Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 11 de Noviembre de 2010

Inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por los ciudadanos E.J.U.F. y A.R.M.G., contra la sociedad mercantil BUHOS ON LINE, C.A en fecha 24 de marzo de 2010, la que -en virtud de la distribución efectuada- le correspondió conocer al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, quien la admitió en fecha 05 de abril de los corrientes.

Fue consignada por la parte demandante reforma de demanda en fecha 28 de abril de 2010, la cual fue admitida por el Juez sustanciador, ordenándose la notificación de la parte demandada, y una vez lograda la misma, se dio inicio a la audiencia preliminar en fecha 18 de mayo del presente año, oportunidad procesal a la cual comparecieron ambas partes, consignando sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

Por cuanto no pudo lograrse acuerdo alguno durante la referida audiencia ni en sus diversas prolongaciones, se dió por concluida en fecha 01 de julio de 2010, ordenándose agregar los medios probatorios consignados tempestivamente por ambas partes, y se otorgó un lapso cinco (5) días para que la demandada diera contestación a la demanda de conformidad con lo previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Una vez transcurrido el lapso supra señalado, sin que la parte accionada haya dado contestación a la demanda, se remitieron las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para que se distribuyera entre los Tribunales de Juicios que conforman este Circuito Laboral.

Efectuada la distribución por el sistema Juris 2000, le correspondió el conocimiento a este Juzgado Segundo de Juicio, el cual recibió el presente expediente en fecha 13 de julio de 2010. En este sentido, en aplicación a lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien decide procedió a providenciar los medios probatorios aportados, fijando la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para el día 19 de agosto de 2010, a las 09:30 a.m, la cual fue suspendida en virtud del receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, fijándose nueva oportunidad para el día 03 de noviembre de 2010.

En este orden de ideas, en la fecha programada para celebrar la audiencia oral y publica, se dejo constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante, quien esgrimió las pretensiones explanadas en su libelo de demanda, ejerció el control de las pruebas promovidas por la parte demandada. Finalmente, de conformidad con lo estatuido en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se decretó la confesión de la sociedad mercantil Buhos On Line, C.A en cuanto sean procedentes en derecho los hechos planteados por el accionante y en tal sentido, esta sentenciadora de conformidad con lo previsto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictó en esa misma fecha el dispositivo oral del fallo, mediante el cual declaró Con Lugar la acción intentada por los ciudadanos E.J.U. y A.R.M. contra la sociedad mercantil BUHOS ON LINE, C.A.

En consecuencia, estando quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para publicar el extenso del fallo, este Tribunal procede a realizarlo de la siguiente manera:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

ALEGATOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA

Efectúa la representación judicial de la parte demandante en el escrito libelar una breve reseña para cada uno de los accionantes: ciudadanos E.J.U.F. y A.R.M., respecto a las fechas de ingreso y egreso, los cargos por ellos desempeñados, el salario devengado, así como sus correspondientes jornadas de trabajo, indicando de manera especifica para cada uno de ellos respectivamente, lo siguiente: Fechas de ingreso: 09 de abril de 2009 y 16 de diciembre de 2008; respecto a las fechas de egreso: 15 de diciembre de 2009 y 12 de octubre de 2009; en lo atinente al salario devengado señala para ambos un salario mensual básico correspondiente a Bs. 960,00 y en lo que respecta a la jornada de trabajo indica que laboraban en un horario de 24 horas continuas diarias de 07:00 a.m a 07:00 a.m., trabajando un día continuo y descansando al día siguiente, traduciéndose, a su decir, en 96 horas de trabajo a la semana en jornadas diurnas y nocturnas.

Continúa manifestando que la empresa les descontaba a sus representados quincenalmente la cantidad de Bs. 25 para pagar un transporte que los trasladara a zonas rurales donde prestaban sus servicios, reflejando tales descuentos en los recibos de pago como prestamos personales, indicando además de ello de que debían estar en la parada de transporte a las 05:30 a.m. para el correspondiente traslado, lo cual trasgrede lo establecido en los artículos 240 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto dicho tiempo de viaje debe ser computado a la jornada de trabajo y debe ser suministrado gratuitamente por el empleador.

