Decisión nº 1053-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Mayo de 2007

En su nombre:

El Tribunal Segundo de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Vistos los antecedentes

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Demandante: E.L.F., venezolana, mayor de edad, oficinista, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.050.454, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Demandadas: CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de diciembre de 1994, bajo el Nº 16, Tomo 258-A Sgdo., modificado en varias oportunidades su Documento Constitutivo Estatutario, siendo la última de ellas la que quedó inscrita en el referido Registro el 18 de mayo de 1995, bajo el Nº 10, Tomo 198-A Sgdo.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSION

Ocurre el abogado M.B.R., portador de la Cédula de Identidad Nº 5852.642, y de este domicilio, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.L.F., ya antes identificada, e interpuso pretensión por pago de Diferencias de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales, en contra de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), identificada ut supra; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha diecinueve (19) de junio de 2000; ordenándose la citación para la comparecencia de la parte accionada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.) a dar contestación de la demanda.

Ahora bien, cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa éste Tribunal a dictar su fallo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL

DOCUMENTO LIBELAR.

En el libelo de demanda se encuentran los siguientes alegatos:

Que en fecha 13 de octubre de 1988 inició a prestar servicios personales para la tienda por departamentos SUPER MAXY`S propiedad de la CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS (CATIVEN, S.A.), sociedad mercantil de éste domicilio. Que finalizó la relación laboral en fecha 14 de julio de 1999. Que el salario final fue de Bs.469.093,44, con una incidencia de utilidades de Bs.113.364,25 mensuales, es decir, la cantidad de Bs.15.636,45, diarios con una incidencia de utilidades de Bs.3.778,81 diarios, con una incidencia del bono vacacional de Bs.1.303,04, para un salario diario integral de Bs.20.718,30.

Que en fecha 14 de julio de 1999 se le comunicó su despido, mediante comunicación emanada de la Gerencia de SUPER MAXY`S, pero que no sino hasta el 17 de julio del mismo año 1999, que la demandante recibe parte de sus prestaciones, no tomando en cuenta la expatronal, para la elaboración de la liquidación, la incorporación al salario de conceptos reconocidos y especificados en la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja diferencias numéricas en los cálculos.

Que además la demandante tiene derecho al pago de 1.022 horas extras diurnas, laboradas y no pagadas, pues trabajaba en el horario de 7:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., de lunes a domingo en horario corrido.

Que reclama el pago retroactivo de aumento salarial de enero de 1999, previsto en la Cláusula 16 del contrato colectivo, concepto que fue recibido por otros empleados.

Que reclama por concepto de pago extemporáneo de las prestaciones, la cantidad de 60 días de salario, conforme lo previsto en la Cláusula 12 de la Convención Colectiva, toda vez que fue despedida en fecha 14 de julio de 1999, y no fue sino hasta el día 14 de septiembre de 1999 que recibe el pago correspondiente. Que peticiona los siguientes conceptos y diferencias salariales:

1) Antigüedad: 127 días (d) x Bs. 20.718,30 = Bs.2.631.224,10. 2) Utilidades: 72,5 d. x Bs.15.636,45 = Bs. 1.133.642,63. 3) Horas extras diurnas: 1.022 x Bs.1.500,64 = Bs.1.533.654,08. 4) Indemnización Sustitutiva de preaviso: 90 d. x 20.718,30 = Bs.1.864.647,ºº. 5) Bono Vacacional: 30 d. x Bs.15.636,45 = 469.093,44. 6) Vacaciones: 23 d. x 15.636,45 = Bs.359.638,35. 7) Pago extemporáneo Cláusula 12: 60 d. x Bs.15.363,45 = 938.187,ºº. 8) Retroactivo aumento: 7 mes x Bs.40.200,42 = Bs.381.903,99. 9) Indemnización por despido: 150 d. x Bs.20.718,30 = 3.107.745,ºº.

Total Bs. 12.419.735,60, pero de esa cantidad ya recibió la cantidad de Bs.3.827.885, y en tal sentido, resta la diferencia que es de Bs.8.591.850,60.

Que demanda a la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., para que convenga en pagar a la demandante la cantidad de Bs.8.591.850,60, por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y contractuales, o que en caso contrario a ello sea condenada por el Tribunal con la imposición de las costas procesales. De igual manera, solicita la indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda de mérito, en fecha 14 de noviembre de 2000, comparece la abogada en ejercicio D.B.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.050.454, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.433, de este domicilio, en su carácter de Defensor Ad Litem de la demandada, y consignó escrito de contestación al fondo de la demanda, en los siguientes términos:

Niega rechaza y contradice que la demandada haya devengado como salario mensual final la cantidad de Bs.469.093,44. Que en la liquidación de fecha 04/07/2000, no tomó en cuanta la incorporación al salario de conceptos reconocidos y especificados en la Ley Orgánica del Trabajo. Que la demandada deba cancelar la cantidad de 1.022 horas extras diurnas. Que la demandante prestara sus servicios en el horario de 7:30 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a domingo en horario corrido. Que se deba pagar a la demandada retroactivo de aumento salarial previsto en la Cláusula 16 de la Convención Colectiva y “que a su decir sí recibieron otros empleados despedidos por la empresa, no así la demandante E.F.”. Que se deban pagar 60 días de salario por concepto de pago extemporáneo de prestaciones reclamado conforme a la Cláusula 16 de la Convención Colectiva “y que al decir del accionante se causan desde el 14 de Julio del 1999 al 14 de Septiembre cuando recibe el pago correspondiente.”

Niega, rechaza y contradice que la demandada deba cantidad alguna a la accionante por los conceptos de antigüedad, utilidades, horas extras diurnas, indemnización sustitutiva de preaviso, bono vacacional, vacaciones, pago extemporáneo Cláusula 12, retroactivo aumento, indemnización por despido. Cálculos que impugna por su improcedencia en derecho y por cuanto los mismos no fueron hechos con el salario realmente devengado por la accionante.

Niega, rechaza y contradice el pago de indexación por parte de la demandada.

Que es cierto que la demandada inició sus labores en fecha 13/10/1988 y que finalizó en fecha 14/07/1999, siendo la antigüedad de diez (10) años y nueve (9) meses; que finalizó la relación por voluntad unilateral del patrono procediendo al despido injustificado, pero cancelándosele cuanto le correspondía como se evidencia de documento privado acompañado a la demanda marcado “D” (copia de liquidación). Que es cierto que la demandante se desempeñó en el cargo de Coordinador de Personal con las siguientes funciones:

Apertura de la tienda una vez por semana, atención a personas externas a la compañía, participación en reuniones de ejecutivos, supervisión del personal de la tienda en cuanto al cumplimiento de horarios, horarios y buena apariencia personal, reclutamiento y selección del personal a ingresar a la tienda SUPER MAXY`S, así como dar las respectivas inducciones, entrega del uniforme a todo el personal, recepción de nómina los días 15 y 30 de cada mes, verificación de que todo esté en orden así como ensobrar los cupones tienda y bonos de alimentación, elaboración de la nómina los días 1 y 16 de cada mes (el procedimiento consiste en la colocación de los sellos en las tarjetas de tiempo, relación de permisos, ausencias, reposos, etc.), control de vigencia de los certificados de salud y entrega de recordatorios de los mismos, realizar todo lo concerniente al Trabajo de Recursos Humanos como: Elaboración de vacaciones, egresos, transferencias, aumento de salarios, etc., recepción de entrega de liquidaciones, calificación de despido, elaboración de comunicaciones concernientes a problemas de nómina, elaboración de formatos del SSO, entrega de tarjetas del SSO, Control de guardería y solicitudes de cheques, entregas de cartas de despido, ingreso y control de empaquetadores, procesamiento de reclamos de la póliza del HCM y solicitud de cartas de compromisos, solicitud de anticipos de fideicomiso.

Que el horario de la demandada era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00p.m.

Que la demandada era una empleada de “Dirección y de confianza” y por lo tanto está excluida de la jornada extra.

Que en cuanto al pago extemporáneo de las prestaciones sociales, ciertamente la demandada tuvo un retraso de nueve (9) días, “los cuales sucedieron desde el día F.E. 14 de Julio de 1999 (Días no hábiles: 2) 09 días x 7.166,00 = 64.494,00, Salarios Caídos calculados desde el 27/07 al 04/08/99 (Entrega del cheque), este beneficio corresponde conforme lo previsto en la cláusula 12 de la convención colectiva.” (Vuelto del folio 68)

Que el último salario promedio devengado por el accionante, fue la cantidad de Bs.7.166,00, y como el retraso fue de 09 días de pago de sus Prestaciones Sociales y otros conceptos (liquidación), se le adeuda la cantidad de Bs.64.494,00, los cuales “consigna en cheque de gerencia emitido a nombre de este Tribunal del Banco Provincial signado con el Nº 00062817, de fecha 14 de noviembre de 2000 por el monto de Bs.64.494,00, consignada a los fines de que se apertura una cuenta a nombre de la accionante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permitirían un trato igualitario de las partes procesales y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C. A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de eminente orden público entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy parcialmente abrogada).

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Por otra parte, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que los hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la (hoy parcialmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo.

No se controvierte la prestación de servicios, ni la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, la existencia de una Convención Colectiva, el cargo de la demandada, y se admite retraso en el pago de las prestaciones y afirma que nueve (9) días de retraso y dos (2) días no hábiles, consignado Bs.64.494,ºº. Por otra parte, la parte demandante afirmó y no fue controvertido, el que había recibido de la demandada la cantidad de Bs.3.827.885,ºº.

Si hay controversia en cuanto al horario, a la existencia de horas extras, en lo pertinente al concepto de retroactivo por aumento salarial del año 1999, se controvierte el salario y la procedencia de los conceptos reclamados.

Por último le corresponde determinar al Tribunal el quantum de los conceptos procedentes en Derecho si fuere el caso. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.-

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, que tienen su fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, seguidamente este juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales, y muy especialmente la que se desprende de los documentos privados acompañados con el libelo de la demanda, no desconocidos por la parte contraria. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. En todo caso, los referidos documentos privados serán analizados de seguidas. Así se establece.

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

2.1. Conjuntamente con la demanda, acompañó signado con la letra “B” copia de carta de despido, de fecha 14/07/1999 (folio 17), en la que se lee que a partir de la referida fecha se prescinde de sus servicios como Coordinadora de Personal de la Tienda Super Maxy`s Maracaibo. Y aparece como emanada del ciudadano A.D. en su condición de Gerente de Super Maxy´s.

La referida copia por su condición de tal carece de valor probatorio, independientemente de que no haya sido atacada por la parte contra la cual se opuso, y esto en razón de que no da fe respecto a la autoría del mismo. En todo caso, en razón de que la parte demandada aceptó la relación laboral, la fecha de finalización de la misma y al tiempo que ello ocurrió por despido injustificado, la referida documental en todo caso está referida a hechos no controvertidos. Así se establece.-

2.2. Conjuntamente con la demanda consigna en copias “Convenio Colectivo de Trabajo que rige a las partes (celebrado entre la cadena de tiendas venezolanas (CATIVEN, S.A.) referida en sus tiendas MAXY`S y SUPERMAXY`S y la Federación Nacional de Empleados (FENAPE) a nombre de sus sindicatos filiales: ANDE-Distrito Federal y Estado Miranda; ANDE-Aragua; ANDE-Carabobo; ANDE-Lara; ANDE- Zulia; ANDE Anzoátegui y ANDE-Bolívar), para el período Agosto 1998 – Agosto 2000. El referido contrato consta entre los folios 8 al 45, ambos inclusive.

Es de notar que las partes no controvierten la existencia de un contrato colectivo ni la existencia de las cláusulas controvertidas en cuanto a su aplicación como lo son la 12 y la 16, de manera expresa la parte demandada en la promoción de pruebas afirma que invoca la convención colectiva de trabajo, acompañada al escrito de demanda (folio 72).

