Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 31 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

“VISTOS" SIN INFORMES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 24 de septiembre de 2007, por el abogado A.C.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana C.E.M. contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el 13 de agosto del mismo año, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano J.N.M.M., por divorcio ordinario, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el prenombrado Tribunal declaró extinguido dicho proceso, por no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, el 13 de agosto de 2007, “día fijado para el acto de contestación de la demanda” (sic) en dicho juicio.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2007 (folio 116), el a quo admitió en ambos efectos dicha apelación y, en consecuencia, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor de turno, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Juzgado Superior, el cual, mediante auto de fecha 22 de octubre del mismo año (folio 118), ordenó darle entrada a dicho expediente con su nomenclatura propia y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el Nº 02960.

De las actas procesales se evidencia que, en la oportunidad legal, ninguna de las partes promovió pruebas ni presentó informes ante esta instancia.

Mediante auto del 24 de enero de 2008 (folio 120), este Tribunal advirtió que, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente a dicha fecha comenzaba a discurrir el lapso para dictar sentencia en esta causa.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2008 (folio 121), este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación del fallo a dictar en este proceso para el trigésimo día calendario siguiente a esa providencia, en virtud de que para entonces se encontraba en el mismo estado el juicio de amparo constitucional que allí se indicó, el cual, por mandato del artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debía ser decidido con preferencia a cualquier otro asunto.

En auto del 24 de abril de 2008 (folio 122), este Tribunal dejó expresa constancia que siendo esa la fecha prevista para dictar sentencia en esta causa, no lo hizo en esa oportunidad en virtud de que para entonces --como ahora-- este Juzgado confronta exceso de trabajo y, además, porque se encontraban en estado de decisión otros procesos más antiguos en materia interdictal y de protección del niño y del adolescente.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se desprende de las actas procesales que integran el presente expediente que el procedimiento en que se interpuso la apelación de que conoce esta Alzada, se inició por libelo (folios 1 al 7), presentado en fecha 15 de noviembre de 2006, cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el abogado A.C.S., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.E.M., mediante el cual interpuso formal demanda contra el ciudadano J.N.M., por divorcio ordinario, con fundamento en la causal de abandono voluntario contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Junto con el escrito libelar, el apoderado actor produjo original del instrumento poder que legitima su representación y los documentos que obran agregados a los folios 11 al 71 del presente expediente.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2006 (folios 72 y 73), el Tribunal de la causa admitió cuanto ha lugar en derecho la referida demanda y ordenó la citación del demandado y el emplazamiento de ambas partes para el primer acto conciliatorio, fijando oportunidad para ello. Asimismo, acordó la notificación de la ciudadana Fiscal de Familia del Ministerio Público del Estado Mérida y para la práctica de la citación del demandado comisionó al Juzgado de los Municipios A.A., A.B., O.R.d.L. y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía. Finalmente, en cuanto a las medidas solicitadas por el apoderado actor en el libelo, ordenó que se formara previamente cuadernos separados de medida de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, con copia certificada del libelo de demanda y del auto de admisión y que, hecho lo cual, ese Tribunal, en auto separado, providenciaría lo que fuese conducente.

En atención a la exhortación por la Secretaria del Juzgado de la causa, formulada en nota del 23 de noviembre de 2006 (folio 73), por diligencia de fecha 5 de diciembre de 2006 (folio 78), el apoderado actor, abogado A.C.S., consignó copias fotostáticas correspondientes al libelo de la demanda y al auto de admisión de la misma, a los fines de que se abrieran los cuadernos de medidas en referencia, solicitando finalmente que, hecho lo cual, el Tribunal se pronunciara sobre las mismas.

Por auto del 13 de diciembre de 2006 (folio 81), el a quo ordenó formar los respectivos cuadernos separados de medida de prohibición de enajenar y gravar y medida de secuestro, disponiendo que, una vez “aperturados” (sic) dichos cuadernos, resolvería lo conducente en relación a las medidas solicitadas por la parte actora.