Como consecuencia de todo lo anterior, solicitan el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas de conformidad con la Convención Colectiva suscrita bajo el marco de una reunión normativa laboral para la rama de la actividad de vigilancia privada homologada en fecha 21 de junio de 2006, tiempo de viaje y horas extraordinarias.

III

DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADA.

Revisadas las actas que conformas el expediente se constata que las partes concurrieron al llamado primigenio de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, promoviendo sus respectivos medios probatorios, de los cuales se valdrían a los fines de trabar el debate probatorio. No obstante, la parte accionada resultó afectada de pleno Derecho por la presunción de admisión de los hechos establecida en el artículo 135 de la Ley Procesal laboral.

Sumado a ello, la parte demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, insistiendo en su actitud de contumacia al proceso, ratificando la presunción de admisión de hechos que la afectaba; asumiéndose en consecuencia de pleno Derecho la admisión de todos los hechos postulados por los actores en su escrito libelar, conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Empero, no debe desconocerse que es al inicio de la Audiencia Preliminar cuando las partes han trabado legítimamente el debate probatorio, por lo que la demandada pudiera probar que las pretensiones postuladas por el actor son contrarias a Derecho, o bien desvirtuar la veracidad de sus afirmaciones, enervando la presunción de admisión que la afectó a través del debate probatorio, y en razón de ello, a juicio de quien decide deben ser analizadas las pruebas promovidas por la demandada, las cuales fueron debidamente controladas por el demandante.

Así las cosas, resulta oportuno para esta sentenciadora citar sentencia de la Sala de Casación social de fecha 08 de mayo de 2008, caso: D.A.P.C. contra Transportes Especiales A.R.G de Venezuela, C.A, en la que se invoca el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de abril del 2006:

Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas

.

De lo antes expuesto, concluye quien decide que en el caso in comento, dada la falta de contestación de la demandada y además de ello su incomparecencia a la audiencia de juicio, ha incurrido ésta en la institución jurídica denominada confesión ficta, la cual acarrea la admisión de los hechos explanados por la parte actora siempre que no resulten contrarios a Derecho, sin perjuicio de que puedan valorarse los elementos probatorios aportados a los autos que pudieran enervar tales pretensiones, en consecuencia, pasará quien decide a analizar el cúmulo probatorio consignado tempestivamente por ambas partes, a los fines de verificar si la parte accionada logró desvirtuar los hechos planteados por los accionantes, así como determinar la procedencia en Derecho de los conceptos peticionados.

IV

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.

Con referencia a lo anteriormente explanado procede esta juzgadora a pronunciarse sobre la valoración o no de los medios probatorios del proceso, conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - La parte accionante promovió recibos de pagos emitidos por la demandada a los accionantes (folios 62 al 81), a los que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de tales instrumentales se evidencia el pago que efectuare la accionada al actor por concepto de horas extraordinarias, bono nocturno y bono de asistencia, asi como las deducciones por préstamo personal, conceptos que fueron peticionados por el demandante.

2. - A la documental marcada “C”, cursante en el folio 87 del expediente, referente a renuncia del ciudadano E.J.U., no se le otorga valor probatorio por resultar inoficiosa.

3. - Fue solicitada por la parte demandante a la demandada la exhibición de las siguientes documentales: a) Libro de control de horas extras y b) El rol de guardia en los cuales laboraban cada uno de los co-demandantes ciudadanos: E.U. y A.M., desde el 09 de abril de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2009 y desde el 16 de diciembre de 2008 hasta el 12 de octubre de 2009, respectivamente, las cuales no fueron exhibidas en razón de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, resultando consecuencialmente inoficioso tal medio probatorio dada la confesión en la cual incurrió la demandada, ya que el hecho que pretende demostrar con esta prueba como es la jornada laborada se encuentra admitido por la accionada.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió la demandada documentales marcadas “A, A1 hasta A8”, referentes a recibos de pagos, cursantes a los folios 89 al 93, los cuales son reconocidos por la parte demandante, quien igualmente los trajo al proceso y fueron a.p..