Respecto a esta promoción en particular, se aprecia que el Convenio Colectivo en base a cual fundamenta parte de sus pretensiones la demandante, el mismo se considera como derecho mismo, y en tal sentido es aplicable el principio iura novit curia, según el cual el Juez es conocedor del Derecho. De modo que siendo que el derecho no es objeto de pruebas, sino los hechos, y siendo que la existencia del Convenio in comento no ha sido controvertido, siendo aceptado por las partes, se tienen por ciertos, excluyéndose del debate judicial y por ende de las probanzas, restando claro está la correspondiente interpretación que ha de hacer el Sentenciador de las Cláusulas aplicables. Así se establece.-

2.3. En el folio 46 consta copia de la Liquidación efectuada a la demandante por parte de la demandada, en la que se lee que le correspondía la cantidad de Bs.2.924.310,00 , cantidad de la cual se le dedujo la cantidad de Bs.8.396,90, para recibir finalmente la cantidad de Bs.2.915.913,10.

De la referida liquidación ad initio y por sí sola la misma carece de valor probatorio toda vez que se presentó en copia y en tal sentido, no aporta certeza respecto a su autoría; no obstante cualquier duda es relevada toda vez que la parte demandada la reconoce como cierta en su contenido, y en efecto de manera expresa señala que canceló cuanto le correspondía como se evidenciaba de documento privado acompañado a la demanda marcado “D” (vuelto del folio 67), de modo que se tiene como cierto el contenido del documento en referencia, teniendo valor el mismo. Así se establece.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos Halimin Dávila, J.R., Tobeida R.A., y E.C.d.P., todos mayores de edad y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

3.1. En relación a la testimonial de la ciudadana promovida TOBEIDA R.A., esta no fue evacuada por lo que nada aporta al proceso, careciendo de valor probatorio. Así se establece.-

3.2. En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos, E.C.d.P., J.R., y Halimin Dávila, estas si fueron evacuadas.

Declaración de los ciudadanos E.M.C.D.P. (Folio 101), J.D.P.R. (Vuelto del folio 101), y HALIMIN L.D.P. (Vuelto del folio 102), estos testigos corresponden a la siguiente descripción: venezolanos, de cuarenta y dos (42), treinta y cinco (35) y veintisiete (27) años de edad, respectivamente, de estado civil, casada, divorciada y soltero, respectivamente, Técnico Superior en Relaciones Industriales, Oficinista y Estudiante, respectivamente, con la cédula de identidad Nº 4.794.969, 7.808.260, y 13.757.056, respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo, del Estado Zulia, la cual fue evacuada en fecha 22 de enero de 2001, a las 10:30 a.m, once de la mañana (11 a.m.), y once y veintisiete minutos de la mañana (11:27 a.m.), respectivamente.

Los testigos fueron contestes, en declarar que conocen a las partes en conflicto en la presente causa.

En la pregunta Nº 2, esta se formula de la siguiente forma: “Diga como es cierto que en la oportunidad de liquidar a los ciudadanos A.P. y A.D.C., la empresa Super Maxi`s incluyó en su liquidación el pago retroactivo del aumento salarial de enero de 1999 previsto en el contrato colectivo de trabajo de la mencionada empresa, sin embargo no lo incluyó en el recibo de liquidación de la Señora E.F.?, y así con un redacción casi idéntica, para el caso de los tres testigos deponentes. A la interrogante respondieron que ello era cierto y les constaba toda vez que habían visto los recibos de liquidaciones. En el caso de la testigo E.C.e. en la oportunidad de dar la respuesta no dijo el porqué o razón de su dicho, pero en la respuesta a la repregunta Nº 2, se le inquirió respecto al porqué de la afirmación, y señaló que ello –al igual que en el caso de los otros testigos- obedecía a que había visto los recibos.

Nótese que no se indica las circunstancias a través de las cuales observaron o vieron el o los recibos, dónde, cuándo, cómo, y tal falencia aunada al planteamiento de la pregunta, que en su contenido expresa la respuesta deseada por el promovente, es por lo que no le merece fe a este Sentenciador, el conocimiento que dicen tener los testigos respecto al pago de retroactivo. Así se establece.-

En cuanto al cargo y a el horario se les preguntó: “Diga como es cierto y le consta que la Señora E.F. en el desempeño de sus labores como Coordinadora de Personal laboraba en el horario comprendido entre las siete y media a.m. y las siete p.m.?” A lo cual contestaron lo siguiente:

En el caso de la testigo E.C., contestó que era cierto y le constaba porque su horario (léase de la testigo), era “de siete a once y de cuatro a ocho”. La testigo J.R. por su parte, señala que le consta porque ellas (accionante y testigo) se venían y se iban juntas en el mismo transporte. Y la testigo Halimin Dávila, afirma que ello es cierto y que le consta porque ella fue vendedor-cajero (repregunta Nº 3), y tenía un horario “de siete a once y de cuatro a ocho”. De tal manera que los testigos fueron contestes en la afirmación del horario y el porqué de tal conocimiento, vale decir, según el caso, que poseían el mismo trasporte, o bien que el horario de los deponentes les permitía conocer, el horario de la accionante. No obstante, por otra parte, puede que los declarantes tengan certeza, o una idea, o simplemente desconozcan, o se les haya olvidado el horario de la demandada, más en todo caso la respuesta que dieron no demuestra conocimiento por el hecho de que la pregunta planteada, contenía la respuesta, es decir, les indica a los interrogados cual es el horario que desea se afirme como cierto, y es por ello que no merece fe a este Sentenciador el conocimiento señalado del horario de la demandante.

Por otra parte, en cuanto a que la accionante abría y cerraba, al menos una vez a la semana la tienda, y para ello llegaba a las seis a.m. (6:00 a.m.), y para cerrarla tenía que hacerlo a las nueve de la noche (9:00 p.m.), las testigos igualmente fueron contestes en afirmar que ello era cierto, en el caso de E.C., señaló que ello le constaba porque ella había sido Subgerente Administrativo; la testigo J.R., señaló que le constaba por el hecho de que se iban y se venían en el mismo trasporte, y hacía nada más un solo viaje en la mañana y en la noche igual, que cuando la accionante abría la tienda, todos se tenían que ir temprano, porque nada más hacía un solo viaje el transporte; y en el caso de la testigo Halimin Dávila, afirmó que era cierto y que le consta porque ambas tenían el mismo día de entrar a las seis de la mañana; y éste ante la repregunta de cómo le constaba que cerraban a las nueve de la noche (9:00 p.m), siendo que el horario del deponente era hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), respondió que él tenía transporte, al cual esperaba afuera, y siempre le iban a buscar tarde y veía que la señora E.s. a las nueve, a las nueve y media. Hay que agregar que el caso de esta última testigo, que ella afirmó que laboró para la demandada desde el año 1995 hasta el mes de agosto del año 1999, lo cual circunscribe su conocimiento a ese periodo.

En todo caso las declaraciones testimoniales de los testigos, en todo caso serán analizadas en la oportunidad de la elaboración de las conclusiones conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales, de manera general, y de manera particular la Convención Colectiva de Trabajo, y en especial la Cláusula 12, interpretada correctamente. El valor de esta invocación del “mérito probatorio”, fue establecido ut supra, y se da por reproducida. Así se establece.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

Acompañó junto con la demanda en diez (10) folios, en original, control de entrada y salida correspondiente al año 1999, de la cual esgrimen se evidencia que la accionante no laboró sobretiempo ni días festivos, y mucho menos los días domingos. Las referidas fichas de control de entrada y salida, constan en los folios 74 al 83, ambos inclusive.

La parte accionante por su lado, como consta en el folio 88 señala que por cuanto “los instrumentos privados promovidos por la demandada y que corren insertos EN LOS FOLIOS Nos 74 al 83, ambos inclusive, son pruebas en cuya formación no tuvimos el control ni contribuimos a ella, los impugno por todo lo antes expuesto.”

Se entiende que lo que alega la parte demandante en la referida impugnación es que las documentales in comento emanan de la propia demandada y ella no ha participado en su formación.

A juicio de este Sentenciador, no se puede alegar que hay duda respecto a la autoría de las fichas, pues no hay nada que contraríe que son de la expatronal (como es lógico), mas en todo coso no merece fe su contenido, toda vez que lo controvierten las partes, y además de ello, no aparece suscrito ni por empleado ni por empleador, a pesar de que se observa, están diseñadas para que en el reverso de las fichas se estampe las indicadas firmas. En tal sentido, las documentales carecen de valor probatorio. Así se establece.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Promueve la testimonial jurada de los testigos D.R.D.V. (Folio 121), P.R.M. (Folio 123), y J.L.P.M. (Folio 125), venezolanos, de cuarenta (40), veintidós (22) y cincuenta y un (51) años de edad, respectivamente, casada, soltero, casado, obrero, estudiante, oficinista, titulares de la cédula de identidad Nº 7.624.628, 14.138,659, y 4.144,226, respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   3.1. La declaración de la ciudadana D.R.D.V. (Folio 121) la cual fue evacuada en fecha nueve de enero de dos mil uno (09/01/2001), a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.). La referida testigo señaló que conocía a las partes en conflicto en la presente causa; que le consta que la demandante en la empresa demandada desempeñó el cargo de Coordinadora de Personal. En cuanto a las actividades que realizaba la demandada, se le precuenta enumerándosele una lista de actividades, y al responder hace referencia a las labores de la demandante, y afirma que “ ella tenía organizado la cuestión de los informes, estaba pendiente de las instrucciones de los empleados también, en las personas que son ajenas a la tienda no me di cuenta, de las nóminas también es cierto, abrir la tienda una vez a la semana, también participaba en las reuniones de los ejecutivos, también organizaba y entrevistaba a los empleados que iban a entrar a la tienda, también estaba pendiente del horario de los empleados”; afirma que el horario de la demandada era de lunes a viernes de ocho de la mañana a seis de la tarde (8:00 a.m. a 6:00 p.m.).

   En cuanto a las horas extras, se le pregunta si le consta que la demandante nunca laboró horas de sobretiempo, respondió: “Ella no trabajaba sobre tiempo”.

   En las REPREGUNTAS, y concretamente en respuesta a la primera de ellas señaló que su cargo en la empresa es de mantenimiento de oficina, en un horario de siete de la mañana a cuatro de la tarde (7:00 a.m. a 4:00 p.m.), de lunes a viernes. Se le interrogó, si en los días en los que la demandada abría la tienda, esta llegaba a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), y al respecto respondió: que “De siete y media a ocho”. En respuesta a la repregunta 4ta señaló que la demandante no llegó a trabajar los días sábados y domingos; y en respuesta a la 5ta repregunta afirmó que ella si había laborado los días sábados y domingos, pues cuando hay mucho trabajo la mandan a ir, y en respuesta a la repregunta 6ta afirmó que se los pagaban muy bien. En cuanto al por que sabe que la demandada iba a reuniones de los ejecutivos, y si la testigo asistía; respondió: que le consta porque asistía pero que ella –la testigo- no asistía.