Practicada la citación del demandado y la notificación del representante del Ministerio Público, consta del acta inserta a los folios 104 y 105 del presente expediente, que el 18 de junio de 2007, a la hora fijada para que se celebrara el primer acto conciliatorio, comparecieron al local sede del Tribunal de la causa la actora, asistida de abogados, y la representación del Ministerio Público, no haciéndolo la parte demandada, por lo que, ante la insistencia de la demandante de continuar con el presente juicio de divorcio, la Jueza de la causa emplazó a las partes para el segundo acto conciliatorio, fijando a tal efecto el cuadragésimo día calendario, a las once de la mañana.

Se evidencia del acta que cursa al folio 106, que el 6 de agosto de 2007, a la hora fijada para que se llevara a efecto el segundo acto conciliatorio, compareció ante el local sede del a quo la demandante de autos, asistida de abogados, no haciéndolo la demandada ni ningún Fiscal del Ministerio Público. Consta igualmente de dicho acta que, en ese mismo acto el demandante manifestó que insistía en continuar el presente procedimiento de divorcio, motivo por el cual el a quo emplazó a las partes “para el acto de contestación de la demanda” (sic), disponiendo que el mismo tendría lugar en el quinto día de despacho siguiente, “a cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla de este [ese] Tribunal” (sic).

Consta en autos que, el 13 de agosto de 2007 (folios 108 al 110), el demandado, ciudadano N.M.M., asistido por el abogado L.A.G.V., entregó a la Secretaria del Tribunal de la causa escrito contentivo de la contestación de la demanda, a cuyo pie dicha funcionaria estampó y suscribió la nota de recibo a que se contrae el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil y agregó al presente expediente.

Se evidencia igualmente de las actas procesales que en nota de fecha 13 de agosto de 2007, inserta al folio 110, la Secretaria Temporal del Juzgado a quo dejó expresa constancia que siendo ese “el último día oportunidad (sic) para que la parte demandada diera contestación a la demanda, el mismo (sic) consignó escrito de contestación a la demanda, constante de tres (03) folios útiles, la (sic) cual obra a los folios del 107 al 109 del presente expediente, no compareciendo la parte demandante, ni por sí ni a través de su apoderado a manifestar su insistencia en continuar con el proceso” (sic).

En esa misma fecha --13 de agosto de 2007--, el a quo dictó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva apelada, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró extinguido el proceso de divorcio a que se contrae el presente expediente, por no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, el 13 de agosto de 2007, “día fijado para el acto de contestación de la demanda” (sic) en dicho juicio.

Por escrito fechado y presentado ante el Tribunal de la causa el 24 de septiembre de 2007 (folio 114), el apoderado actor, abogado A.C.S., interpuso oportunamente recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual, como antes se expresó, mediante auto de fecha 25 del mismo mes y año (folio 116), fue admitido por dicho Tribunal en ambos efectos.

Ahora bien, observa el juzgador que en dicho escrito el apoderado judicial de la parte actora apelante solicitó a este Tribunal de alzada acordara reponer el presente proceso al estado de que el a quo “FIJE NUEVAMENTE DIA Y HORA para la celebración del acto de contestación de la demanda en el presente juicio” (sic), solicitud ésta que formuló con fundamento en los argumentos que, para mayor claridad y por razones metodológicas, se reproducen a continuación:

(omissis)

Obra agregada al folio 106 del expediente, el acta correspondiente al SEGUNDO ACTO RECONCILIATORIO, celebrado el 6 de agosto de 2007, acta ésta en la que ̀el Tribunal emplaza a las partes para el acto de contestación de la demanda, para el QUINTO DIA DE DESPACHO siguiente, a cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla de este Tribunal ́.

De tal manera que este Tribunal, como bien se observa de la referida acta, NO FIJO (sic) UNA HORA ESPECIFICA (sic) para que tuviera lugar ̀EL ACTO ́ de contestación de la demanda, lo cual, (sic) contradice abiertamente lo señalado por el artículo 757 único aparte in fine del Código Adjetivo Civil, cuando dice: ̀… Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación de la demanda en el quinto día siguiente ́.

Sabido es, y así nos lo indica la lógica procesal, que tratándose de ̀actos ́ procesales, el Tribunal debe fijar previamente la hora específica para la celebración del mismo. Lo contrario es tanto como violentar el derecho al debido proceso de las partes.

(omissis)

(Las mayúsculas y negrillas son del texto original).