2. - A la documental marcada “A9, A10 y A11”, referente a solicitud de anticipo de prestaciones sociales, así como de su pago, a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la ley adjetiva laboral, de las que se observa el pago efectuado por la parte demandada al co-demandante E.J.U. por la cantidad de Bs. 600, en fecha 15 de noviembre de 2009, por anticipo de prestaciones sociales conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo .

4. - Consignó la demandada documental marcada “A12”, cursante a los folios 97 al 101 del expediente, referente a cálculo de prestaciones sociales, la cual es desechada del presente proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba.

5. - Promovió la demandada la testimonial del ciudadano E.P., quedando desierto el acto dada la incomparecencia de la parte promovente a la audiencia de juicio, en consecuencia esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De las pretensiones contenidas en el libelo de demanda, así como de la conducta procesal de la parte demandada, ha quedado evidenciado que los alegatos expuestos por los accionantes se encuentran ADMITIDOS en todas y cada una de sus partes por la sociedad mercantil BUHOS ON LINE, C.A, todo ello en aplicación a lo previsto en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, entendiéndose que se encuentra convenida la prestación personal de los servicios por parte de los demandantes a la demandada, los salarios devengados por ellos, las fechas de ingreso y egreso, la jornada de trabajo así como se encuentra admitido que el descuento efectuado de manera quincenal a los trabajadores por la cantidad de Bs. 25,00 se corresponde al transporte.

   No obstante a ello, también quedo evidenciado tanto de las pruebas aportadas por la demandada, como de la declaración de la apoderada del demandante en la audiencia de juicio, que la empresa demandada pago durante la vigencia de las relaciones de trabajo de manera quincenal horas extraordinarias, por lo que debe revisarse si la demandada honro a cabalidad el pago de este concepto, a los fines de determinar si existe o no diferencia alguna a favor de los demandantes, para lo que debe efectuarse el cálculo de las horas extraordinarias laboradas durante las relaciones de trabajo.

   Así las cosas, se verifica que fueron peticionados por éstos los conceptos laborales correspondientes a prestación de antigüedad y sus intereses según la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva suscrita bajo el marco de una reunión normativa para la rama de la actividad de vigilancia privada homologada en fecha 21 de junio de 2006, tiempo de viaje según los artículos 193 y 240 de la ley sustantiva laboral y horas extraordinarias, por lo que resta para quien decide antes de pasar a a.l.p.e. Derecho de los conceptos peticionados y determinar el sistema de derecho aplicable en el caso de autos.

   VI

   DEL SISTEMA DE DERECHO

   Para la resolución de la presente causa es ineludible identificar el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato de trabajo sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, lo que constituye un asunto de mero Derecho el cual debe ser precisado.

   Es ampliamente conocida la pugna doctrinaria, propia y foránea, en relación a la aplicación, para unos excluyente y para otros concurrente, de los Contratos Colectivos de Trabajo frente al ordenamiento jurídico general, es así como entonces debe definirse la aplicación preferente entre el Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo.

   El Derecho Sustantivo del Trabajo nacional se encuentra informado por la doctrina denominada Teoría del Conglobamiento, que parte del carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo, consagrando la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de tutela.

   Nuestro sistema jurídico admite mayoritariamente la Teoría del Conglobamiento Simple, que exige que el régimen jurídico más favorable al trabajador sea aplicado a plenitud, en toda su extensión y a todos los efectos de la relación de trabajo. Es así como en los principios que informan el proceso laboral, participa el afianzamiento de la doctrina comentada y en este sentido el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 9 L.O.P.T: Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al régimen jurídico aplicable en caso de mediar una Contratación Colectiva ha señalado lo que parcialmente se trascribe:

   …En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal

   Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

   Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…”

   (…)

   …En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

   Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   ´Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.´

   En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.” ( Sentencia N° 2117, de fecha 23/10/2007).