   La declaración testimonial referida le merece fe a este Sentenciador, en cuanto a su dicho, habiendo indicado el porqué de su conocimiento, esta posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Mas no le merece fe su conocimiento, en relación al horario de la demandante, toda vez que no señala razones del porqué de él, y esto aunado al hecho de que la pregunta referida al horario, expresamente señala en su contenido el horario al se desea afirme al deponente. Diferente ocurre con el resto de las respuestas pues el conocimiento de ellas se evidencia de la explicación de cada de ellas o deriva del conjunto de las respuestas. Así se establece.-

   3.2. La declaración de la ciudadana P.R.M. (Folio 123), la cual fue evacuada en fecha nueve de enero de dos mil uno (09/01/2001), a las diez y treinta y cinco minutos de la mañana (10:35 a.m.). La testigo en referencia afirma que conoce tanto a demandante como a demandada; que le consta que el último cargo de la demandante en la empresa demandada fue el de Coordinadora de Personal. En cuanto a las funciones de la accionante, se le preguntó en base a un listado de funciones enunciadas, y al respecto señaló: “Sí entre las funciones que ella tenía eran esas, ella era la que seleccionaba el personal, daba las instrucciones, también daba los uniformes, estaba encargada de la apertura a la misma una vez a la semana, hacía entrevistas a personas que no pertenecían a la compañía, también participaba en reuniones de ejecutivos, estaba pendiente del uniforme del personal, de la presencia, y también se encargaba de que se cumplieran los horarios que se establecían en a cada uno, también estaba encargada de la recepción de la nómina los días 15 y último de cada mes”.

   Afirmó que el horario de la demandante era de lunes a viernes de ocho de la mañana a seis de la tarde (8:00 a.m. a 6:00 p.m.); y que no le consta que la accionante haya cobrado horas de sobretiempo.

   En las REPREGUNTAS, afirma que en la demanda desempeña el cargo de Analista de Inventarios y tiene un horario comprendido entre las ocho de la mañana a las seis de la tarde (8:00 a.m. a 6:00 p.m.), con dos horas de almuerzo, de lunes a viernes; que inició la prestación de servicios para con la empresa desde hace tres (3 ) años, pero que al principio y por un tiempo como de dos años, tenía un horario de menos tiempo, que trabajaba en la “parte de cajas, puesto de pago” con un horario de medio tiempo, de lunes a viernes.

   En cuanto a las instrucciones que recibía de la accionante, contestó que “al momento de ingresar a la tienda explicaba cuales eran las funciones o el cargo que iban a desempeñar, y les daba ciertas referencias con las cuales iban a trabajar”, y que después de ingresar a trabajar, la accionante les pasaba las instrucciones al Coordinador de Puesto de Pago, y él a su vez les hacía llegar las instrucciones.

   A este Sentenciador, la testimonial referida de quien afirmó desempeñarse como Analista de Inventarios, le merece fe, habiendo indicado el deponente el porqué de su conocimiento en cuanto a lo dicho, esta posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   3.3. De la testimonial de la ciudadana J.L.P.M. (Folio 125), afirmó conocer a las partes en conflicto; manifestó como correcto lo preguntado como era el que la demandante había laborado con un último cargo de Coordinador de Personal, para la demandada; y en cuanto a las funciones de la accionante afirmó que se encargaba de: “la apertura de la tienda una vez a la semana lo hacía, la entrega de uniformes, participación en las reuniones de ejecutivos ella participaba, atendía a personas externas a la compañía, hacía entrega de uniformes, también seleccionaba al personal, daba instrucciones al personal, elaboraba las tarjetas. Asintió a la pregunta de que el accionante prestaba servicios en un horario de lunes a viernes en jornadas de ocho de la mañana a seis de la tarde. (8:00 a.m. a 6:00 p.m.). De igual forma, afirmó que no podía señalar nada respecto a si la demandada recibía o no horas de sobretiempo.

   En la oportunidad de dar respuesta a las REPREGUNTAS, manifestó que laboraba para la empresa demandada en el cargo de Coordinador de Servicio General, y que trabaja para la demandada desde el ocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis (08/09/1976); de igual manera, describió el uniforme que él utilizaba. Indicó que la demandada antes de ocupar el cargo de Coordinadora de Personal, se desempeñaba en el cargo de Asistente de Personal. En cuanto a las funciones de la demandante, afirma que ella le daba instrucciones al personal y que él se cuenta entre los que recibía instrucciones. Finalmente manifestó en respuesta a la última de las repreguntas que él en los últimos tres (3) años no había laborado en horario extraordinario en el desempeño de sus funciones.

   La declaración testimonial referida de quien se afirma Coordinador de Servicio General, le merece fe a este Sentenciador, en cuanto a su dicho, habiendo indicado el porqué de su conocimiento, esta posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar las consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   No hay controversia entre las partes en cuanto a la prestación de servicios, el inicio de la relación laboral el 13/10/1988 y culminación de la misma el 14/07/1999, el que la demandada recibió pago como liquidación de su prestación de servicios de naturaleza laboral, afirmando la parte demandante, y no fue controvertido, el que había recibido de la demandada la cantidad de Bs.3.827.885,ºº. En lo referente al cargo, la demandante en el libelo no señaló cual es el cargo que ejercía; sin embargo, ello se desprende de la copia de la Carta de despido que acompaña con la demanda; por su parte, la demandada afirma que el cargo de la actora era Coordinadora de Personal, y en ese sentido, los apoderados de ambas partes plantearon sus preguntas, quedando en todo caso probado con el dicho de los testigos.

   Existe controversia en lo referente al Horario de la prestación de servicios, y en relación a este la procedencia o no de horas extras; de igual manera, es controvertido lo pertinente al salario, y la procedencia de pago retroactivo de un aumento de sueldos, en virtud de la Cláusula 16 de la Convención Colectiva, y que afirma la parte demandada se le canceló a otros empleados que fueron despedidos. De igual manera, en lo referente al pago de la liquidación no se discute un retraso en él, pero si en cuanto al número de días de retraso que se han de pagar conforme a la Cláusula 12 eiusdem, consignándose junto con la demanda la cantidad de Bs. 64.494,ºº

   Se tiene que la diferencia en el pago de prestaciones se centra en que la demandante afirma que a la hora de efectuar el cálculo y pago de lo adeudado por los diferentes conceptos laborales correspondientes una vez terminada la relación laboral, empleó un salario errado, por el hecho de que la empresa demandada no tomó en cuenta, o dejó de tomar en cuenta ciertos conceptos laborales que le pertenecían. Ahora bien, no señala a ciencia cierta cuales eran esos conceptos no incluidos. Por otra parte, peticiona horas extras, así como el pago de retroactivo de aumento salarial para el año 1999, sin indicar de manera alguna, si la incidencia de las horas extras o del aumento salarial en el salario se encuentra incluida en el salario por ella esgrimido de Bs.15.636,45. En todo caso, del análisis de la demanda se entiende que ello fue así, y que estos forman parte de los conceptos que refiere la demandante que obvió la empresa demandada (a la hora de realizar los cálculos y pagar los conceptos laborales en la liquidación), se ha de determinar la procedencia o no de los conceptos referidos.

   Nótese que la accionante a la hora de elaborar el libelo de demanda incurre en omisiones tales como el cargo desempeñado, y entre otras el lapso de cómputo de las horas extras, con lo cual ad initio lo primero que cruza por la mente del administrador de justicia, es declarar la no procedencia del concepto que no fue debidamente peticionado. No obstante, es deber del Sentenciador, el analizar los hechos alegados por las partes y ser capaz de hilvanar estos aun cuando ellos no hayan sido adecuadamente expresados, y en tal tarea respetar las normas que rigen la especial materia laboral.

   Para la dilucidación de las horas extras es de capital importancia señalar que en el caso de la demandante, ella ocupaba el cargo de Coordinadora de Personal, tal como lo alega la parte demanda, y se desprende de la copia de la carta de despido acompañado a la demanda, de igual manera de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandante, así como de las deposiciones del los testigos promovidos por la parte demandada ciudadanos D.C.R.d.V. (folio 121), J.L.P.M. (folio 123), y P.R.M. (folio 125), que están contestes en que ese fue el último cargo desempeñado por la demandante, y hacen referencia a las funciones del mismo, tales como apertura y cierre de la demanda un día a la semana.

   De tal manera, que no hay duda de que la demandante poseía el cargo de Coordinadora de Personal, y en tal sentido, oportuno es el transcribir el contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los Artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este Artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   (Negrillas de este Sentenciador.)

   Se desprende del contenido del artículo 198 LOT, que los trabajadores de dirección y lo de confianza no están sometidos a las limitaciones de la jornada, y señala el literal “d)” de la citada norma que no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de la jornada a una (1) hora de descanso como mínimo.

   De tal manera que se ha de tener presente que las alegadas horas extras sólo pudieron darse en tanto y en cuanto la jornada sea superior a la indicada limitación de once (11) horas en la jornada.

   Ahora bien, en este orden de ideas, en lo pertinente a las HORAS EXTRAS peticionadas por la parte accionante, que alcanzan a la cantidad de 1.022, la carga probatoria de las horas extras es de la parte que las esgrime, vale decir, de la accionante, por no ser una circunstancia normal o habitual, sino que está circunscrita dentro de lo que la doctrina jurisprudencial ha llamado especiales circunstancias de hecho, que se excluyen de la carga probatoria de la demandada.

   En relación a esto, la demandante afirman que el horario era de lunes a domingos de 7:30 a.m. a 7:00 p.m., o lo que es lo mismo once horas y media (11 ½ horas) diarias. Por su parte, la empresa demandada, señala que el horario era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00p.m., es decir, diez (10) horas diarias. No hay duda de que es carga probatoria de la parte accionante lo referente a la demostración del horario. Es de notar que ni actora ni demandada hacen referencia a tiempo alguno que se le otorgase a la demandante para el descanso.

   En la solución de lo pertinente a las horas extras, se ha de tener presente que es carga de la empresa demandada lo pertinente al horario, más ello no releva de la prueba de las horas extras a la accionante, y con ello se quiere decir, que el Sentenciador tiene la obligación de revisar con enorme cautela a los efectos de evitar que se puede alegremente probar la comisión de horas extras, con la simple manifestación de un horario, pues ello traduciría a liberar de la carga al que alega, colocar todo el peso probatorio, trasladando la carga probatoria propia, a la contraria.

   En este contexto, el único elemento probatorio de las horas extras esgrimidas es la declaración testimonial de los ciudadanos E.C.d.P., J.R., y Halimin Dávila, los cuales no fueron interrogados ni expresaron nada en relación a si la demandante laboraba los días sábados y domingos. De igual manera, los testigos promovidos por la accionante por su lado, apoyan con su dicho lo afirmado por la parte actora en el sentido de que la jornada de labores era en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 7:00 p.m., y señalan que ello les consta puesto que a pesar de que ellos no poseían el mismo horario en el tiempo que prestaron servicios para la demandada, si tenían un horario que les permitía conocer el de la demandada, como es el caso de los testigos E.C. y Halimin Dávila, cuyo horario era de siete a once (7:00 a.m. a 11:00 a.m.) y de cuatro a ocho (4:00 p.m. a 8:00 p.m.), y en el caso de la testigo J.R., la cual se iba y venía en el mismo trasporte de la demandante, el cual hacía sólo un viaje para llevarlas o traerlas, es decir, que viajaban juntas, supeditándose al horario de la accionante, o lo que es lo mismo, se amoldaba al horario de la accionante teniendo que llegar más temprano o que esperar hasta que la demandante culminara su jornada, para poder tomar el transporte.

   Se reitera no existe prueba alguna de que la demandante laborase los días sábados y domingos, y antes por el contrario, los testigos de la parte demandada, son contestes en negar que la demandante laborase los días sábados y domingos. Y afirma concretamente la testigo D.R.D.V., que ella en las ocasiones en que había tenido que laborar en los fines de semana no había visto a la accionante. En igual sentido, el testigo J.L.P.M., niega el hecho de que la demandante haya laborado horas extras, pero al tiempo afirma que su horario es de lunes a viernes, y que en los últimos tres (3) años no ha trabajado (él) horas extras, con lo cual mal puede en principio saber si la demandante laboró o no los fines de semana.