II

PUNTO PREVIO

En virtud que por el efecto devolutivo de la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada, en fecha 13 de agosto de 2007, por el a quo, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró extinguido el proceso, en razón de no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, en esa misma fecha --13 de agosto de 2007-- al “acto de la contestación de la demanda” (sic), esta Superioridad adquirió plena jurisdicción y competencia funcional para reexaminar ex novo e íntegramente la cuestión procesal decidida por el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente la potestad de control sobre la regularidad formal del proceso seguido en el grado jurisdiccional anterior; y en atención a que el apoderado actor --como se señaló en la parte expositiva de este fallo-- en el escrito contentivo de la apelación que interpusiera contra la referida sentencia denunció una supuesta subversión por el Tribunal de la causa del orden procesal establecido legalmente para la sustanciación y decisión del juicio, alegando, con fundamento en las razones allí expuestas, que dicho Juzgado omitió fijar hora para la celebración del acto de contestación de la demanda y, en consecuencia, solicitó a esta Superioridad decretara la reposición de la causa al estado de que el a quo fije nuevamente día y hora para la celebración de ese acto, procede el juzgador, como punto previo, a emitir pronunciamiento al respecto, a cuyo efecto hace las consideraciones siguientes:

La doctrina ha sostenido que la reposición "es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos" (Humberto Cuenca: "Curso de Casación Civil", T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (art. 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueran culpables.

El denominado proceso de divorcio ordinario, en los casos en que ambas partes sean mayores de edad y no tengan hijos niños y adolescentes --como es la naturaleza del que aquí se ventila--, se sustancia y decide conforme al procedimiento especial consagrado en el Capítulo VII, Título IV, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil; y en todo lo no previsto en dicho procedimiento especial y en lo que no sea contrario a él, de conformidad con el artículo 22 del citado Código, deben observarse las disposiciones generales previstas en ese texto normativo, en cuanto sean aplicables.

Por tratarse de un asunto relativo al derecho de familia y al estado de las personas, las reglas legales que rigen el trámite procedimental del juicio de divorcio son de eminente orden público, no pudiendo en consecuencia ser subvertidas por el Tribunal, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes.

Las condiciones de modo y tiempo de los actos conciliatorios y de la contestación de la demanda en tales juicios se encuentran regulados en los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, cuyos textos se transcriben a continuación:

Artículo 756.-Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso

.

Artículo 757.- Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.

Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedaran emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente

.

Artículo 758.- La falta de comparecencia del demandante al acto de la contestación de la demanda causará la extinción del proceso y del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes

(Cursivas añadidas por el Tribunal).

De la lectura de los dispositivos legales antes transcritos, se evidencia que el legislador, en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, exige expresamente la fijación de una hora precisa para la realización de los actos conciliatorios, pero guarda silencio respecto de la contestación de la demanda, limitándose a señalar en la parte in fine del artículo últimamente citado, que ese acto se llevará a efecto “en el quinto día siguiente”. Por ello, y en virtud de que el encabezamiento del artículo 758 eiusdem exige que el demandante también comparezca al acto de contestación, so pena de que de no hacerlo se produzca la extinción del proceso, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia de instancia sostienen --como lo hace el apoderado de la apelante en el caso de especie-- que debe fijarse una hora precisa para la celebración de ese acto. En ese sentido se pronuncia el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, al comentar la precitada norma legal, al respecto, expresa lo siguiente: “Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuándo concurrir, particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incomparecencia” (Ediciones Liber, Caracas, 2004, p. 347).

Es de advertir que el mencionado autor, en la misma obra citada --al glosar el artículo 7 del referido Código-- elogia la práctica forense adoptada por algunos jueces de fijar hora precisa para la realización del acto en cuestión, no obstante que la ley no lo exige, en los términos siguientes: “En caso de existir alguna laguna legal respecto a la forma de realizar determinado acto procesal, el juez, según el régimen adoptado por nuestro Código, es libre de escoger la que considere más idónea a la naturaleza instrumental, ya mencionada, que concierne a toda formalidad. Un ejemplo lo muestra la acertada solución que la jurisprudencia ha dado a la ausencia legal de fijación de oportunidad (hora determinada) para llevar a efecto los actos conciliatorios y de contestación en los juicios de divorcio. Los Tribunales motu proprio, aun cuando la ley no lo exige, fijan hora determinada del día correspondiente para que se lleve a efecto uno u otro acto, pues de lo contrario se haría gravosa e inaceptable la situación del actor, quien, forzosamente, so pena de extinción del juicio, debe comparecer a esos actos” (pp. 35 y 36).