   A criterio de quien juzga, se debe de comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieran a cada una de las instituciones laborales, para preferir la aplicación íntegra de la norma que favorezca al trabajador.

   En este sentido, confrontados los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Contratación Colectiva invocada respecto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, esta Juzgadora considera que es el segundo, el Contrato Colectivo, el régimen que representa, en su conjunto, mayores beneficios para los trabajadores, este Tribunal lo acoge como fuente directa para la resolución del conflicto a dilucidar, dándosele aplicación preferente a dicho Contrato Colectivo en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   VII

   PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

   Es solicitado el pago de horas extraordinarias, por lo que a los efectos de determinar la procedencia de las mismas debemos considerar lo siguiente: Los actores solicitan el pago de dos (2) horas extraordinarias diarias, en razón de que, al tener éstos una jornada de 24x24, es decir, que laboraban 24 horas continuas y descansaban las 24 horas siguientes, considera la parte demandante que su jornada fue de 12 horas diarias, y siendo la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 11 horas, pues existen dos (2) horas de trabajo extras en dicho periodo.

   En este orden, es preciso analizar la argumentación sostenida por la parte accionante en cuanto a que, al laborar una jornada 24x24, de 07:00 a.m. a 07:00 a.m., trabajaba un dia continuo con un dia de descanso. Obsérvese como los demandantes prestaron sus servicios de manera continua durante 24 horas, es decir, que su servicio se circunscribió lógicamente dentro de dos días de la semana distintos, por tanto la afirmación de laborar un día continuo y tener un día de descanso resulta errada, lo que se debe entender es que los accionantes laboraron jornadas de 24 horas.

   Así las cosas, conforme al artículo 198 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, no están sometidos a las limitaciones establecidas para la duración de la jornada de trabajo en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Trabajo, los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo, sino a la jornada de trabajo de 11 horas diarias, por lo que admitido como fue el cargo desempeñado por los actores como oficiales de seguridad, es este el régimen aplicable a ellos, es decir que la jornada a laborar es de once (11) hora diarias.

   Resulta evidente que los accionantes laboraron en exceso a la jornada prevista en la norma en comento, al prestar sus servicios de manera continua durante 24 horas, y a tal respecto, a los fines de dilucidar el número de horas laboradas en exceso debemos traer a colación lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

   Artículo 206: los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

   Nótese de la norma trascrita que por convenio entre patrono y trabajador, puede ser modificada la jornada de trabajo, si y solo si son implantadas previsiones que puedan compensar el trabajo en exceso, y bajo las condiciones especificadas. Se podría inferir de dicha norma que las modificaciones se refieren únicamente a la jornada normal de trabajo prevista en el artículo 195 de la ley sustantiva, en razón de señalar el legislador que el límite que se va a tomar como promedio de lo laborado durante ocho semanas será de 44 horas semanales, no obstante a juicio de esta juzgadora, tal convenio puede pactarse de igual forma para los trabajadores que se encuentren bajo el régimen previsto en el artículo 198, mas sin embargo el límite máximo como promedio del número de horas a laborar durante el periodo de ocho semanas debe encontrarse ajustado a la jornada de 11 horas, es decir, que el total de horas trabajadas durante ocho semanas no exceda en promedio de 66 horas semanales.

   De la exposición de los accionantes se evidencia que desde el inicio de su relación de trabajo tuvieron una jornada de 24x24, lo cual representa que dicha jornada fue pactada entre estos y la parte patronal, y es por tal razón que se deriva la aplicación de la normativa in comento.