   Por otra parte, en la propia Convención Colectiva en la cláusula 12 se deja ver que los fines de semana no labora la parte administrativa y es por ello que al señalarse los días no hábiles a los efectos del pago de lo que corresponda por liquidación se excluye el primer día sábado por no laborar la parte administrativa los días sábados; dato este importante dado que la demandada pertenecía a ese grupo de trabajadores, y concretamente detentaba el cargo de Coordinadora de Personal como se determinará ut infra.

   Y en cuanto a la labor de la demandante los días domingos, en específico, lo cual traduce trabajo el día de descanso, no constando ni siendo alegado la existencia de otro día de descanso semanal, era carga de la parte accionante la labor dominical, y de los fines de semana en general, pues esa afirmación de labor sin descanso de lunes a domingos, sin duda constituye una especial circunstancia de de hecho, la cual no fue probada.

   En el contexto señalado, se desprende que no logró la parte demandante demostrar que laboraba los fines de semana incluido el día domingo, mientras que están contestes los testigos D.R.d.V., P.R.M. y J.L.P.M., en que ello no aconteció.

   A parte de ello en lo pertinente a las posibles horas extras generadas de lunes a viernes, y concretamente la jornada de prestación de servicios se tiene que la representación de la parte accionante a la hora de formular la pregunta pertinente, no le peticiona a las partes que informe al Tribunal cuál era la jornada de trabajo de la accionante, sino que les pide que indiquen como cierto el horario contenido en la pregunta, y lo hace de la siguiente manera: ¿Diga como es cierto y le consta que la Señora E.F. en el desempeño de sus funciones como coordinadora de personal laboraba en el horario comprendido entre las siete y media a.m., y las siete p.m.?, y se evidencia entonces que la pregunta implica por una parte que la demandante tenía el cargo de Coordinadora de Personal, sin que ello haya sido afirmado por los testigos para el momento en que se planteó la pregunta (salvo el testigo Halimin Dávila, quien ya había hecho referencia al cargo); por otra parte, se le indica al interrogado el horario supuesto, es decir, se le señala la hora de ingreso y salida, y por si fuese poco, se le sugiere la respuesta deseada por la parte promovente, pues la formulación comienza con la frase “Diga como es cierto”, con lo que evidente es la orientación de la respuesta que se hace a la hora de plantear la interrogante.

   La pregunta en referencia es a todas luces una pregunta sugestiva, pues compromete a los testigos a admitir que la demandante, tenía un cargo determinado y el horario que se indica en la propia pregunta, de modo que la referida pregunta que contiene la respuesta deseada, no puede más que ser rechazada por este sentenciador, no mereciéndole fe las respuestas dadas por los deponentes en relación a la jornada de trabajo. Diferente ocurre con relación al cargo, lo cual ya fue objeto de análisis.

   Por otra parte, en la demanda, no se hace referencia a que la accionante un día a la semana debía abrir o cerrar la tienda; en la contestación de la demanda se indica que entre las funciones que tenía la demandante estaba la de abrir la tienda una vez por semana, y no se indica nada respecto al cierre de la tienda. No obstante, en la oportunidad de la evacuación de las testimoniales de la demandante, se les inquirió a los testigos sobre la hora de apertura y cierre de la tienda por parte de la demandada una vez a la semana; y lo hace de la forma siguiente: “Diga como es cierto y le consta que la señora E.F. abría la tienda y la cerraba al menos una vez a la semana, para abrirla llegaba a las seis a.m. y para cerrarla a las nueve p.m.” Con la referida formulación se evidencia que la pregunta implicaba la respuesta que se deseaba obtener, lo cual le resta fe a la respuesta lograda. De otra parte, se resalta el hecho de que no se expresa qué semanas, que lapso de tiempo abarca, y que incidencia en el cúmulo de horas extras puede tener. De otra parte, los testigos al afirmar el conocimiento de la apertura y cierre de la tienda in comento, expresan en el caso de la testigo E.C., que le consta pues ella fue Subgerente Administrativo, sin embargo no dice de que tienda, de que tiempo. Por su parte, la testigo J.R., alega que tenían el mismo trasporte, más no señala el nombre del o de la conductora, el vehículo u otro elemento de convicción. Por su parte, el testigo Halimin Dávila, afirmó que le constaba por el hecho de que coincidían en le día de entrar a las seis de la mañana, pero no dijo que día de la semana era o si ello variaba. De modo que se trata de afirmaciones genéricas, y de una pregunta que en sí implica la respuesta, de una pregunta sugerente, y de todo ello no se logra la convicción de este Sentenciador en cuanto a la hora de apertura y cierre de la tienda una vez por semana. En relación con lo anterior, a la testigo D.R.d.V., promovida por la demandada, en la repregunta Nº 2, se le interroga respecto a si los días en que correspondía abrir la tienda a la demandante, ésta llegaba a las 8:000 a.m.; y la testigo respondió que de 7:30 a 8:00; y en ninguna forma señaló nada respecto a que cerraba la tienda una vez a la semana, tampoco señalaron nada los testigos P.R.M. y J.L.P.M., haciendo sólo alusión a que entre las funciones estaba la de abrir la tienda una vez a la semana, sin indicar la hora de ello.

   En suma, en atención a todo lo anterior, mal puede este administrador de justicia suplir defensas a las partes, y en tal sentido, dado el planteamiento de las preguntas en relación a la jornada de trabajo de la parte demandada, en la cual se le indicaba la respuesta deseada, y por otro lado, en atención a que la demandada no señala cuales de las horas reclamadas corresponden a los días sábados y domingos; y no existiendo tampoco prueba de horas extras laboradas de lunes a viernes, es por lo que indefectiblemente se ha de declarar improcedente la petición de horas extras. Así se decide.-

   En lo que atañe al reclamo de pago de RETROACTIVO DE AUMENTO SALARIAL DE ENERO DE 1999, la parte demanda señala que ello fue pagado a otros empleados despedidos pero no así a la demandante. La demandada por su lado, se limita a negar tal pago.

   En este punto, menester es transcribir la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que culminó la relación laboral, y en efecto en ella se observa:

   CLÁUSULA Nº 16

   AUMENTO DE SALARIO

   La empresa conviene en aumentar el ingreso mensual a sus trabajadores así:

   a) Doce mil Bolívares (Bs. 12.000,00) por concepto de Bonificación Especial lineal en efectivo mensual y permanente a todos los trabajadores a partir del 15 de Octubre de 1.998 y un (1) Cupón Tienda Único a la firma de la presente Convención Colectiva de Bs.15.000,00, por concepto de retroactivo por el vencimiento de la misma. Los trabajadores que actualmente gozan del beneficio del cupón tienda independientemente del valor de dicho cupón tienda continuaran disfrutándolo mientras permanezcan en la empresa. En el entendido que la bonificación Especial y el cupón tienda, están excluidos de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones, o indemnizaciones que surjan con motivo de la relación de trabajo, pues la misma está integrada en el 20% de exclusión salarial a que se refiere el artículo 133 parágrafo primero de la Reforma a la Ley Orgánica del Trabajo.

   b) En el mes de Enero de 1.999, se dará un amento de salario a todos los trabajadores, mediante la siguiente evaluación:

   1. BUENA: Se hace acreedor al 20%

   2. MUY BUENA: Se hace acreedor al 25%

   3. Excelente: Se hace acreedor al 30%

   Para el mes de Enero del año 2000, se dará un aumento por evaluación de acuerdo a la escala antes señalada.

   Cada aumento se aplicará a sus (sic) respectivo caso, a los trabajadores que hubieren finalizado el período de prueba de treinta (30) días de la jornada regular. Referente a los trabajadores de tiempo parcial, que tuvieran más de treinta (30) días en la nómina, se les aplicará el correspondiente aumento antes indicado, proporcionalmente sobre el sueldo básico mensual asignado.

   Ambas partes convienen, igualmente que los aumentos de salarios o sueldos contemplados en la presente cláusula, formaran parte de cualquier aumento de salario compulsivo, ordenado por (sic) Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Ley Habilitante o por cualquier vía, en cada año contractual en que ambos aumentos, si los hubiere, coincidieran.

   En cuanto al referido aumento la parte accionante afirma que fue recibido por otros empleados que fueron igualmente despedidos pero que en el caso de su liquidación no se incluyó el aumento, sin embargo, el único elemento probatorio promovido en ese particular, fue la deposición testimonial, de los ciudadanos E.M.C.d.P. (Folio 101), J.d.P.R. (Vuelto del folio 101), y Halimin L.D.P. (Vuelto del folio 102), quienes señalaron que les consta por haber visto los recibos de pago, que a la accionante no se le dio el retroactivo salarial del año 1999, previsto contractualmente, pero si en el caso de los ciudadanos A.P. y A.D.C..

   La pregunta formulada fue:

   Diga como es cierto que en la oportunidad de liquidar a los ciudadanos A.P. y A.d.C., la empresa Super Maxi`s incluyó en su liquidación el pago retroactivo del aumento salarial de enero de 1999 previsto en el contrato colectivote trabajo de la mencionada empresa, sin embargo no lo incluyó en el recibo de liquidación de la Señora E.F.?

   Como se analizó en la oportunidad del análisis de las testimoniales promovidas por la parte demandante, las declaraciones no revisten en este punto prueba alguna, toda vez que la formulación de la pregunta implica la respuesta misma que se persigue obtener del declarante, y además de ello la justificación o explicación del porqué de su conocimiento se limitó en el caso de los tres testigos a un simple decir de que vieron los recibos. Esto no le inspira credibilidad a este jurisdiscente, por el hecho de que no se dan las circunstancias de tal situación, puesto que no indica ¿cuándo lo vieron, dónde, por qué lo vieron, si acaso estaban reunidos los testigos cuado lo vieron?, nada de esto, sino una limitada afirmación sin detalle alguno, sin otro elemento de prueba que la respalde, y en suma, carente de valor probatorio.

   Por su parte, la empresa demandada, no trajo elemento de prueba, ni alegó en forma alguna que no debiese aplicarse el aumento previsto en la Convención Colectiva de Trabajo. De tal manera que al ser carga de la empresa demandada todo lo correspondiente al salario, incluyendo la no procedencia de lo previsto contractualmente, y no habiendo prueba de ello, es por lo que impretermitiblemente se ha tener como cierto la procedencia de tal pago del aumento salarial del año 1999, por así estar previsto contractualmente.

   Por otra parte, es de destacar, que en la transcrita cláusula de aumento salarial, este por una parte, está sujeto a una evaluación no efectuada, y por la otra, en la parte final, de la misma se expresa que se conviene en que en los años en que coincidiese el aumento contractualmente previsto, con algún aumento ordenado por el sector público, los primeros, vale decir, los contractuales formarán parte de los segundos, “en cada año contractual en que ambos aumentos, si los hubiere, coincidieran.”

   En esto último, o sea la coincidencia de aumentos contractuales y por orden oficial, se tiene que para el año 1998, el salario mínimo para el sector privado urbano era de cien mil bolívares (Bs.100.000,ºº), y que en el año 1999, fue elevado a un 20%, ubicándose en ciento veinte mil bolívares (Bs.120.000,ºº), o lo que es lo mismo cuatro mil bolívares (Bs.4.000,ºº) diarios. Ahora bien, obsérvese que se trató de aumentos de salario mínimo, y dado que la accionante poseía un salario superior al mínimo, no hay alegato ni prueba de que la expatronal haya hecho aumento salarial para el caso del cargo de la demandante que superaba el mínimo. Lo que se quiere significar es que no hay nada que indique que el aumento del salario mínimo tuvo eco en el salario que tenía la demandante en el año 1999 en que culminó la relación laboral.

