del 2010, por el abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial de la accionante, ciudadana A.M.P.D.M., y en representación de los ciudadanos J.E.M.P., KILSAN K.M.P., K.K.M.P., J.E.M.P. y KARLIS KARLE M.P., contra la ciudadana M.G.M.C.; s, contra la sentencia interlocutoria dictada el 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO.- SE NIEGA la medida prevntiva de secuestro solicitada por la parte actora.-

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 09:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.