   Así las cosas, para lograr determinar el número de horas laboradas en exceso efectuamos la siguiente consideración: Conforme a los calendarios de los años 2008 y 2009, atendiendo a las fechas de ingreso de los demandantes, se evidencia que durante el lapso de ocho (8) semanas fueron laboradas 28 jornadas de 24 horas continuas, lo cual arroja un promedio de 672 horas efectivamente laboradas durante ocho (8) semanas, lo cual dividido entre las 8 semanas arroja un resultado 84 horas efectivamente laboradas a la semana, lo cual supera en dieciocho (18) horas el límite de 66 horas semanales que laboran los trabajadores sometidos a la jornada de once horas, teniendo que son días hábiles para el trabajo los comprendidos del dia lunes al dia sábado, a menos que al trabajador le corresponda otro dia de descanso obligatorio distinto al domingo, caso en el cual de igual manera le corresponde laborar seis (6) días a la semana.

   Se puede concluir en consecuencia, que en razón de la naturaleza de la labor prestada y conforme a lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada laborada por los actores sí excedió el límite establecido en el Artículo 198 eiusdem; por lo que se declara la procedencia de las horas extraordinaria causadas durante la vigencia de ambas relaciones laborales.

   DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y SUS INTERESES:

   La prestación de antigüedad y sus intereses se encuentran previstos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   Articulo 108 L.O.T: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes”.

   Ha sido criterio reiterado y pacificado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por mandato legal de la normativa antes mencionada, la prestación de antigüedad se abonará mes a mes y será exigible al término de la relación laboral. A tales efectos, ha sido lo ha dejado sentado nuestro M.T., en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de la siguiente manera:

   La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   En base a la normativa legal, así como del criterio jurisprudencial anteriormente esbozado, aunado a que se encuentran admitidos los salarios devengados por los accionantes, y la vigencia de sus respectivas relaciones de trabajo, colige quien Juzga que la prestación de antigüedad reclamada por la parte actora con sus respectivos intereses es procedente en Derecho, y ellos serán calculados desde el 09 de agosto de 2009 para el co-demandante E.J.U. y desde el 16 de abril de 2009 para el co-demandante A.R.M.G., efectuándose de este modo el abono mensual de antigüedad (5 días) conforme a lo previsto en la norma en comento, sin embargo en lo que respecta al ciudadano E.U. debe ser descontada la cantidad de Bs. 600,00 pagada por anticipo de antigüedad. .

   Ahora bien, para el cálculo del salario para el pago de la prestación de antigüedad serán tomadas en consideración las incidencias por bono vacacional, utilidades y bono de asistencia previstas en el contrato colectivo suscrito bajo el marco de una reunión normativa laboral para la rama de la actividad de vigilancia privada homologada en fecha 21 de junio de 2006, así como la incidencia por horas extraordinarias y el bono nocturno previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a este último aspecto, al ser la jornada de trabajo laborada de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. del siguiente dia, dentro de esta se encuentran contenidas desde las 7:00 pm a las 5:00 a.m., diez (10) horas nocturnas, que serán las tomadas en consideración para el cálculo de la incidencia mensual del bono nocturno, cálculos que se reflejan posteriormente.

   Por otra parte, en lo que respecta a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, verifica quien decide que los mismas son peticionados con apego a lo previsto en las Cláusulas 2 y 4 de la Convención Colectiva suscrita bajo el marco de una reunión normativa laboral para la rama de la actividad de vigilancia privada homologada en fecha 21 de junio de 2006.

   Finalmente, en lo que respecta al tiempo de viaje, observa quien Juzga que la parte actora pretende la devolución de lo descontado por la demandada de manera quincenal correspondiente a Bs. 25, por cuanto, a su decir, lo reflejaba en los recibos de pago como “prestamos personales”, y siendo que tales cantidades de dinero no obedecían a ello, sino al cobro efectuado por la accionada a éstos por concepto de transporte, solicitan su devolución de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 193 de la ley sustantiva laboral, y a tales efectos, siendo que en el caso de autos ha quedado admitido por la demandada dicho cobro de dinero y que este obedece a transporte, resulta procedente su devolución.