   Por otro lado, teniendo derecho según contrato a aumento salario, estando estipulado contractualmente el aumento salarial para el año 1999, como se evidencia del literal “b)” de la antes transcrita Cláusula 16 de la Convención Colectiva, y estando supeditado o condicionado éste a una evaluación, y en tal sentido, dependiendo de los resultados de la misma, el mínimo a aumentar era de 20%, para los que tuviesen un resultado “bueno” en la evaluación, un amento del 25% si el resultado fuese “muy bueno”, y de un 30% si resultase “excelente”. No consta sin embargo, el que se hayan hecho las respectivas evaluaciones de personal, mas ello no es imputable al extrabajador demandante, sino a la propia empresa demandada, y al no haberlo hecho no se puede perjudicar al trabajador por las omisiones del empleador, en el cumplimiento de una acordada cláusula.

   Ahora bien, teniendo presente que los posibles aumentos iban desde un 20%, pasando en segundo término por un 25% hasta llegar a un máximo de 30%, una de las tres opciones le hubiese correspondido dependiendo de los resultados de la evaluación, es decir, bueno, muy bueno y excelente, respectivamente. De otra parte, no indica nada la norma en relación a que hacer cuando los resultados de la evaluación no son satisfactorios y no llega a salir, siquiera merecedor del adjetivo de “bueno”. No se sabe si no tenían derecho alguno a aumento, salvo lo que fuese aplicable por vía de amento de salario mínimo, o si independientemente del resultado, siempre los trabajadores tendrían asegurado un 20% mínimo de aumento.

   De otra parte, es de notar que el accionante omitió indicar cual de los posibles aumentos le correspondía, es decir, si el de 20”, el de 25% o el del 30%. En tal contexto, es de tener presente que conforme a lo pautado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado por las partes, no estándole dado al administrador de justicia el suplir defensas. Es en atención a ello que este Sentenciador ante la ausencia de alegación de la parte actora respecto al porcentaje de aumento mal puede suplir alegatos y recompensarlo otorgándole un porcentaje mayor al 20%, que es el mínimo de las tres opciones.

   Ahora bien, establecido que el aumento ha de ser de un veinte por ciento (20%), es hora de indicar a qué salario base se le ha de aplicar ello. En relación al salario a aplicar, se tiene por una parte, que no se puede tomar el salario esgrimido por la demandante, toda vez que él responde a la supuesta inclusión de conceptos laborales que se dice no fueron tomados en cuenta por la patronal a la hora de realizar la liquidación, sin especificar cuales son, y estando incluidas las horas extras, como parece se afirmara en el folio 136, pertinente al escrito de informes de la demandante, estas en todo caso, fueron declaradas improcedentes. De modo que luce como bueno el salario empleado en la planilla de liquidación toda vez que la inconformidad de la parte accionante respecto a él, se deriva de la no inclusión de conceptos ambiguamente planteados que hacen imposible tener como cierto el salario esgrimido por la demandante para negarle valor al salario en base al cual se hicieron los cálculos.

   La empresa demandada por su parte, en la oportunidad de la contestación de la demanda, señala que el salario en base al cual se ha de realizar el pago de días hábiles por retraso en la cancelación de las prestaciones, es de Bs.7.166,ºº, pero iluso sería el tomar en cuenta el indicado salario, toda vez que, al revisar la planilla de liquidación que consta en el folio 46, que es traída al proceso por la demandante, y aceptada por la parte contraria, es decir, la demandada, se observa que en ella el salario empleado para el pago de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado, es de Bs.8.263,33; y dado que el salario para el cálculo de los referidos conceptos es el salario normal, conforme a lo pautado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que es ese el salario normal que poseía la accionante a la fecha del despido, y toda vez que el referido salario es superior al alegado por la parte demandada en la contestación, en aplicación del Principio In Dubio Pro Operario, se ha de utilizar el salario mayor de Bs.8.263,33 que arroja la planilla mentada, del cual nunca se esgrimió que incluyese aumento salarial alguno.

   De tal manera, que siendo el salario normal diario la cantidad de Bs.8.263,33, el veinte por ciento (20%) de aumento de tal salario es la cantidad de Bs.1.652,666 (Bs.8.263,33 x 20 / 100), y al sumar ambas cantidades se obtiene el salario de Bs.9.915,996, como salario normal a los efectos de los cálculos. Así se establece.-

   En este punto se plantea el hecho lógico de que si correspondía a la parte demandante un aumento salarial acordado contractualmente en la Convención Colectiva pertinente (agosto 1998- agosto 2000), y que da como resultado el salario normal diario de Bs. 9.915,996, es de notar que la parte peticiona el pago retroactivo de tal aumento salarial, sin embargo, no señala si en el reclamo de las diferencias salariales por conceptos no incluidos en salario de la planilla de liquidación, ella adicionó las horas extras y así mismo lo pertinente al aumento salarial. Las horas extras resultaron improcedentes, pero no así lo concerniente al aumento.

   En esta encrucijada, respecto a la incertidumbre de si el reclamo de la diferencia salarial para el cálculo de los conceptos laborales pagados, también abarcaba lo pertinente al aumento salarial, o dicho de otra manera, ante la indefinición de si en el salario esgrimido por la parte actora, éste ya previese o no el porcentaje de aumento salarial; este Sentenciador, del planteamiento disgregado de la demanda en este punto, llega a la conclusión de que si incluye en las razones de la diferencia salarial de cálculo, el aumento salarial. A la conclusión señalada se llega por el hecho de que en la demanda se lee:

   … la Sra. E.F. recibe parte de la liquidación de sus prestaciones, la cual examinada matemática y legalmente, pudimos observar que para el calculo de la misma, la empresa no tomó en cuenta la incorporación al salario de conceptos reconocidos y especificados en la Ley Orgánica del Trabajo como tal, lo cual evidencia diferencias numéricas en los cálculos antes descritos y motivo por el cual reclamaremos más adelante. (Negrillas de este Sentenciador.)

   Nótese que hace referencias a conceptos reconocidos y especificados en Ley Orgánica del Trabajo, sin mención o alusión alguna a la Convención Colectiva, lo cual sin duda pudo haber sido un lapsus a la hora de redactar el referido párrafo.

   Por otra parte, en la petición del retroactivo del aumento lo hace de la siguiente manera: “Así mismo reclamamos el pago retroactivo del aumento salarial de enero de 1999, previsto en la cláusula No.16 del mencionado contrato colectivo y que si recibieron otros empleados despedidos por la empresa, no así nuestra representada E.F..” Del párrafo trascrito, obsérvese que se habla de un mencionado contrato colectivo, cuando en realidad hasta ese momento no se había hecho mención más que a la Ley Orgánica del Trabajo.

   En la panorámica planteada, ante la ambigüedad en lo plasmado en la demanda, en el punto in comento, este Sentenciador, considera que la parte demandante sí incluyó en su alegato de diferencia salarial, el aumento previsto contractualmente, y ello se desprende del análisis sistemático de la demanda en la que posterior a la afirmación de que el salario normal es de Bs.15.636,45 y que en el salario de la liquidación no se tomaron en cuenta ciertos conceptos laborales, acto seguido hace la reclamación de las horas extras y del retroactivo del amento salarial, para finalmente plasmar los conceptos y los montos reclamados.

   Por otra parte, relacionado con la situación planteada está el hecho innegable de que sería contrario a la justicia el saber que existe una diferencia salarial a favor de la demandante, y peticionada por ella, y que al tiempo, se solicita una diferencia en los montos de los conceptos laborales pagados como prestaciones sociales, y que evidente su procedencia ello no sea declarado, por la excusa de una errada técnica a la hora de elaborar el libelo de demanda. Esto ligado al hecho de que la parte demandada, en todo caso, tuvo la posibilidad de defenderse en relación al salario, al aumento esgrimido, y conceptos reclamados, por cuanto ello fue planteado en la demanda y negado en la contestación sin explicar en el caso de la negativa del aumento, el porqué de ello a pesar de que contractualmente se encontraba previsto.

   Como corolario de lo antedicho, se ha de tener presente la especialidad de la materia laboral en la que se protege al débil jurídico, que el trabajo es un hecho social que protege el Estado, así durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, como de la actual Ley Orgánica de Procedimientos del Trabajo, y así en la vigencia de la Constitución Nacional de 1.961, vigente para el momento de introducción de la demanda, como de la vigente Carta Magna vigente para el momento del nombramiento del Defensor Ad litem, de la citación de éste, de la contestación, y en fin de la mayor parte de la presente causa, Constitución en la que no sólo se evidencia un apego a la justicia por encima de las formas, como se desprende de los artículos 26 y 257, entre otros, sino que además, en el artículo 2 se establece que nuestro país se constituye en un Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia; todo lo cual evidencia que el Administrador de Justicia no puede ir en contra de la realidad que emana del caso analizado, so pretexto de ambigüedades.

   De tal manera, que en razón de los anteriores razonamientos, impretermitible es el declarar procedente una diferencia en los conceptos cancelados por la empresa demandada a la accionante, y que se reclaman en la presente causa, a razón de un 20% de aumento salarial, y siendo que el salario utilizado fue de Bs.8.263,33 diarios en lugar de Bs.9.915,996, la diferencia salarial es de Bs.1.652,666, como se indicase ut supra.

   En atención a lo precedente, dado que la relación laboral culminó en fecha 14 de julio de 1999, le corresponden al accionante seis (6) meses y catorce (14) días, de retroactivo salarial. En el caso de los seis (6) meses completos laborados, ellos se han de multiplicar por la cantidad de Bs.49.579,98 cada uno, que es la diferencia de salario mensual no tomada en cuenta (Bs.1.652,666 x 30 días), lo que arroja como resultado la cantidad de Bs.297.479,88. En lo que toca a los catorce (14) días, ellos se han de multiplicar por la cantidad de Bs.1.652,666, obteniéndose la cantidad de Bs.23.137,324. Al sumar los dos subtotales se tiene la cantidad total de Bs.320.617,2, cantidad que adeuda la empresa demandada a la accionante, por el concepto reclamado de retroactivo de salario durante el año 1999. Así se decide.-.

   Por otra parte, en lo que respecta a los CONCEPTOS LABORALES, en estos no se canceló la diferencia del aumento salarial a que tenía derecho contractualmente y que se indicó hace que el salario normal de Bs.8.263,33 se elevase a Bs.9.915,996, gracias al aumento salarial del 20%, que es de Bs.1.652,996.

   En primer lugar de los referidos conceptos, en lo que atañe a las UTILIDADES, en la Convención Colectiva se prevee:

   CLÁUSULA N° 31

   UTILIDADES

   La Empresa conviene en pagar a sus trabajadores por concepto de utilidades anuales el equivalente a ochenta y siete (87) días de salario durante toda la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo.

   Es entendido que este pago incluye las utilidades legales previstas en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los trabajadores que solamente prestasen servicios durante una parte del año económico recibirán su participación en las utilidades proporcional a los meses completos trabajados.

   De tal manera, que si por un año le correspondía la cantidad de ochenta y siete (87) días de salario, tomando en cuenta que es conocido por máximas de experiencia que las utilidades se computan por ejercicio fiscal y que éste por norma coincide con el año calendario, siendo lo contrario una excepción a la regla, la cual no consta en actas, es por o que se entiende que el ejercicio fiscal coincide con el año calendario.

   Así dado que es una fracción de año, y concretamente seis (6) meses y catorce (14) días lo que duró la relación en el año 1999 cuando culminó la prestación de servicios, y siendo que las utilidades se pagan por meses completos, conforme al Parágrafo Primero del artículo 146 LOT, fácil es determinar que le corresponden por la fracción de año indicada, la cantidad de cuarenta y tres y medio días (43,5), es decir, la mitad de una anualidad de utilidades (87 / 2 = 43,5).