La práctica forense aludida por el autor en comentario era observada por los Tribunales de esta Circunscripción Judicial hasta el 22 de febrero de 1999, fecha en que este Juzgado Superior, a cargo del mismo Juez que suscribe este fallo, dictó sentencia en el expediente Nº 00916 de su propia nomenclatura, contentivo de las actuaciones relativas al juicio de divorcio ordinario que siguió, en primer grado, en el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, J.A.B.V. contra B.D.C.P.V.D.B., en la que, acogiendo jurisprudencia establecida por la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 10 de noviembre de 1993, censuró tal práctica, por considerarla violatoria de las normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que, de conformidad con dichos dispositivos legales, la contestación de la demanda en los juicios de divorcio ordinario debe “darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación”. Asimismo, en ese fallo este Tribunal sostuvo que “tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759, in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad” y que “a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107, la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario”. En efecto, en el referido fallo --que ha sido reiterado en otras oportunidades-- este Juzgado Superior expresó:

1. Examinadas detenidamente como han sido las actuaciones que obran a los folios 29 y 35 vuelto, observa el juzgador que el Tribunal de la causa fijó una hora precisa de despacho para que la parte demandada diera contestación a la demanda, infringiendo con ese proceder las normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se desprende que la contestación de la demanda en el juicio de divorcio puede ser presentada en cualquier hora de despacho de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192 de dicho Código.

En efecto, a excepción de los actos de evacuación de ciertas pruebas, como las testimoniales e inspección judicial, los únicos actos procesales que en el procedimiento de divorcio deben realizarse en una hora prefijada por el Tribunal, son los conciliatorios, por disponerlo así expresamente los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, la contestación a la demanda o la reconvención pueden presentarse en el día que corresponda en cualquiera de las horas de despacho señaladas por el Juzgado de la causa en la correspondiente tablilla. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 1993, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio seguido por Mineida Areanis Albornett de Salazar contra O.R.S., exp. Nº 93-353, en la que se expresó lo siguiente:

"Dispone el referido artículo 759 en su único aparte:

"Si hubiere reconvención, el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos conciliatorios" (Subrayado de la Sala).

Para Borjas (Borjas, Arminio, "Comentarios al Código de Procedimiento Civil", Buenos Aires, 1947, Tomo V, págs. 146-147) la primera cuestión que se plantea es la posibilidad de la reconvención en los juicios de divorcio, ello, por lo ya dicho, debido a la inexistencia de una norma al respecto, y en tal sentido concluye:

"...Lo que hemos dicho del libelo de la demanda y la oposición de excepciones de carácter previo es aplicable a la reconvención, siempre que ésta sea admisible, es decir, referente a la misma materia del juicio principal y sustanciable conforme a su mismo procedimiento especial, de modo que el reo no podrá contrademandar por divorcio o separación de cuerpos, pero no por acciones extrañas a las promovidas que deban ventilarse en juicio ordinario. Creemos asimismo que, como en los casos antes considerados, declarada admisible la reconvención, no se procederá a su contestación en la oportunidad acostumbrada, sino que, para darle su curso legal, será necesario que, celebrado sin éxito el segundo acto conciliatorio, deba continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario.

Despréndese de lo expuesto que el divorcio o la separación de cuerpos solicitados por demanda reconvencional, no puede dar lugar a que se repitan respecto de ésta el primer acto conciliatorio, pues es sabido que la contrademanda no retrotrae el juicio al estado que tenía cuando se efectuó la citación del demandado para la litis-contestación, ni procede, por tanto, contra ella, la oposición de excepciones in limine litis. El segundo acto conciliatorio bastará para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente, y la reconciliación, caso de lograrse, le dará término a ambas...".

Para el insigne tratadista no es necesario que se repita el primer acto conciliatorio, sino que basta el segundo para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente.