   VIII

   CUANTIFICACION DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y SUS INTERESES: La misma será calculada de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el salario integral devengado el cual resulta de incluir al salario señalado por los accionantes correspondiente a cada periodo, la incidencia de bono vacacional previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 223, la incidencia de utilidades, la incidencia del bono de asistencia ambas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita bajo el marco de una reunión normativa laboral para la rama de la actividad de vigilancia privada, así como las incidencias de horas extraordinarias y bono nocturno previstos en la ley sustantiva laboral; deduciéndose para el co-demandante E.J.U. la cantidad de Bs. 600,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales en fecha 15 de noviembre de 2009.

   Co-demandante E.J.U.:

   Forma de cálculo de la incidencia del bono nocturno:

   Mes Valor Hora Hora Nocturna Laborada VALOR HORA Inc Bono Nocturno

   RECARGO

   DEL 30%

   ART. 156 LOT

   Abr-09 2,42 110 79,92 3,63

   May-09 2,42 160 116,25 5,28

   Jun-09 2,66 140 111,92 5,09

   Jul-09 2,66 160 127,91 5,81

   Ago-09 2,66 160 127,91 5,81

   Sep-09 2,66 140 111,92 5,09

   Oct-09 2,91 160 139,64 6,35

   Nov-09 2,91 160 139,64 6,35

   Dic-09 2,91 70 61,09 2,78

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses la cantidad de UN MIL QUINCE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs.1.015,61) al co-demandante E.J.U..

   Co-demandante A.M.:

   Forma de cálculo de la incidencia del bono nocturno:

   Mes Valor Hora Hora Nocturna Laborada VALOR HORA Inc Bono Nocturno

   RECARGO

   DEL 30%

   ART. 156 LOT

   Dic-08 2,42 80 58,13 2,64

   Ene-09 2,42 160 116,25 5,28

   Feb-09 2,42 140 101,72 4,62

   Mar-09 2,42 160 116,25 5,28

   Abr-09 2,42 150 108,99 4,95

   May-09 2,42 160 116,25 5,28

   Jun-09 2,66 140 111,92 5,09

   Jul-09 2,66 160 127,91 5,81

   Ago-09 2,66 160 127,91 5,81

   Sep-09 2,66 140 111,92 5,09

   Oct-09 2,91 60 52,36 2,38

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses la cantidad de UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.1.551,74) al co-demandante A.M..

2. - VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Fueron peticionados por los accionantes las vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con la cláusula 2 de la tantas veces mencionada Convención Colectiva. A tales efectos, es pertinente analizar la disposición contenida en la cláusula número 2 de dicha contratación colectiva, ya que es la base de la fundamentación legal de los actores para efectuar el reclamo de dicho pago. A tales efectos, se cita textualmente de la siguiente manera:

   Cláusula 2: “Vacaciones: Las empresas convienen en conceder vacaciones a sus trabajadores cada año y en la siguiente forma:

   15 días hábiles de disfrute con pago de 30 días de salario, a trabajadores con 1 año de servicio.

   16 días hábiles de disfrute con pago de 26 días de salario, a trabadores entre 2 y 3 años de servicio.

   17 días hábiles de disfrute con pago de 45 días de salario a trabajadores que tengan 4 años de servicio en adelante.

   Los días hábiles para el disfrute serán los establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

   Léase de la Cláusula antes citada, que se encuentran previstos los días hábiles de disfrute de vacaciones de los trabajadores, conforme a la antigüedad de éstos, días éstos que deben de entenderse como el punto de partida para cada uno de los supuestos, a los que debe de aplicársele los días adicionales previstos en el artículo 223 de la LOT. Es así como, en la parte in fine de la cláusula en comento, se estableció que los días de disfrute serán los establecidos en la LOT, debiéndose interpretar que, a los 15 días hábiles de disfrute para trabajadores con 1 año de servicio, los 16 días hábiles de disfrute para aquellos con 2 y 3 años y los 17 días de disfrute para los que tengan más de 4 años de servicio, deben agregársele los días adicionales previstos en el articulo 219 eiusdem por cada año de servicio.