   Al multiplicar los 43,5 días de utilidades por el salario normal diario de Bs.9.915,996, ello arroja el resultado de Bs.431.345,83, del cual según planilla de liquidación que en copias consta en actas ya se le canceló la cantidad de Bs.339.377,30, por lo que existe a favor de la accionante una diferencia de Bs.91.968,526, que le adeuda la empresa demandada por el referido concepto de las utilidades del año 1999. Así se decide.-

   En lo que a las VACACIONES se refiere, en las cláusulas 50 y 51 de la Convención Colectiva se plasma lo pertinente a esta y el pago fraccionado de la misma. En efecto en ellas se lee:

   CLÁUSULA N° 50

   VACACIONES ANUALES

   La empresa conviene en conceder para toda la vigencia de la Convención Colectiva, la vacaciones anuales legales a sus trabajadores, acordando una bonificación adicional en días de salario conforme la antiguada que éste tenga en la empresa y el lapso de los días calendarios que el trabajador decida disfrutar de descanso, conforme a la siguiente escala:

   Para trabajadores con cuatro años o menos de antigüedad en la empresa:

   Días Calendarios Bonificación

   de Descanso Adicional

   18 33

   23 28

   30 21

   Para los trabajadores con antigüedad en la Empresa de cinco (5) años a nueve (9) años.

   Días Calendarios Bonificación

   de Descanso Adicional

   18 35

   23 30

   30 23

   Para trabajadores con diez a más años de antigüedad en la empresa:

   Días Calendarios Bonificación

   de Descanso Adicional

   18 36

   23 31

   30 24

1. Es facultativo del trabajador reintegrarse en su trabajo después de haber disfrutado del descanso correspondiente a la alternativa por él elegida, o sea, de 18, 23 o 30 días, casos en los cuales cobrará además los días efectivamente trabajados.

2. Los días feriados que caigan en el lapso de vacaciones serán contados como días calendarios de vacaciones. Se aclara que no serán Imputados al periodo de vacaciones el día de cumpleaños en edad del trabajador y el día de cumplir servicios en la Empresa, en caso de coincidir uno de ambos, con el periodo de vacaciones.

3. El beneficio de esta cláusula incluye como hasta ahora, los (sic) establecido en el artículo 219 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente la empresa se compromete a cancelar el monto de las vacaciones, con el salario que devenga el trabajador para el momento del disfrute. Cuando pro solicitud de la Empresa tenga que posponerla y en dicho lapso haya recibido un aumento de salario.

   CLÁUSULA N° 51

   VACACIONES FRACCIONADAS

   En caso de retiro voluntario o despido del trabajador, las Vacaciones de pagarán de forma fraccionada y de manera proporcional a lo establecido en la cláusula N° 50.

   En atención a las cláusulas trascritas, dado que la relación laboral se inició en fecha 13 de octubre de 1988, y finalizó en fecha 14 de julio de 1999, ello traduce una relación superior a diez años, y concretamente de diez años, nueve meses y un día. Lo cual indica que le corresponderían bien 18 días de descanso con 36 días de salario remunerado, que suman 54 días de salario, o la opción de 23 días de descanso por 31 días de bonificación adicional, o de 30 días de descanso remunerado por 24 de bonificación adicional, opciones todas estas que indistintamente suman 54 días cada una.

   De modo que si por el periodo transcurrido entre el 13 de octubre de 1998 al 13 de octubre de 1999, le correspondían 54 días, por el periodo que transcurrió entre el 13/10/1998 y el 14/07/1999, se laboraron nueve (9) meses completos, y en tal sentido, le corresponden la cantidad de 40,5 días (54 / 12 meses = 4,5 y este monto por los 9 meses de labores) por concepto de vacaciones fraccionadas, incluido el descaso y el bono.

   No obstante, en virtud de que en la liquidación la empresa demandada canceló 30 días de vacaciones fraccionadas, y 24 días de bono vacacional fraccionado, y la demandante reclama el pago de 30 días de descanso y 23 días de bono, es evidente por una parte que de las tres opciones posibles para los casos con antigüedad superior a diez (10) años, las partes están contestes en que se tome la opción que ofrece mayor número de días de descanso, es decir, 30, a lo que le corresponde 24, días de bonificación adicional. Y al mismo tiempo, se nota que la demandada a la hora de pagar el concepto en referencia lo califica de fraccionado, sin embargo lo cancela de manera completa, es decir, no lo fracciona. Ante tal situación, interpreta este Sentenciador que se trata de una liberalidad del patrono al pagar por nueve meses lo que correspondía a un año completo de actividades.

   Al multiplicar los 54 días (30 + 24) previstos en al Cláusula 50 por el salario normal diario de Bs.9.915,996, arroja el monto de Bs.535.463,78. Ahora bien, la patronal canceló las cantidades de Bs.247.899,90 y 198.319 por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado respectivamente, cantidades estas que constan en copia de la planilla de liquidación y que sumadas arrojan la cantidad de Bs.446.218,9. De tal manera, que al restar a la cantidad de Bs.535.463,784, el monto pagado de Bs.446.218,9, evidente es que por el referido concepto la expatronal demandada adeuda como diferencia la cantidad de Bs.89.244,884 a la demandante. Así se decide.-

   En lo que respecta a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, y la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, dado que la relación laboral culminó por despido injustificado, estos conceptos operan en aplicación del artículo 125 de la LOT.

   En efecto, conforme al numeral 2 del mencionado artículo, corresponden por indemnización por despido injustificado, 30 días por cada año o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, equivalente a cinco años de antigüedad (30 x 5 = 150). Y dado que la relación pasó de los diez años, se le aplica entonces el límite máximo de 150 días.

   A la par conforme al Literal “e” de la norma in comento por indemnización sustitutiva del preaviso le corresponden 90 días de salario que es el máximo estipulado, para los casos en que la relación excede de diez (10) años.

   Ahora bien, estas indemnizaciones se han de pagar en base al salario integral que se obtiene sumándole al salario normal de Bs.9.915,996 la cantidad pertinente a las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional.

   Nótese que de acuerdo a la parte in fine del mencionado artículo, el salario de base para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales. Así dado que para la fecha del despido, 14/07/1999, el salario mínimo era de Bs.120.000,ºº mensuales, conforme a Resolución Nº 0180 G.O Nº 36.890 de fecha 29/04/1999, al multiplicar el referido salario por diez (10) se obtiene el monto de Bs.1.200.000,ºº, o lo que es lo mismo de Bs.40.000,ºº diarios. De tal manera, que el salario normal empleado de Bs.9.915,996 resultante de aplicar el 20% de aumento, no excede del tope legalmente establecido de diez (10) salarios mínimos, y tampoco al sumarle las alícuotas, pues se obtiene el salario integral de Bs.12.973,428.

   El referido salario integral, como antes se indicó, se logra sumando el salario normal de Bs.9.915,996 a las alícuotas de las utilidades y bono vacacional, que respectivamente son de Bs.2.396,3657 y Bs.661,0664. En cuanto a la alícuota de las utilidades, ésta se refiere a la incidencia de las utilidades en un día, es decir, que si en un año le corresponden 87 días que multiplicados por el salario normal de Bs.9.915,996, da el monto de 862.691,65; tal monto al dividirlo entre los doce (12) meses del año y el resultado entre treinta (30) días mensuales, arroja como resultado la cantidad de Bs.2.396,3657. En lo que a la alícuota del bono vacacional atañe, este está referido a la incidencia diaria de lo que corresponde al trabajador; así siendo que para un año le correspondían veinticuatro (24) días de Bonificación Adicional, que significan Bs.237.983,9 (24 x Bs.9.915,98); esa cantidad dividida entre los doce (12) meses año, y el resultado entre treinta (30) días mes, ello da la alícuota de Bs.661,0664.

   De tal manera, que siendo el salario integral la cantidad de Bs.12.973,428 al multiplicarlos por los 150 días de indemnización por despido injustificado, ello da el monto de Bs.1.946.014,ºº, de los cuales se ha de restar la cantidad de Bs.1.287.813, ya cancelado por la empresa demandada según se evidencia de copia de liquidación. En tal sentido, adeuda la demandada a la accionante, la cantidad de Bs.658.201,22. Así se decide.-

   De igual manera, en lo pertinente a la indemnización sustitutiva del preaviso, se indicó ut supra que correspondían en función de su antigüedad y conforme al Literal “e” del artículo 125 LOT, la cantidad de noventa (90) días, los cuales al ser multiplicados al salario integral de Bs.12.973,428, da la cantidad de Bs.1.167.609,ºº. De la referida cantidad se ha de restar Bs.603.000,ºº ya cancelados al accionante conforme a copia de planilla de liquidación, y en tal sentido, al restarlo de la indicada cantidad de Bs.1.167.609,ºº, ello da el monto de Bs.564.608,529, que es la cantidad que en definitiva por tal concepto adeuda al accionante. Así se decide.-

   Por otra parte, en lo que a la ANTIGÜEDAD se refiere, el accionante peticiona 127 días de antigüedad a Bs.20.718,30, que es su esgrimido salario integral, el cual como antes se indicó no es el adecuado, sino la cantidad de Bs.12.973,428.

   Al respecto se ha de tener presente que lo reclamado en la causa que se a.s.d.d. prestaciones sociales, además de horas extras, pago retroactivo de aumento salarial y pago por retraso en el pago de las prestaciones sociales; y esto se subraya en el sentido de que entre los conceptos reclamados no se encuentra el pago de antigüedad del viejo régimen, ni pago de Bono por transferencia, conceptos estos previstos en el artículo 666 LOT. Tampoco, se alega ni prueba que el régimen de antigüedad sea distinto al previsto en el artículo 108 del mencionado texto sustantivo laboral, de modo que no hay porque pensar que ello no sea así, o lo que es lo mismo el régimen de antigüedad es de cinco (5) días por mes de labores al salario integral existente para el momento en que se causó el concepto.

   En tal sentido, establecido lo anterior, y dado que no consta la cantidad pagada por antigüedad, sino que no hay controversia de que a la accionante se le canceló el monto de Bs.3.827.885,ºº, cantidad esta superior a la que reposa en la copia de la planilla de liquidación, que es de Bs.2.924.310,ºº, que restadas las deducciones hace el total de Bs.2.915.913,10. No se indica de ninguna manera cual fue la cantidad recibida por concepto de antigüedad.

   Ante tal panorámica, dado que el régimen de antigüedad aplicable es el del artículo 108 de la actual LOT, y la reclamación en cuanto a la antigüedad es por diferencias en el salario utilizado como base, sin determinarse en actas ninguna diferencia, salvo el aumento previsto contractualmente para el año 1999, y que se estableció en la proporción de 20%; es por lo que se ha de multiplicar sólo lo pertinente a la antigüedad del año 1999, en base a la diferencia en el salario integral de un 20%.

   Y en tal tarea se ha de restar al salario integral establecido con el 20% de aumento que es de Bs.12.973,428, el salario integral sin el aumento de Bs. 10.811,19, y el resultado es lo que se ha de multiplicar por la antigüedad del año 1999.

   Así siendo el salario normal diario sin aumento la cantidad de Bs.8.263, 33, la alícuota de las utilidades ha de ser la cantidad de Bs.1.996,9714 y la del bono vacacional el monto de Bs.550,888 todo lo que da como salario integral sin aumento la cantidad de Bs.10.811,19.

   El referido salario integral sin aumento, como se indicó ut infra, se logra sumando el salario normal de Bs.8.263,33 a las alícuotas de las utilidades y bono vacacional, que respectivamente son de Bs.1.996,9714 y Bs.550,888. En cuanto a la alícuota de las utilidades, si en un año le corresponden 87 días que multiplicados por el salario normal de Bs.8.263,33, da el monto de 718.909,71; tal monto al dividirlo entre los doce (12) meses del año y el resultado entre treinta (30) días mensuales, arroja como resultado la cantidad de Bs.1.996,9714. En lo que a la alícuota del bono vacacional atañe, siendo que para un año le correspondían veinticuatro (24) días de Bonificación Adicional, que significan Bs.198.319,92 (24 x Bs. 8.263,33); esa cantidad dividida entre los doce (12) meses año, y el resultado entre treinta (30) días mes, ello da la alícuota de Bs.550,888.