Esta Sala, en sentencia del 21 de febrero de 1973 (G.F. Nº 73, pp. 627 y 628), ratificando criterio del 21 de diciembre de 1932, estableció:

"Propuesta la acción de divorcio como la reconvención, deben efectuarse los actos conciliatorios respectivos, que son de orden público, porque, la acción no se desnaturaliza porque se la proponga como mutua petición, por lo cual se deben llenar en todo caso, todas las formalidades legales...".

(...) La Sala no comparte el criterio sustentado por la recurrida, ello en base a las siguientes consideraciones: si bien es cierto como lo asienta el Juez de la recurrida, el procedimiento de divorcio está desarrollado en el Libro Cuarto de los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Civil, por esa misma razón, debe el sentenciador ajustarse estrictamente a esa normativa, y es así como el legislador en el artículo 756, al regular el primer acto conciliatorio, señala un término y deja al Juez la faculta de fijar hora, para que en todo caso debe fijar para dicho acto; de la misma manera procede a regular el segundo acto conciliatorio (artículo 757); sin embargo, al no lograrse la reconciliación, las partes quedan automáticamente emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente (subrayado de la Sala). Resulta evidente que el señalamiento de la hora es exigido sólo para los actos conciliatorios, en tanto que la contestación queda sujeta a la regulación del referido artículo 757 y en la oportunidad que establece el artículo 194 eiusdem. Por su parte, cuando el Código de Procedimiento Civil regula la reconvención en el juicio de divorcio (art. 759), establece que "el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal (subrayado de la Sala),y dicho término legal, al no existir uno previsto en este procedimiento especial es el consagrado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192. Cabe por último agregar, que conforme al contenido del artículo 759, contradicha la demanda, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario, lo cual es aplicable al supuesto de reconvención, y así se declara. (Pierre Tapia, O.R.: "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 11, noviembre de 1993, pp. 225-228)

Observa el juzgador que la indicada irregularidad procesal, atinente a la indebida fijación de hora para la presentación de la contestación de la demanda, no causó perjuicio alguno al derecho de defensa de la parte demandada, ya que ésta, por intermedio de apoderado, en la oportunidad fijada para ello, en vez de dar contestación a la demandada, promovió cuestiones previas, las cuales fueron subsanadas voluntariamente por el actor; y posteriormente, dio oportuna contestación a la demanda y propuso reconvención contra el demandante. En consecuencia, considera este Tribunal que decretar la reposición de la causa debido a tal vicio procedimental, carecería de utilidad procesal, ya que el acto, aunque irregularmente fijado, alcanzó su finalidad, por lo que el juzgador se abstiene de dictar dicho pronunciamiento, limitándose a llamar la atención al a-quo para que, en aras de una correcta administración de justicia, en el futuro se abstenga de incurrir en semejantes errores procesales

2. Observa esta Superioridad que el acta levantada con ocasión del acto de contestación a la demanda de fecha 28 de mayo de 1997, inserta al folio 36, no aparece suscrita por el Juez titular del Juzgado de la causa, omisión ésta que constituye quebrantamiento de la norma contenida en la primera parte, in fine, del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que exige que el acta sea suscrita por el Juez y por Secretario del Tribunal.

No obstante, considera el juzgador que tal irregularidad procesal no es motivo suficiente para decretar la reposición de la causa, ello en virtud de que el levantamiento de acta de contestación de la demanda es innecesario tanto en el procedimiento de divorcio, como en el procedimiento ordinario, puesto que, de conformidad con los artículos 359 y 360 del vigente Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda debe darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación.

Considera igualmente esta Superioridad que tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759, in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad. De consiguiente, a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107, la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal, de conformidad con el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, se limita a apercibir al Juez de la causa de la falta material cometida, a los fines de que se abstenga de incurrir nuevamente en omisiones de firmas en los actos procesales que presencie. Así se decide.

(Copiador de sentencias de este Juzgado Superior).

Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de la legislación y la unidad de la jurisprudencia, acoge una vez más la doctrina de casación establecida por la antigua Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia en el fallo de fecha 10 de noviembre de 1993, citado en la sentencia de este Juzgado Superior, reproducidos parcialmente supra; y a la luz de sus postulados, considera que, al contrario de lo sostenido por el apoderado judicial de la parte actora apelante, en el caso de especie el Juez de la causa, en la oportunidad fijada para la celebración del segundo acto conciliatorio, al emplazar a las partes para el acto de contestación de la demanda y disponer que el mismo tendría lugar “en el QUINTO DIA DE DESPACHO siguiente (…), a cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla de este [ese] Tribunal” (sic), lejos de infringir la garantía constitucional del debido proceso, ajustó su conducta a la normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, norma ésta última que resulta supletoriamente aplicable al presente procedimiento especial contencioso ex artículo 22 eiusdem, y así se declara.

No habiéndose, pues, infringido disposición constitucional o legal alguna que amerite la reposición de la presente causa al estado de que el Tribunal a quo fije nuevamente oportunidad para que se de contestación a la demanda en el presente juicio, la solicitud que en tal sentido formulara el apoderado judicial de la parte actora en el escrito recursivo, resulta improcedente, y así se declara.

Decidido el anterior punto previo, procede este Tribunal a emitir decisión expresa, positiva y precisa respecto de la cuestión de mérito objeto de la apelación interpuesta, a cuyo efecto observa:

De la revisión de los autos este juzgador constató lo siguiente:

Que el 13 de agosto de 2007, el demandado, ciudadano N.M.M., asistido por el abogado L.A.G.V., hizo entrega a la Secretaria del Tribunal de la causa escrito contentivo de la contestación de la demanda, a cuyo pie la susodicha funcionaria estampó y suscribió la nota de recibo a que se contrae el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil y agregó al presente expediente, cursando a los folios 107 al 109.

Que en nota de fecha 13 de agosto de 2007, inserta al folio 110, la Secretaria Temporal del Juzgado a quo dejó expresa constancia que siendo ese “el último día oportunidad (sic) para que la parte demandada diera contestación a la demanda, el mismo (sic) consignó escrito de contestación a la demanda, constante de tres (03) folios útiles, la (sic) cual obra a los folios del 107 al 109 del presente expediente, no compareciendo la parte demandante, ni por sí ni a través de su apoderado a manifestar su insistencia en continuar con el proceso” (sic); declaración ésta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, merece fe pública, en virtud de que no ha sido tachada de falsedad ni impugnada en forma alguna.

Que esa misma fecha --13 de agosto de 2007--, el a quo dictó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva apelada, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del precitado Código, declaró extinguido el proceso de divorcio a que se contrae el presente expediente, por no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, el 13 de agosto de 2007, “día fijado para el acto de contestación de la demanda” (sic) en dicho juicio.

Estima el juzgador que, el Tribunal de la causa, al declarar en la sentencia apelada extinguido el presente proceso de divorcio, por no haber cumplido el actor con su carga procesal, impuesta por el precitado artículo 758 del mencionado Código, de comparecer a la sede del Juzgado, por sí o por intermedio de apoderado judicial, en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda, no hizo otra cosa que aplicar al caso de autos la consecuencia jurídica o sanción procesal que se deriva del incumplimiento de dicha carga procesal, por lo que debe concluirse que esa decisión se encuentra ajustada a derecho, y así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, en la parte dispositiva de la presente sentencia se declarará sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirmará en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:

PRIMERA

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 24 de septiembre de 2007, por el abogado A.C.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana C.E.M., contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 13 de agosto del mismo año, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano J.N.M.M., por divorcio ordinario, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el prenombrado Tribunal declaró extinguido dicho proceso, por no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, el 13 de agosto de 2007, “día fijado para el acto de contestación de la demanda” (sic) en dicho juicio. En consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión apelada.

SEGUNDO

Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se declara extinguido el proceso de divorcio a que se contrae el presente expediente, que siguió por ante el prenombrado Tribunal, a ciudadana C.E.M. contra el ciudadano J.N.M.M., por no haber comparecido aquélla al local sede de dicho Juzgado el 13 de agosto de 2007, día fijado para la contestación de la demanda.

TERCERO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del recurso a la parte actora apelante.

Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada. Así se decide.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal en virtud de su múltiple competencia material y los numerosos procesos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los fines allí indicados, se ordena notificar de ello a las partes o a sus apoderados judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los treinta y un días del mes de octubre del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario,

R.E.D.O.

En la misma fecha, y siendo las doce y treinta y ocho minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario,

R.E.D.O.

Exp. 02960