   En cuanto al pago previsto para cada supuesto, si bien pudiera interpretarse que el mismo comprende tanto el pago de los días de disfrute como del bono vacacional, debemos atender al hecho de que no se hizo referencia alguna en esta disposición convencional a la bonificación que debe pagar el patrono en la oportunidad de las vacaciones, aunado a que entender que la inclusión del bono vacacional en el pago convenido, equivaldría a una aplicación in peius del trabajador, ya que estaríamos ante condiciones menos favorables que las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas, y analizado lo que procede, considera quien decide que la Cláusula bajo análisis se corresponde únicamente al pago del disfrute de las vacaciones, y por cuanto nada se estableció respecto al bono vacacional en la convención colectiva, se debe de aplicar los dispuesto en el artículo 223 de la ley sustantiva.

   Co-demandante E.J.U.:

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado la cantidad de OCHOCIENTOS DOSBOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs802,97) al co-demandante E.J.U..

   Co-demandante A.M.:

   DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR Bs.

   VACACIONES FRANCCIONADO 2009 22,5 32,53 731,99

   BONO VACACIONAL FRANCCIONADO 5,25 32,53 170,80

   TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. 902,79

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado la cantidad de NOVECIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.902,79) al co-demandante A.M..

3. - UTILIDADES FRACCIONADAS: La misma es reclamada por los accionantes en aplicación a la cláusula 4 de la antes aludida Convención Colectiva de Trabajo, la cual se cita de manera textual:

   Cláusula 4: “Utilidades: Las empresas convienen en cancelarles a los trabajadores su participación en los beneficios de la siguiente forma:

   1) Treinta días de salario, a los trabajadores que tengan entre un mes y once meses de servicio.

   2) Treinta y ocho días de salario, a los trabajadores que tengan entre tres y cinco años de servicio.

   3) Cuarenta días de salario, a los trabajadores que tengan más de cinco años de servicios.

   4) Cincuenta días de salario, a los trabajadores que tengan más de cinco años de servicio.

   El reparto de las utilidades lo efectuaran las empresas durante la segunda quincena del

   mes de noviembre de cada año.” (Negrilla de este Tribunal).

   Como se puede observar, en el caso que nos ocupa los co-demandantes ciudadanos E.J.U. y A.M. tenían 08 meses y 06 días; y 09 meses y 26 días de prestación personal de sus servicios para la demandada, respectivamente, por lo que le resulta aplicable el numeral 1 de la cláusula ya reseñada.

   Co-demandante E.J.U.:

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS Bs 651,05) al co-demandante E.J.U..

   Co-demandante A.M.:

   DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR Bs

   UTILIDAD FRACCIONADA 2009 22,5 32,53 731,99

   TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. 731,99

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 731,99) al co-demandante A.M..

4. - TIEMPO DE VIAJE: Como se señaló precedentemente dada la confesión de la parte demandada corresponde a los actores la devolución de Bs. 25 quincenal, esto es, Bs. 50 mensual desde las fechas de ingreso hasta las fechas de egreso respectivas de cada una de las relaciones de trabajo mantenidas por los actores con la hoy accionada.

   Co-demandante E.J.U.:

   Mes Valor viaje Dias del Mes Total mes

   Abr-09 50,00 22 36,67

   May-09 50,00 30 50,00

   Jun-09 50,00 30 50,00

   Jul-09 50,00 30 50,00

   Ago-09 50,00 30 50,00

   Sep-09 50,00 30 50,00

   Oct-09 50,00 30 50,00

   Nov-09 50,00 30 50,00

   Dic-09 50,00 15 25,00

   Total Viaje año 2009 411,67

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de tiempo de viaje la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.411,67) al co-demandante E.J.U..

   Co-demandante A.M.:

   Se condena a pagar a la demandada por concepto de tiempo de viaje la cantidad de QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.503,33) al co-demandante A.M..