   Recapitulando al restarle al salario integral de Bs.12.973,428, el salario integral sin aumento del 20% que es de Bs.10.811,19, se logra el monto de Bs.2.162,238 que es la cantidad que como diferencia en el salario integral se va a utilizar a los efectos del cálculo de la cancelación de la antigüedad del año 1999.

   Así dado que la antigüedad del nuevo régimen entró en vigencia en fecha 19 de junio de 1997, según G. O. Nº 5.152 Extr, con la vigente Reforma de la LOT, se tiene del 19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998 se generaron 60 días de antigüedad, y que del 19 de junio de 1998 al 19 de diciembre de 1998 se generaron 6 meses de antigüedad o lo que es lo mismo 30 días de tal concepto. En el mismo sentido, correspondía del periodo que va del 19 de diciembre de 1998 al 19 de junio de 1999, la cantidad de seis (6) meses de antigüedad que traducen en 30 días de la misma (6 meses x 5 días). Estos últimos 30 días al corresponder al año 1999, se han de multiplicar por la diferencia del salario integral establecida antes en el monto de Bs.2.162,238, lo cual da como resultado la cantidad de Bs.64.867,14, que adeuda la demandada a la accionante por concepto de antigüedad. Así se establece.-

   Además como antigüedad adicional le adeuda dos (2) días, por haberse cumplido el segundo año de vigencia del nuevo sistema de cálculo de la antigüedad, los cuales multiplicados por la diferencia en el salario integral de Bs.2.162,238, da el monto de Bs.4.324,476. Así se establece.-

   Sumadas los subtotales de la antigüedad del año 1999, se obtiene la cantidad de Bs.69.191,62 (Bs.64.867,14 + Bs. 4.324,476), que adeuda la demandada por concepto de diferencia de antigüedad. Así se decide.-

   En lo referente al reclamo por PAGO EXTEMPORÁNEO en virtud de la Cláusula 12 de la Convención Colectiva que rigió las relaciones de las partes en conflicto para el momento de culminación de la relación laboral, la parte demandante afirma por un lado que fue despedida en fecha 14 de julio de 1999, y que no fue sino hasta el día 17/06/1999 (folio 1) que le pagaron; de igual manera, en la misma demanda señala que se le adeudan sesenta (60) días de salario por concepto de pago extemporáneo de las prestaciones, pues siendo despedido en la indicada fecha 14/07/1999, no fue sino hasta el 14/09/1999, que recibió el pago correspondiente.

   La parte demandada no contradice la aplicación de la mencionada Cláusula 12 de la Convención, sino que señala que sólo adeuda la cantidad de nueve (09) días “los cuales sucedieron desde el día F.E. 14 de Julio de 1999 (Días no hábiles: 2) 09 días x 7.166,00 = 64.494,00, Salarios Caídos calculados desde el 27/07 al 04/08/99 (Entrega del cheque), este beneficio corresponde conforme lo previsto en la cláusula 12 de la convención colectiva.” (Vuelto del folio 68), y al efecto consigna la cantidad de Bs.64.494,00.

   En este punto pertinente es transcribir el contenido de la Cláusula 12 del Convenio Colectivo de Trabajo (Agosto 1998- Agosto 2000).

   CLÁUSULA Nº 12

   PAGO DE PRESTACIONES

   La empresa conviene en pagar al trabajador despedido o que se retire, las prestaciones e indemnizaciones correspondientes, en el plazo no mayor de diez (10) días hábiles a razón del salario que incluye: Sueldo base y promedio de sobretiempo periódico. Las utilidades se pagaran en su oportunidad legal. Se entiende que el primer sábado no se incluirá como día hábil a los efectos de esta cláusula, aunque estén funcionando las tiendas, por no laborar las oficinas de personal y contabilidad. En caso de que la empresa no efectúe el pago en los diez (10) días hábiles anteriormente señalado (sic), pagará al trabajador afectado los días hábiles de salario calculados de la manera antes señalada, que se acumulen hasta que éste haga efectivo su cobro. Se aclara que la Empresa en la liquidación del tiempo ininterrumpido de servicio de sus trabajadores, no hará reajuste para las prestaciones de antigüedades y vacaciones por inasistencia (sic) justificadas que sean en total inferiores a 65 días en cada año. En caso de inasistencia superior a 66 días en el año el reajuste se hará después de los 66 días estipulados: Igualmente no se consideran a estos efectos los reposos de pre y post-natal.

   Cuando el trabajador tenga que tomar reposo por accidente de trabajo, este tiempo de duración del reposo, hasta (90) (sic) días, no se tomará en cuenta para reajuste en la fecha de ingresos siempre y cuando se demuestre que la causa del accidente es imputable a la empresa.

   Antes de proceder a la interpretación de la Cláusula, se ha de definir el lo planteado en el proceso. En cuanto a la procedencia del concepto no hay controversia, pero en cuanto al número de días se ha de destacar que la demandante incurre en contradicción al indicar dos fechas diferentes, es decir, que le pagaron en fecha 17/07/1999, y al tiempo que le pagaron en fecha 14/09/1998, y al ser ello así estas dos afirmaciones contradichas se destruyen, se eliminan, no teniendo valor ninguna de ellas.

   En lo referente a la afirmación de la parte demandada de que el pago se efectuó en fecha 04 de agosto de 1999, es de observar, que en las actas, consta copia de liquidación de prestaciones sociales tenida por las partes como cierta en su contenido, planilla esta en la cual se observa como fecha el día 17 de julio de 1999; no obstante siendo que la demandada está aceptando en la contestación que el pago se efectuó con posterioridad a esa fecha (04/08/1999), se tiene como cierto que el pago es de fecha posterior al 17 de julio de 1999. Aunado a lo anterior, en el escrito de informes presentado por la parte demandante, ella indica que la consignación hecha por la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda referente al pago extemporáneo es incorrecta, pero no se afirmó que el error consistiese en la fecha de pago que se utilizó para el cómputo, sino que el error está en la forma en que se realizó el cómputo, y más concretamente, la fecha a partir de la cual se tomó el cálculo del número de días. Textualmente se indica en los referidos informes que:

   …está el pago extemporáneo de las prestaciones sociales en el cual diferimos en la forma de cálculo ya que la demandada lo hace a partir del décimo día contados a partir de la fecha de despido y nosotros lo hacemos a partir del primer día, ya que la cláusula que lo prevé no es clara en cuanto a desde cuando se debe el pago, en v.d.P.I.D.P.O., consagrado en el Artículo 8 literal a, aparte II del Reglamento de la Ley del Trabajo …

   Establecido lo anterior, se tiene que la parte accionante acepta que la fecha final del pago de las prestaciones fue el 04 de agosto de 1999, pero que es la forma de cálculo en donde se encuentra el error.

   En este orden de ideas, en cuanto a la adecuada interpretación que ha de dársele a la Cláusula en referencia oportuno es transcribir extracto de lo que estatuye el artículo 4 del Código Civil, en el que se indica lo siguiente: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.” (Omissis)

   La parcialmente copiada disposición sustantiva nos indica las reglas de la hermenéutica jurídica; ordenando al juzgador hacer una interpretación de Ley buscando su verdadero sentido y alcance, y en esta tarea el sentenciador al desentrañar la norma, deberá en su labor cognoscitiva precisar lo que emana de la letra de ley, de su ubicación dentro del cuerpo normativo y en su conexión con otras normas, y de la intención del legislador, es decir, una interpretación gramatical, sistemática y lógica. De manera tal, que a estas reglas debe someterse el Juez a la hora de interpretar una disposición legal de carácter general o especial, y lo cual es perfectamente aplicable en la interpretación de normas particulares de Derecho, que rija a un número determinado de sujetos, verbigracia, los contratos y las convenciones colectivas del trabajo, que tienen fuerza de ley entre las partes.

   De otra parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ofrece al interprete, reglas específicas que habrá de atender el juzgador en la interpretación de contratos obscuros o que presenten ambigüedad, debiendo acudir “al propósito o intención de los contratantes”, y tomando en cuenta el principio de buena fe que rige las convenciones entre partes, teniendo como norte la verdad y las exigencias de la Ley.

   Ahora bien, en materia de la especialidad laboral, que es la que atañe a los efectos del caso bajo análisis se tienen estatuidas diversas normas en lo que se refiere a la interpretación de normas y entre ellas se encuentra el artículo 59 LOT, en el cual se establece:

   Artículo 59. En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   En igual sentido, en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de Decreto Nº 3.235 de fecha 20 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, objeto de Reforma publicada en Gaceta Oficias Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, no aplicable al presente caso en v.d.P.d.I. de la ley, Reforma en la cual en todo caso, quedaron en esencia, inmodificados los preceptos que a continuación se trascriben referidos entre otros a casos de duda:

   Artículo 8°: Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   a) Protectorio o de tutela de los trabajadores:

   i) Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad.

   ii) Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y

   (OMISSIS)

   No está de más el hacer referencia la artículo 9 del nuevo texto adjetivo laboral como lo es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en concreto establece:

   Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.L. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   De modo que conforme a las normas señaladas, no hay duda que a la hora de interpretar una norma laboral se le ha de dar en caso de dudas la interpretación que sea más favorable al trabajador. Así en lo que atañe a la cláusula 12 esta sustituye la regla legal de que una vez culminada la relación laboral, se ha de pagar lo adeudado al trabajador, generándose por el no pago intereses de mora. Y se sustituye la referida regla, por la cláusula en referencia, la cual en lugar de acudir al cálculo de intereses se suple esto por el pago de un día de salario por cada día de atraso.

   Es de notar, que la utilización de la norma más favorable en el caso planteado de una Cláusula que sustituye los intereses de mora por el pago de un día de salario por cada día de atraso en el pago, es algo que no necesariamente surge de la lectura de la norma, sino que se ha de tener presente la situación concreta, toda vez que puede que el pago de intereses mensuales arroje una cantidad mayor que laque se desprenda de un día de salario por cada día de atraso, o a la inversa, que un mes de salario por retraso en el pago sea inferior a lo que se generaría por un mes de intereses. Y esto es de importancia señalarlo aun cuando, como en el caso presente, no haya controversia entre las partes en cuanto a la norma a aplicar.

   Para el caso de autos la situación es fácil de resolver toda vez que por una parte, el tiempo transcurrido entre la fecha de despido el 14/07/1999, y la fecha efectiva de pago que fue el 04/08/1999, es muy corto, pues se trata de un período que no alcanza siquiera a un mes; y además, el mismo transcurrió antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Nacional, de la cual en su artículo 92 se ha interpretado el retraso en el pago de las prestaciones sociales genera intereses de mora se calcularan a en base a lo pautado en el articulo 108 LOT referido al cálculo de la antigüedad; mientras que antes a la vigencia de la referida Constitución de 1999, vale decir, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1961, en el caso de los conceptos procedentes excluida la antigüedad, los intereses de mora de estos se han de computar a razón de lo estipulado en el Código Civil en sus artículos 1.277 y 1.746, vale decir, el tres (3) por ciento anual, como bien lo ha establecido la jurisprudencia.

   De otra parte, y relacionado con la aplicación de la Cláusula Nº 12, se tiene que resta establecer el número de días a tomar en cuenta para los efectos de la mora. Sin duda, la norma es clara respecto a que la expatronal goza de un período de diez (10) días dentro de los cuales ella puede pagar los conceptos derivados de la relación laboral culminada, vale decir, las prestaciones sociales latu sensu, y tiempo este que corre a favor de la empresa en el sentido de que ella puede sacar las cuentas para lograr los montos realmente adeudados, y sin que en ese tiempo se generen intereses de mora. Ahora bien, en lo que no es clara la norma es en lo referente a si los días de salario a pagar se han de computar a partir de la terminación de la relación laboral o a partir de pasados los diez (10) días que tiene la expatronal para efectuar el pago. Y la otra interrogante que se plantea, es saber si una vez efectuado el pago, dado el supuesto de que se mantenga un saldo o diferencia a favor del extrabajador, se mantendría o no la aplicación de la Cláusula referida, generándose un día de salario por cada día de atraso, o si por el contrario lo aplicable son los intereses de mora.

   En relación a la primera interrogante, vale decir, la fecha a partir de la cual se ha de computar los salarios por retraso, a juicio de este Sentenciador, aun cuando la norma no es tajante, lo que se desprende de una sana hermenéutica es que los días de salario se computan desde la fecha del despido, solo que una vez cumplida la condición de que hayan pasado diez (10) días de ésta y no se haya efectuado el pago. Ello es así toda vez que en la referida Cláusula 12 se lee: “ … En caso de que la empresa no efectúe el pago en los diez (10) días hábiles anteriormente señalado (sic), pagará al trabajador afectado los días hábiles de salario calculados de la manera antes señalada, que se acumulen hasta que éste haga efectivo su cobro …”, y cuando la norma hace referencia a pago del salario “calculados de la manera antes señalada”, lo que se está señalando es que se ha utilizar conforme a la Cláusula in comento un salario que incluya sueldo base y promedio de sobre-tiempo periódico, es esa la indicación de la norma; y no se puede distinguir entre los días anteriores y posteriores a los diez (10) pautados para el pago, toda vez que la norma no hace distinción, no estando dado al interprete establecer diferenciaciones no previstas, no contempladas, la norma sólo ordena pago al extrabajador afectado de los días hábiles de salario.

   Establecido lo anterior, siendo que el despido ocurrió en fecha 14/07/1999, y el pago se realizó el día 04/08/1999, se han de computar los días hábiles, vale decir, de lunes a viernes, lo que arroja la cantidad de quince (15) días de salario. Así los quince (15) días hábiles transcurridos, se han de multiplicar por el salario de Bs.10.329,163, lo cual arroja el monto de Bs.154.937,4. De la referida cantidad se ha de restar el monto de Bs.64.494,ºº, consignada por este concepto por la parte demandada en la oportunidad de la contestación, o cual da como resultado el monto de Bs.90.443,44, que adeuda la empresa demanda a la accioanante E.L.F..

   Por otra parte, en lo que respecta a si los efectos de la Cláusula 12 en referencia, se limitan como fecha tope de cálculo, a la fecha del pago, si importar si efectuado este resulte que aun se adeudasen diferencias a favor del extrabajador, este sentenciador considera que igualmente la norma no distingue, sino que únicamente señala que el computó de días de salario por atraso, se realizará hasta que se efectúe el pago, lo que por Argumento A contrario sensu deja ver que una vez realizado éste, cesan los días de pago como cláusula penal por el atraso.

   A parte de esto, en opinión de este Sentenciador, lo normal es que se generen intereses de mora por el no cumplimiento en el pago de una obligación, la excepción es que se sustituya ello por otra consecuencia como lo sería una cláusula penal, y siendo una excepción se ha de contemplar expresamente.

   En criterio de este Sentenciador, la patronal al momento de terminarse por cualquier causa la relación laboral, debe cumplir con el deber de cancelar al trabajador lo que corresponde por prestaciones sociales, entendidas estas en el sentido más amplio, abarcando los diversos conceptos laborales que le correspondan. Debe cumplir con su obligación, y con ello se quiere decir, que debe pagar, al momento del despido.

   Ahora bien, en lo que concierne a la interpretación de la Cláusula en referencia, este Sentenciador considera que la intención no es otra que la de lograr el pago de los diversos conceptos laborales una vez culminada la relación laboral lo más rápidamente posible. Mas ello no debe traducirse en que si existiendo controversia entre la antigua patronal y el beneficiario de los conceptos laborales, se deba como consecuencia seguir generando a razón de cada día de ésta un salario diario, puesto que esa interpretación se aparta de la lógica, y de igual manera, del sentido de justicia, puesto que interpretar lo contrario sería tanto como colocar en zozobra a los empleadoras, los cuales estarían obligadas como práctica de prevención cancelar cantidades superiores a las que ellos realmente consideran como procedentes, y esto a los efectos de salvar cualquier posible discrepancia, es decir, pagar de más en las liquidaciones, para no sufrir las consecuencias de un alguna diferencia cuantitativa en los conceptos pagados, como sería la de continuarse generando un salario básico por cada día en que subsista esa diferencia en los montos. Y la situación se agravaría cuando, como en el caso de autos, la diferencia es sometida a la consideración de los Tribunales, en donde los procesos por lo general son dilatados y máximo bajo el régimen del procedimiento derogado por la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo.

   Además de ser procedente la aplicación de la cláusula in comento, en los casos de diferencias en los pagos laborales una vez concluida la relación laboral, ello abriría la puerta a que el trabajador esperase hasta el último momento previo a la verificación de la prescripción, para intentar sus acciones, puesto que ese abanico de tiempo para presentar su reclamación, le causaría en todo caso el beneficio de un salario básico diario que debería ser pagado por el antiguo empleador accionado.

   De modo que en razón de los razonamientos expuestos, este Sentenciador considera no aplicable la referida cláusula 12 para el caso de diferencias de prestaciones sociales posteriores al pago, de ellas, siendo lo procedente en caso de diferencias, el pago de intereses de mora y de la indexación.

   De tal manera que conforme a todo lo anterior la demandada lo que adeuda por concepto de pago por retraso en el pago de las prestaciones sociales en sentido amplio, es la cantidad de quince (15) días hábiles que multiplicados por el salario de Bs.10.329,163 da la cantidad de Bs.154.937,4 a los cuales restados los Bs.64.494,ºº, consignados por la demandada por el referido concepto, da como diferencia a favor de la accionante la cantidad de Bs.90.443,44, que es lo que en definitiva adeuda a la accionante E.F., la empresa demandada CATIVEN, por el concepto en referencia. Así se decide.-

   Por otra parte, se ordena entregar a la parte accionante la cantidad de 64.494,ºº, que fueron consignados en la oportunidad de la contestación de la demanda, así como los frutos que ellos hayan podido generar producto de su consignación en cuenta bancaria.

   Al sumar todos los montos de los conceptos antes señalados procedentes en Derecho como son: utilidades Bs.91.968,526; Vacaciones (descanso y bono) Bs.89.244,884; Indemnización por despido injustificado Bs.658.201,22; indemnización sustitutiva del preaviso Bs.564.608,529; antigüedad Bs.69.191,62, da la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS.(Bs.1.473.214,77).

   Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los conceptos cuyos montos fueron fijados ut supra,, pero al tiempo no peticiona los intereses, ni los moratorios ni los generados durante la vigencia de la relación laboral. Ante tal situación, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes a.l.y.o. es que si se adeuda lo principal, objeto de controversia, también se adeuda lo accesorio controvertido, como es el caso de los intereses. De tal manera que en uso de las atribuciones conferidas, este sentenciador, probado como ha sida la procedencia de los ya referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, esto conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional, y en su caso los intereses de la antigüedad durante el desarrollo de la relación laboral. Así se decide.-

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio.

   Ahora bien, para determinar lo referente a los intereses, se ha de distinguir entre los que se generaron antes de la vigente Constitución, y los generados una vez vigente ésta, incluyendo todos los conceptos laborales no pagados.

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por diferencias de prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación de pagar para el momento de la terminación de la relación de trabajo las cantidades que adeudaba al trabajador, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la demandada, y que resulte condenada a pagar (Bs.1.473.214,77).

   Así con respecto a los intereses de mora antes de la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que en lo referente al concepto de la antigüedad, se han de computar aplicando el interés establecidos en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, vale decir, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, ello debe hacerse desde el 04/08/1999, fecha del pago incompleto, esto conforme a la Cláusula 12 de la Convención Colectiva, analizada ut supra, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   De igual manera, conforme al artículo 108 LOT, se adeuda la diferencia que en la antigüedad del año 1999, debió generar intereses mes a mes, en virtud en la diferencia en los cinco (5) días de antigüedad, por la diferencia en el salario integral (20%), durante la vigencia de la relación laboral. De modo que se adeudan los intereses de la cantidad de Bs.10.811,19 (5 x 2.162,238) generados mes a mes en el periodo de antigüedad del 19/12/1998 al 19/06/1999, y esto se ha de computar en base a los intereses conforme al Literal “c” del artículo 108 LOT, en el periodo que va desde el 19/01/1999 al 14/07/1999, fecha del despido. Así mismo, la diferencia de antigüedad adicional de Bs.4.324,47, desde la fecha en que se generó el derecho a esta, vale decir, el 19/06/1997, hasta el 14/07/1997. Una vez calculados los referidos intereses que debieron generarse durante la vigencia de la relación laboral, estos al ser deuda de plazo vencido, conforme al artículo 92 constitucional generan intereses de mora, que se computarán en los mismos términos ya señalados, en el párrafo de los intereses de mora de la antigüedad.

   En cuanto al resto de conceptos procedentes excluida la antigüedad, los intereses de mora de estos bajo la vigencia de la Constitución nacional de 1961, se han de computar a razón de lo estipulado en el Código Civil en sus artículos 1.277 y 1.746, vale decir, el tres (3) por ciento anual, y esto desde la fecha indicada del despido 30/10/1999 hasta el 30/12/1999, fecha de vigencia de la actual Constitución. Y a partir de esta fecha de entrada en vigencia de la actual constitución, en las que en virtud del indicado artículo 92 se aplica lo dispuesto en el Literal “c” del artículo 108 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es en base a ello que se ha de computar los intereses de la indicada fecha hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución. Todo lo anterior, en respeto de lo establecido por nuestro M.T.d.J., en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (R.C. Nº AA60-S-2003-000153), la cual comparte este Sentenciador, por convicción y en apego al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los intereses se determinarán mediante una Experticia Complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionado por el demandante, como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará de oficio en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, prestaciones sociales, en lo cual para su examen se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 10 de noviembre de 2.000, fecha en la cual consta en actas la citación, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicadas para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, incoada por la ciudadana E.L.F., en contra de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), a pagar a la ciudadana E.L.F., la cantidad UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS.(Bs.1.473.214,77), suma ésta que fue producida conforme a las consideraciones establecidas en la parte motiva de esta sentencia, y de igual manera, la cantidad consignada con la contestación de la demanda que fue de Bs.64.494,ºº.

SEGUNDO

Se condena a la demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), a pagar a la ciudadana E.L.F., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), así como la diferencia de los intereses de la antigüedad del año 1997, generados durante la vigencia de la relación laboral, y a partir de la culminación de la relación laboral los intereses del resultado de la referida cantidad; y los intereses de la suma consignada en la oportunidad de la contestación de la demanda que fue de Bs.64.494,ºº, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), a pagar a la ciudadana E.L.F., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No hay condenatoria en costas, por no haberse producido un vencimiento total, esto de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por el profesional del Derecho M.B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.852.642, así también, la parte demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A. (CATIVEN, S.A.), estuvo representada por la profesional del Derecho D.B., primero como Defensora Ad Litem, y después como apoderada judicial, de igual manera, con este último carácter el abogado J.M.U., venezolanos, titulares de la Cédula la Identidad Nº 5.501.763 y 4.168.926, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo la matricula Nº 21.433 y 16.408, respectivamente, todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil siete (2.007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 1053-2007; se libraron las boletas de notificación y se entregaron al alguacilazgo.

La Secretaria,

Exp.13.174.-

NFG/gba.-