5. - HORAS EXTRAORDINARIAS: A los efectos de cuantificar el número de horas extraordinarias laboradas, debemos de tomar en cuenta la cantidad de semanas que los accionantes prestaron sus servicios en cada mes atendiendo a sus fechas de ingreso y egreso, aplicándosele la cantidad de dieciocho (18) horas extraordinarias a cada semana, debiendo destacarse que al monto total que corresponda a cada trabajador deberá descontarse el monto pagado por horas extraordinarias durante la relación de trabajo, según se evidencia de recibos de pago que fueren consignados por ambas partes, las cuales son:

   Para E.U.: La cantidad de Bs. 529,00

   Para A.M.: La cantidad de Bs. 643,00

   Co-demandante E.J.U.:

   Mes Semana Laboradas Hora ExtraSemanal SALARIO DIARIO VALOR HORA HORAS EXTRA VALOR HORA TOTAL

   RECARGO

   DEL 50%

   Abr-09 3 Semana 18 26,64 2,42 54 3,63 196,17

   May-09 4,28 Semana 18 26,64 2,42 77,04 3,63 279,88

   Jun-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Jul-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Ago-09 4,28 Semana 18 29,31 2,66 77,04 4,00 307,95

   Sep-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Oct-09 4,28 Semana 18 32,00 2,91 77,04 4,36 336,17

   Nov-09 4,14 Semana 18 32,00 2,91 74,52 4,36 325,18

   Dic-09 2 Semana 18 32,00 2,91 36 4,36 157,09

   Total Hora Extra año 2009 619,2 2.496,07

   Al monto antes señalado debe descontarse la cantidad de Bs. 529, 00 referidas a los montos que durante la vigencia de la relación de trabajo fueron pagadas al ciudadano E.U., por lo que se condena a pagar a la demandada por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (BS. 1.967,07) al co-demandante E.J.U..

   Co-demandante A.M.:

   Mes Semana Laboradas Hora ExtraSemanal SALARIO DIARIO VALOR HORA HORAS EXTRA VALOR HORA TOTAL

   RECARGO

   DEL 50%

   Dic-08 2 Semana 18 26,64 2,42 36 3,63 130,78

   Ene-09 4,28 Semana 18 26,64 2,42 77,04 3,63 279,88

   Feb-09 4 semana 18 26,64 2,42 72 3,63 261,57

   Mar-09 4,28 Semana 18 26,64 2,42 77,04 3,63 279,88

   Abr-09 4,14 Semana 18 26,64 2,42 74,52 3,63 270,72

   May-09 4,28 Semana 18 26,64 2,42 77,04 3,63 279,88

   Jun-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Jul-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Ago-09 4,28 Semana 18 29,31 2,66 77,04 4,00 307,95

   Sep-09 4,14 Semana 18 29,31 2,66 74,52 4,00 297,88

   Oct-09 1,57 Semana 18 32,00 2,91 28,26 4,36 123,32

   Total Hora Extra año 2009 742,5 2.827,59

   Al monto antes señalado debe descontarse la cantidad de Bs. 643,00 referidas a los montos que durante la vigencia de la relación de trabajo fueron pagadas al ciudadano A.M., por lo que se condena a pagar a la demandada por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 2.184,59) al co-demandante A.M..

6. - INTERESES DE MORA:

   Se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha en la cual terminaron las respectivas relaciones de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme sobre las cantidades condenadas por concepto de prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo.

7. - INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados -a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad- desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo.

   En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

   Finalmente, esta juzgadora en aplicación al criterio sostenido por nuestra Casación Social, sentado en fecha 09 de julio de 2009, caso: O.R.S.G. contra Servicios Halliburton de Venezuela S.R.L, el cual ratifica el criterio establecido por dicha Sala en fecha 28 de mayo de 2002, condena en costas a la sociedad mercantil BUHOS ON LINE, C.A, por resultar totalmente vencida.

   IX

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos E.J.U.F. y A.R.M.G., titulares de la cédula de identidad números V- 5.951.977 y V- 14.676.221, respectivamente, contra la sociedad mercantil BUHOS ON LINE, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 35, tomo 11-A, exp N° 10432, de fecha 21 de marzo de 2002. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar lo siguiente: