Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Vistos.- Con informes de la parte demandada y observaciones de la parte actora.

Parte Actora: FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVA (FEDE), ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, hoy Distrito Capital, adscrita bajo el régimen tutelar del hoy MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, según se desprende de Decreto Presidencial Nº 669, de fecha 21 de mayo de 1.990, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.471, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 677 del 21 de junio de 1.985, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creada por el Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, de la misma fecha y protocolizada su Acta Constitutiva ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 7 de julio de 1.976, bajo el Nº 2, Tomo 10, Protocolo Primero, folio 6 del Registro antes mencionado, cuya reforma parcial mas reciente de sus Estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423, de fecha 15 de abril de 2.002.

Representación judicial de la parte actora: Ciudadanas O.A.L.J. y C.A.N.A., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.569 y 94.476, respectivamente.

Parte demandada: Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.,), inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que se llevaba en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 de mayo de 1.943, bajo el Nº 2.135, modificado su Documento Estatutario, por Resolución de Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha primero (1º) de marzo de 2.002, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2.002, bajo el Nº 58, Tomo 56-A Pro., modificada su denominación social, por Resolución de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 13 de octubre de 2.003, asentada ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 20 de noviembre de 2.003, bajo el Nº 30, Tomo 168-A Pro.

Representación judicial de la parte demandada: ciudadanos J.E.P.C., NELLITSA JUNCAL RODRÍGUEZ, A.F.B., R.C.C. y N.R.V.H., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 31.370, 91.726, 50.442, 68.877 y 27.071, respectivamente.

Motivo: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Expediente N° 13.234.

- II -

Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir de este asunto, en virtud del recuso de apelación interpuesto por diligencia de fecha nueve (09) de agosto del 2.007, por los abogados J.E.P.C. y NELLITSA JUNCAL RODRÍGUEZ, suficientemente identificados, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, en contra de la decisión pronunciada en fecha 04 de mayo del 2.007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró la CONFESIÓN FICTA de la parte demandada y CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato interpusiera la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en contra de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A.

Se inició la presente acción por cumplimiento de contrato incoada por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en contra de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., también identificada, mediante libelo de demanda presentado en fecha 23 de noviembre del 2.006, ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución respectiva.-

Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Décimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado en fecha 19 de diciembre del 2.006, previa consignación por parte de la actora de la documentación que la fundamentaba, el a- quo procedió a su admisión y, ordenó el emplazamiento, de la parte demandada, Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., en la persona de su Apoderada Especial ciudadana L.D.S.D.A., para que en la oportunidad correspondiente diera contestación a la demanda incoada en contra de dicha sociedad mercantil.-

En fecha 11 de enero del 2.007, la parte actora consignó copia del libelo de demanda y del auto de admisión a los fines de que se librara la correspondiente compulsa, para la práctica de la citación de la parte demandada.

En fecha 31 de enero del 2.007, compareció el Alguacil Accidental del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y rindió informe de haberse trasladado a la dirección señalada por la parte actora en el libelo y dejó constancia que se había entrevistado con la ciudadana L.D.S.D.A., el día 29 de enero de 2.007, quien le había firmado el recibo de citación en su presencia.

En diligencia de fecha 16 de abril del 2.007, la apoderada judicial de la parte actora, ciudadana O.A.L.G. solicitó que fuera dictada sentencia en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 04 de mayo de 2.007, el Juzgado de la causa se pronunció mediante sentencia en la cual declaró la Confesión Ficta de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y Con Lugar la demanda que por Cumplimiento de Contrato incoara la FUNDACIÓN de EDIFICACIONES y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en contra de la Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A.-

Igualmente, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, condenó a la demandada a pagar a la parte actora las cantidades reclamadas en el libelo de la demanda y el pago de las costas surgidas en el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de mayo de 2.007, la ciudadana O.L., identificada en autos, se dio por notificada del fallo dictado y solicitó se practicara la notificación de la parte demandada en su domicilio procesal.

En fecha 7 de agosto de 2.007, el ciudadano Alguacil consignó boleta en señal de haber practicado la correspondiente notificación de sentencia a la parte demandada.

En fecha nueve 09 de agosto de 2.007, comparecieron los abogados J.E.P.C. y NELLITSA JUNCAL RODRÍGUEZ, consignaron poder que acreditaban su representación como apoderados de la parte demandada, sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., ya identificada y apelaron de la sentencia antes mencionada.

El Tribunal de la causa, el primero (1º) de noviembre de 2.007, oyó en ambos efectos el recurso ejercido y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor, a los fines consiguientes.

Recibidos los autos en este Juzgado Superior, el 23 de noviembre de dos mil siete (2.007), este Tribunal, le dio entrada al expediente y, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.

En las fechas fijadas, la parte demandada presentó informes y posteriormente la parte actora formuló observaciones a los citados informes, los cuales serán analizados más adelante.

El Tribunal dijo “Vistos” y para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

III

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA

La apoderada de la demandante, alegó en su libelo, lo siguiente:

Que en fecha 16 de junio de 2.004, su representada había suscrito contrato de Obra signado bajo el Nº PO-AP-04-07, con la sociedad mercantil Corporación Vil-Val, C.A., inscrita dicha empresa, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 27 de agosto de 2.002, anotado bajo el Nº 32, Tomo 8-A, correspondiente a los trabajos a ejecutarse en la construcción de dos (2) aulas con anexo de baños en la Escuela Básica Manglesito NER. 052, Municipio San Fernando, Estado Apure, cuyo monto de contratación fue por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 99.999.915,49), con un lapso de ejecución de ocho (8) semanas continuas y un lapso de inicio contados a partir de la suscripción del contrato de diez (10) días continuos.

Indicó la apoderada de la parte actora, que a los fines de garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas, el contratista consignó Fianza de Fiel Cumplimiento por el período comprendido desde el 24 de mayo de 2.004, hasta la recepción definitiva de la obra, Nº 5100423000463, o hasta que ésta se considerara realizada, de acuerdo al mencionado contrato, a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), emitida por MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., (antes denominada; SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.,), sociedad mercantil ya identificada, hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.999.951,55), para garantizarle el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del Contrato de Obra anteriormente mencionado, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de mayo de 2.004, anotada bajo el Nº 23, Tomo 117, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

También señaló la parte actora, a través de apoderado, que le había sido consignada a su favor, una fianza de anticipo identificada con el Nº 5110423000131, con vigencia desde que la empresa recibiera el anticipo hasta el total reintegro, por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 49.999.957,75), otorgada por la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., anteriormente identificada, para garantizar el reintegro del monto total del anticipo dado a la contratista, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha primero (1º) de julio de 2.004, anotado bajo el Nº 17, Tomo 153, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Señaló igualmente la apoderada de la parte actora, que en fecha 25 de junio de 2.004, se había suscrito el Acta de Inicio de la mencionada obra, la cual fue paralizada, sin que se hubiese justificado dicha paralización.

Indicó además, que el 27 de junio de 2.005, el Ingeniero Inspector y el Arquitecto de la Coordinación Estatal (FEDE) Apure, constataron que la obra estaba paralizada en su totalidad.

Que a pesar de haber agotado todos los mecanismos tendientes a que la empresa contratista cumpliera con lo establecido en el contrato, ésta había ignorado la referida solicitud, por lo cual le habían pedido a su representada que rescindiera unilateralmente el contrato celebrado con la empresa corporación VIL- VAL C.A., acompañado al libelo.

Que su representada había notificado a la aseguradora que su afianzada había incumplido con la ejecución de los trabajos asignados y por tal motivo, estaba en la obligación de cancelar a su poderdante las cantidades establecidas como fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo dadas a la empresa contratista.

Que hasta la fecha de la demanda no habían obtenido respuesta alguna a su solicitud y que en razón del incumplimiento en el que había incurrido la empresa CORPORACIÓN VIL- VAL C.A., en la ejecución de la obra y en vista de que la empresa aseguradora, se había constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por dicha constructora en el contrato de obras No. PO-PA-04-07, era por lo que en nombre de su representada y siguiendo sus expresas instrucciones, había procedido a demandar a la referida compañía aseguradora, para que le pagara lo correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo constituida a favor de su mandante.

Fundamentó su demanda, en los artículos 1.264 del Código Civil, en concordancia con los artículos 545 y 546 del Código de Comercio y el 1.830 del Código Civil.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Como ya fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, la parte demandada, no compareció ni por sí ni por medio de su apoderado dentro del lapso previsto para dar contestación a la demanda.

DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE EN SUS INFORMES.

En su escrito de informes en esta segunda instancia, los apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., alegaron la nulidad de la citación de la demandada practicada en la persona de la ciudadana L.D.S.D.A. y, solicitaron al Tribunal la reposición de la causa al estado de practicar la citación de la demandada para contestación de la demanda, en la persona a quien correspondía conforme a los Estatutos de la compañía y que, en consecuencia, fuera revocado el fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Fundamentó la recurrente, dicha petición, en los siguientes argumentos:

Que del libelo de la demanda que daba inicio al proceso, se evidenciaba que los apoderados de la parte demandante habían pedido al Tribunal de la causa, que la citación de su representada, fuera practicada en la persona de su apoderada especial, ciudadana L.D.S.D.A..

Que el Tribunal de la recurrida, ante tal solicitud, había acordado la citación de la demandada en la persona de la mencionada ciudadana.

Que por cuanto el juicio a que se contrae esta decisión era mercantil y dado que su presentada era una sociedad de comercio, se debía acatar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.098 del Código de Comercio.

De igual forma, los apoderados de la demandada, invocaron el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, referido a la representación en juicio de las personas jurídicas.

Que en tal virtud, era obligación de los apoderados de la demandante, concurrir al Registro Mercantil Primero, donde su representada se encontraba inscrita, a los efectos de revisar los Estatutos Sociales de la empresa que pretendían demandar y documentarse respecto de la persona o personas que estatutariamente estaban investidas de las facultades para ser citadas en juicio y de esa forma, haber evitado errores en la citación que pudieran acarrear la nulidad de la citación practicada y de cualquier otro acto posterior a ésta.

Que conforme a la Resolución adoptada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas del 1º de Marzo de 2002, debidamente registrada ante la Oficina de Registro Mercantil correspondiente, concretamente, su artículo 23, establecía que la representación en juicio de la compañía correspondía exclusivamente al representante judicial designado por la Junta Directiva y que todo emplazamiento, intimación o citación judicial de la sociedad ante cualquier órgano o autoridad judicial, correspondía a dicho representante.

Que de la referida acta de Asamblea de fecha 1º de Marzo de 2002, constaba que había sido designada como Representante Judicial de la demandada, a la ciudadana N.C..

Que la citación de la parte demandada fue practicada en una persona distinta a la de su representante judicial, designada mediante Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha primero (1º) de marzo del 2.002, inscrita ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de abril del 2.002, bajo el Nº 58, Tomo 56-A Pro.-

Que por ello, cualquier citación practicada en cualquier otra persona distinta a la ciudadana N.C., Representante Judicial de MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., era írrita y en consecuencia, ABSOLUTAMENTE NULA.

Fundamentó su petición en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 138 del Código de Procedimiento Civil y 1.098 del Código de Comercio.

Invocó además, en apoyo de sus alegatos, sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA

En su escrito de observaciones, la apoderada judicial de la parte actora, adujo que la parte demandada había fundamentado su apelación ante este Juzgado Superior y había alegado la nulidad de la citación practicada en el presente juicio, por ser la representante judicial de la demandada una persona distinta a la citada y por ende, había solicitado que se declarara la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa.

Que la parte demandada había alegado que lo establecido en los artículos 1.098 del Código de Comercio y lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, indicaban la obligación que existía de citar a quien era la representante judicial de su mandante.

Que a lo alegado por la representación de la parte demandada en sus informes ante esta alzada, se le escapaba un hecho cierto que no podía escapar al conocimiento de este Tribunal Superior, el cual era que la persona en la cual se había practicado la citación era la misma que en nombre de la empresa garante, había otorgado las fianzas que se pretendían ejecutar en este juicio.

Que se había citado, no a cualquier persona dentro de la empresa demandada, sino a una persona que tenía capacidad para obligar a su representada; que en este caso, se confundían en una misma persona natural, la persona que había otorgado en representación de la empresa, las fianzas a que se contraía el juicio y a su vez, la persona en la cual se había practicado la citación para la contestación de la demanda.

Que la empresa demandada, si tuvo conocimiento de la demanda intentada en su contra.

En apoyo de sus alegatos, la representación de la parte actora, trascribió sentencia de la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 5 de abril de 2001, dictada en el expediente No 00-093, en la cual, dicha Sala estableció:

No es tan riguroso el hecho de que las personas jurídicas solo cabe citarlas en la persona de su representante legal, sino en cualquier que este investido de su representación, porque no se le puede imponer al órgano jurisdiccional, en perjuicio de la economía y celeridad procesal, la carga de tener que citar a dos (2) o más personas para ponerlas a derecho en juicio. Basta, a esos efectos, citar a uno cualquiera de los personeros o administradores, lo cual es ya garantía de conocimiento de la litis para la empresa, que es el objetivo final de la citación. La misma idea subyace en el artículo 1.098 del Código de Comercio, también denunciado, según el cual la citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación…

Que al criterio explanado en dicha decisión, debía añadírsele que la persona a quien le fue entregada la compulsa, era la misma que había constituido la fianza por la empresa demandada y que para esa fecha seguía obligándola, ya que ese hecho no había sido desconocido por la parte demandada.

Por último, y en razón de sus alegatos, pidió a este Tribunal Superior que declarara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada y confirmara el fallo recurrido.

-IV-

PUNTO PREVIO

DE LA NULIDAD DE LA CITACIÓN PRACTICADA Y DE LA REPOSICIÓN SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDADA

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, los apoderados de la recurrente en sus informes ante esta alzada, solicitaron la nulidad de la citación practicada en la persona de la ciudadana L.D.S.D.A., por cuanto dicha ciudadana no estaba investida de las facultades para representar en juicio a su mandante, sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., suficientemente identificada.

Afirmaron los citados apoderados, que conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.098 del Código de Comercio y con lo previsto en la cláusula 23 de los Estatutos Sociales Vigentes de su representada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., la única persona que podía representar en juicio a la citada empresa, era la representante judicial de la compañía.

Que conforme a la Asamblea General de Accionistas de su representada de fecha Primero (1º) de marzo de 2.002, el representante judicial de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C. A., era la ciudadana N.C. venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 4.579.393, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.620, con las facultades establecidas en el artículo 23 de los Estatutos.

Por su parte, la apoderada actora, señaló que la demandante tenía conocimiento de la demanda intentada en su contra y que la persona que había sido citada en el proceso, era la misma que había constituido las fianzas cuyo cumplimiento se estaba exigiendo.

El Tribunal para resolver acerca de este punto, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La parte demandada recurrente, a través de sus apoderados acompañó a sus informes, en esta segunda instancia, los siguientes documentos:

1. - Copia certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la compañía MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A,) de fecha Primero (1º) de marzo de 2.002, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2.002, bajo el Nº 58, Tomo 56-A Pro.

   De dicho documento se desprende en su punto tercero, lo siguiente:

   …Tercero: Para el período 2.002/2.006, fueron designados los integrantes de la Junta Directiva y los emolumentos por asistencia a las reuniones; quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente forma:

   …omissis…

   Representante Judicial: N.C. venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 4.579.393, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.620, con las facultades establecidas en la Cláusula 23º de los Estatutos…

   En cuanto a la referida copia certificada, este Juzgado Superior le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, toda vez que ésta no fue tachada de falsa por la parte actora en la oportunidad correspondiente.- Así se declara.-

   De dicho documento, se desprende que la ciudadana N.C., tenía la cualidad de representante judicial de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.), para el período comprendido 2002/2006 y así se decide.

2. - Copia certificada del Acta Nº 104, contentiva de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., (antes Denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.), celebrada en fecha primero (1º) de marzo de 2.002, inscrita ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 58, Tomo 56-A Pro.

   De dicho documento, en la cláusula Nº 23 del Título IV. Representante Judicial, se desprende, lo siguiente:

   Cláusula 23º. De conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código de procedimiento Civil, la representación en juicio de la sociedad mercantil corresponde exclusivamente al Representante Judicial designado por la Junta Directiva, quien permanecerá en su cargo hasta tanto sea nombrado su sustituto, cuya designación será participada al Registro Mercantil competente. Todo emplazamiento, intimación o citación judicial de la sociedad solo podrá practicarse en la persona del Representante Judicial a quien compete ejercer la representación de la sociedad ante cualquier órgano o autoridad judicial, administrativa o tributaria en todo tipo de proceso, trámite o procedimiento. (subrayado del Tribunal).

   En cuanto a la referida copia certificada, este Juzgado Superior, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, toda vez que ésta no fue tachada de falsa por la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente, en lo que se refiere al hecho de en la citada cláusula se establece que la representación en juicio de la demandada corresponde al Representante Judicial designado por la Junta Directiva. Así se declara.-

   A tal efecto, este Tribunal, observa:

   En el presente caso, una vez interpuesta la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO por la representante judicial de la parte actora FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVA (FEDE), contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A, (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.), el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de diciembre del 2006, dictó auto de admisión de la demanda, mediante el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada en los términos siguiente:

   …En consecuencia se ordena el emplazamiento de la Sociedad Mercantil MANFRE LA SEGURIDAD C.A., (sic) (antes denominada; SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.,) Sociedad Mercantil inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que se llevaba en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 12 de mayo del 1943, bajo el número 2.135, modificado su Documento Estatuario, por resolución de asamblea ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 01 de marzo de 2002, inscrita ante el registro mercantil primero de la Circunscripción judicial del Distrito capital y Estado Miranda, e fecha 24 de abril del 2002, bajo el Nº 58, Tomo 56-A, modificada su denominación social, por resolución de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 13 de octubre del 2003, asentada ante el mencionado Registro mercantil, en fecha 20 de noviembre del 2003, bajo el Nº 30, Tomo 168-A, en la persona de su apoderada Especial, ciudadana L.D.S.D.A., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.690.823, a los fines de que comparezcan ante este tribunal dentro de los VEINTE (20) DIAS DE DESPACHO siguientes a su citación…

   .

   Por otro lado se evidencia igualmente de las actas procesales a los folios 31 y 32, diligencias suscritas por el alguacil del Juzgado de la causa mediante la cual deja constancia de haber practicado la citación de la parte demandada en la persona de su apoderada especial la Dra. L.D.S.D.A., y de haber consignado el recibo de la compulsa debidamente firmada, en señal de haber dado cumplimiento a su misión.

   Ahora bien, del análisis realizado a las actas procesales, se evidencia que para el momento en que se interpuso la demanda 23 de noviembre del 2006 y se admitió la misma, esto es, el 19 de diciembre del 2006, la representante judicial de la parte demandada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., era la ciudadana N.C., tal y como quedó evidenciado de las pruebas a.a.

   A este respecto, se observa:

   La citación es un acto esencial a la validez de todo juicio, conforme lo establece el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, que a tales efectos, dispone:

   Artículo 215:

   …Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo.

   Por otra parte, el artículo 138 del mismo cuerpo legal, dispone:

   … Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas…

   Así mismo, el artículo 1.098 del Código de Comercio, establece:

   … La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio…

   De las normas antes transcritas, se evidencia, en primer lugar, la importancia de efectuar la citación de la parte demandada, en todo juicio, como formalidad esencial a la validez del mismo. De igual forma, las referidas disposiciones legales establecen, cómo deberá practicarse la citación para la contestación de la demanda y, en los casos, en que ella haya de practicarse en personas jurídicas, quiénes son las personas que pueden representarlas en juicio.

   Ha establecido la doctrina y la jurisprudencia patria que el derecho de la defensa está sólidamente ligado a las circunstancias de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio; las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del referido derecho.

   En el presente caso, como fue señalado en la parte narrativa de esta sentencia, la citación para la contestación de la demanda fue practicada en la persona de la ciudadana L.D.S.D.A., en su condición de apoderada especial de la demandada, según ella misma indicó en el recibo de citación que le firmó al Alguacil del Tribunal.

   Cursan en el expediente, cuatro (4) documentos autenticados ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 27 de Mayo de 2004 y 1º de Julio de 2004, anotados así: a) No. 23, Tomo 117; b) No. 16, No.Tomo 153; c) No. 24, Tomo 117; y No. 17 Tomo 153, respectivamente, denominados FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y SU ADENDUM, y FIANZA DE ANTICIPO Y SU ADENDUM, acompañados por la parte actora a su libelo de demanda.

   De los cuatro documentos, con igual texto en lo que al punto de la identificación de la apoderada especial, se refiere, se lee, lo siguiente:

   “..Yo, L.D.S.D.A., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 8.690.823, actuando en mi carácter de Apoderada Especial de “MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS” (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.) empresa de seguros de este domicilio…”

   …Omissis…

   … suficientemente autorizada de conformidad con Acta Aprobatoria No 4634 de fecha 3 de mayo de 2004, cursante al Libro de Autorización de Fianzas de mi representada, debidamente autorizada para este acto de conformidad con instrumento poder autenticado por ante la Notaría Undécima de Caracas en fecha 14 de febrero del 2003, bajo el No 89, Tomo 23…

   (negrillas de esta Alzada).

   Este Tribunal, a los efectos del análisis de la representación que ostentaba la apoderada especial de la demandada para el momento en que fue practicada su citación, les atribuye valor probatorio, por tratarse de instrumentos públicos, que no fueron tachados de falsos en la oportunidad correspondiente, conforme a lo previsto en los artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y los considera demostrativos de la circunstancia de que la ciudadana L.D.S.D.A., se presentó a otorgar los documentos acompañados al libelo, con un poder especial y la autorización conferida en el Acta Aprobatoria No 4634 de fecha 3 de mayo de 2004, cursante al Libro de Autorización de Fianzas de mi representada.- Así se establece.-

   Independientemente de lo antes anotado, pasa esta Sentanciadora, a efectuar las siguientes consideraciones:

   Como ya se dijo, cursa al folio treinta y uno (31) del expediente, diligencia estampada el 31 de Enero de 2008, por el ciudadano J.G.M., Alguacil Accidental del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual indicó textualmente lo siguiente:

   …me trasladé a la siguiente dirección: Calle 3-A, Edificio Seguros La Seguridad, piso 7 Urbanización La U.d.M.S.d.E.M. con el fin de citar a la Dra. L.d.S.d.A. en su carácter de apoderada Especial de la Sociedad Mercantil Mapfre La Seguridad C.A. con quien me entrevisté el día 29-01-2007 a las 3 y 30 p.m., le notifiqué lo relacionado con el recibo y la compulsa el cual después de leerlo lo firmó en mi presencia y se identificó con la cédula No. 8.690.823…

   (Resaltado esta alzada)

   Por otra parte, se observa que la mencionada ciudadana L.d.S.d.A., se identificó en el recibo de citación que cursa al folio treinta y dos (32) del expediente como apoderada especial de la Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A.-

   De igual forma, consta al folio cincuenta (50) del expediente, diligencia de fecha 7 de Agosto de 2007, estampada por el ciudadano el ciudadano J.G.M., Alguacil Accidental del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de notificar a la parte demandada de la sentencia dictada por la primera instancia, en la cual indicó textualmente lo siguiente:

   …me trasladé a la siguiente dirección: Calle 2, Edificio MAPFRE, piso 7, Consultoría Jurídica, Urbanización La U.d.M.S.d.E.M., con el fin de notificar a la Sociedad Mercantil Mapfre la Seguridad C.A. (antes Seguros la Seguridad C.A.) en la persona de su apoderada L.D.S.D.A., el día 02-08-2007 a las 8:15 a.m., me fue recibida la boleta de notificación en la Consultoría Jurídica de dicha empresa…

   (Resaltado esta alzada)

   De dichas diligencias se desprende que tanto para efectuar la citación para la contestación de la demanda, como para practicar la notificación de la sentencia, el Alguacil del a quo, se dirigió al mismo piso del Edificio de la sede de la demandada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A (antes Seguros la Seguridad C.A.) ubicado en la Urbanización La Urbina, Municipio Sucre, Estado Miranda.

   En este sentido, considera necesario esta Sentenciadora, efectuar las siguientes consideraciones:

   Conforme a lo establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito se indica que las personas jurídicas estarán en juicio, a través de sus representantes, de acuerdo con lo pautado en la ley, en el Documento Constitutivo – Estatutos Sociales o en algún contrato que rija esa materia.

   Con la referida disposición, en el momento de la reforma del Código de Procedimiento Civil, el Legislador previó evitar los abusos de derecho cometidos por intermedio de la designación de varias personas para asumir la representación conjunta de las personas jurídicas en un proceso determinado y así dificultar la citación para la contestación de la demanda.

   En el presente caso, como ya se dijo, la parte recurrente, pidió que se declarara la nulidad de la citación practicada en este juicio, en la persona de la ciudadana L.D.S.D.A., por cuanto dicha ciudadana no era la persona que tenía la representación en juicio de la demandada Sociedad Mercantil MAPFRE SEGURIDAD C.A., ya que la única persona que ostentaba esa atribución era la Representante Judicial de la empresa, que para la oportunidad de la práctica de la citación era la ciudadana N.C., suficientemente identificada. En efecto, con las pruebas valoradas en esta decisión, se pudo comprobar que la ciudadana N.C., era la representante judicial de la demandada, para esa época.

   Por otra parte, conforme a la cláusula 23 de los Estatutos Sociales de la demandada, igualmente apreciados por este Tribunal, como ya fue señalado, la representación en juicio le está atribuida al Representante Judicial de la demandada.

   Ahora bien, vale la pena destacar, en este caso, que se debe diferenciar entre la representación en juicio de una persona jurídica y a que persona puede citarse válidamente por esa persona jurídica.

   El representante en juicio de una persona jurídica, es aquél que puede actuar en el proceso por ésta y por supuesto, está facultado para darse por citado por dicha sociedad.

   Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, la citación de las personas jurídicas o morales, no necesariamente tiene que ser practicada o efectuada de manera exclusiva en la persona del representante judicial.

   En efecto, conforme a lo previsto en los artículos 219 y 220 del Código de Procedimiento Civil, en lo que se refiere a la citación por correo de las personas jurídicas, el aviso de recibo de la citación puede ser firmado por el representante legal o judicial de la persona jurídica o por uno cualquiera de sus directores o gerentes o por el receptor de la correspondencia de la empresa, siempre que indique el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que lo firma. (Igual criterio sustentó el Dr. J.E.C.R., en su voto salvado, en la sentencia No. 1125 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Expediente No. 04-2814)

   Por otra parte vale la pena destacar, que la citación para la contestación de la demanda, es un acto esencial a la validez de todo juicio, conforme lo estatuye el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil.

   Ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia que la citación para la contestación a la demanda, es un acto procesal complejo, mediante el cual se emplaza a la parte demandada, para que dé contestación a la demanda intentada en su contra. Considera nuestro m.T. que por mandato de la ley, la citación es una acto esencial a la validez del juicio y es además la garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo.

   Ha dicho el Tribunal Supremo, que, en consecuencia, la citación es la manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.

   Es de observar, que en el presente caso, si bien es cierto, que la ciudadana L.D.S.D.A., no era la representante judicial de la sociedad mercantil demandada, para el momento en que fue practicada la citación en el proceso, no es menos cierto que, como ya fue indicado, que el Alguacil del a-quo, tanto para practicar la citación para la contestación de la demanda, como para la notificación de la sentencia, se trasladó ala misma dirección en la sede de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., en el piso 7, del Edificio Mapfre, antes Seguros la Seguridad y citó a la Dra. L.D.S.D.A., quien se identificó como apoderada especial de la referida compañía de seguros, en el respectivo recibo que le fuera firmado al Alguacil del Tribunal de primera instancia.

   Por otra parte, como igualmente se indicó y quedó demostrado en esta sentencia, la Dra. L.D.S.D.A., persona en la cual se practicó la citación, fue la misma persona que en nombre y representación de MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., otorgó los documentos de fianza acompañados al libelo y cuyo cumplimiento se exigió, para cuya constitución, tal como quedó evidenciado al analizar los referidos documentos, exhibió poder especial de la mencionada compañía aseguradora, autenticado por ante la Notaría Undécima de Caracas en fecha 14 de febrero del 2003, bajo el No 89, Tomo 23.

   En vista de todas las circunstancias, antes anotadas, es decir, que la persona citada fue la misma que otorgó las fianzas cuya ejecución se pide; que la citación para la contestación de la demanda y la notificación de la sentencia fueron efectuadas en la sede de la demandada MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., antes SEGUROS LA SEGURIDAD, en la misma dirección que señaló el Alguacil del a quo y que, la ciudadana L.D.S.D.A., persona citada, es además apoderada especial de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., considera esta Sentenciadora, que efectivamente la referida apoderada especial y por ende, la empresa demandada, estaban en conocimiento de la demanda incoada en su contra a que se refiere este proceso y, la citación practicada en su persona, en la sede de la demandada, es absolutamente válida y así se establece.

   Vale la pena destacar, en este caso, que a criterio de esta Sentenciadora, mal puede pretender la empresa aseguradora, que este Tribunal admita cómo única persona que puede ser citada por la demandada, a aquella persona designada como representante para un determinado período de tiempo, conforme a lo previsto en sus estatutos, cuando en casos por ejemplo, como el establecido en el artículo 220, como ya se dijo, cualquier otra persona puede recibir la citación por correo y considerarse válidamente citada en nombre de la compañía.

   Siendo así, si una persona jurídica puede quedar citada con el recibo de la citación por correo por parte del receptor de la correspondencia, con más razón si la citación fue hecha en la persona de un apoderado especial.

   Por ello, considera este Juzgado Superior, que en este caso concreto, la demandada, sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., en este proceso fue debidamente citada y por ende, siempre tuvo garantizado su derecho a la defensa, que es el fin último de la citación como acto esencial a la validez de todo juicio. Y ello es así, porque, como ya se dijo, no sólo el Alguacil fue a la sede de la compañía de seguros demandada, al mismo lugar a practicar tanto la citación como la notificación de la sentencia, sino que, además, tanto la compulsa como la boleta de notificación estaban dirigidas a la misma abogada L.D.S.A., y en el primero de los casos, la recibió la propia abogado y en el caso de la notificación, fue recibido en la Consultoría Jurídica.

   Es de hacer notar muy especialmente, que habiendo sido citada la abogada L.D.S.A., no comparecieron a juicio la demandada en persona alguna a dar contestación a la demanda, es decir a ejercer su derecho de defensa, mientras que por el contrario, al recibir la boleta de notificación librada igualmente a nombre de la ciudadana L.D.S.A., si comparecen a ejercer el respectivo recurso de apelación y solicita una reposición de la causa y a pretender alegar evidentemente una reposición inútil, haciendo alegatos que evidencia que no ejercieron su derecho a la defensa no porque no tuvieran conocimiento ni oportunidad para ello, sino que con ello pretendieron esperar en el tiempo, a fin de lograr un retardo en el proceso, a fin de evitar cumplir con sus obligaciones.

   Vale la pena resaltar, que la parte demandada debió en defensa de sus derecho, exponer en los momentos procesales contenidos dentro del juicio civil, todas las defensas a que hubiere lugar. No debió reservarse esta defensa como una estrategia a ser usada frente a una decisión adversa previsible, pues ello, opera contra la probidad y estabilidad del juicio.

   En criterio de esta alzada, entender lo contrario y declarar la nulidad de la citación practicada en este proceso, con base en las circunstancias anotadas, atentaría contra los principios de igualdad procesal de las partes y de economía procesal y, se estaría prestando este órgano jurisdiccional, a desvirtuar el fin que se buscó con la redacción del artículo 138 del Código de Procedimiento Civil y a sacrificar la justicia acordando reposiciones inútiles e inoficiosas.

   En conclusión, esta sentenciadora, ha llegado a la convicción, de que la demandada en este proceso, conocía del juicio y tuvo la oportunidad de comparecer a la contestación a la demanda y a promover pruebas durante el lapso probatorio, por lo que en ningún momento le ha sido vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

   Por las anteriores razones, considera este Tribunal que la solicitud de nulidad de la citación practicada y de reposición de la causa al estado de nueva citación, formulado por la parte demandada ante esta alzada, debe ser declarada sin lugar y así se establece.

   -V-

   DEL FONDO DE LO DEBATIDO

   Resueltos los anteriores puntos previos, de la forma ante indicada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto y, a tal efecto, observa:

   Como ya fue indicado, la controversia entre las partes quedó definida así:

   La apoderada de la demandante, alegó en su libelo, lo siguiente:

   Que en fecha 16 de junio de 2.004, su representada había suscrito contrato de Obra signado bajo el Nº PO-AP-04-07, con la sociedad mercantil Corporación Vil-Val, C.A., inscrita dicha empresa, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 27 de agosto de 2.002, anotado bajo el Nº 32, Tomo 8-A, correspondiente a los trabajos a ejecutarse en la construcción de dos (2) aulas con anexo de baños en la Escuela Básica Manglesito NER. 052, Municipio San Fernando, Estado Apure, cuyo monto de contratación fue por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 99.999.915,49), con un lapso de ejecución de ocho (8) semanas continuas y un lapso de inicio contados a partir de la suscripción del contrato de diez (10) días continuos.

   Indicó la apoderada de la parte actora, que a los fines de garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas, el contratista consignó Fianza de Fiel Cumplimiento por el período comprendido desde el 24 de mayo de 2.004, hasta la recepción definitiva de la obra, Nº 5100423000463, o hasta que ésta se considerara realizada, de acuerdo al mencionado contrato, a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), emitida por MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., (antes denominada; SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.,), sociedad mercantil ya identificada, hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.999.951,55), para garantizarle el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del Contrato de Obra anteriormente mencionado, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de mayo de 2.004, anotada bajo el Nº 23, Tomo 117, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   También señaló la parte actora, a través de apoderado, que le había sido consignada a su favor, una fianza de anticipo identificada con el Nº 5110423000131, con vigencia desde que la empresa recibiera el anticipo hasta el total reintegro, por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 49.999.957,75), otorgada por la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., anteriormente identificada, para garantizar el reintegro del monto total del anticipo dado a la contratista, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha primero (1º) de julio de 2.004, anotado bajo el Nº 17, Tomo 153, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   Señaló igualmente la apoderada de la parte actora, que en fecha 25 de junio de 2.004, se había suscrito el Acta de Inicio de la mencionada obra, la cual fue paralizada, sin que se hubiese justificado dicha paralización.

   Indicó además, que el 27 de junio de 2.005, el Ingeniero Inspector y el Arquitecto de la Coordinación Estatal (FEDE) Apure, constataron que la obra estaba paralizada en su totalidad.

   Que a pesar de haber agotado todos los mecanismos tendientes a que la empresa contratista cumpliera con lo establecido en el contrato, ésta había ignorado la referida solicitud, por lo cual le habían pedido a su representada que rescindiera unilateralmente el contrato celebrado con la empresa corporación VIL- VAL C.A., acompañado al libelo.

   Que su representada había notificado a la aseguradora que su afianzada había incumplido con la ejecución de los trabajos asignados y por tal motivo, estaba en la obligación de cancelar a su poderdante las cantidades establecidas como fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo dadas a la empresa contratista.

   Que hasta la fecha de la demanda no habían obtenido respuesta alguna a su solicitud y que en razón del incumplimiento en el que había incurrido la empresa CORPORACIÓN VIL- VAL C.A., en la ejecución de la obra y en vista de que la empresa aseguradora, se había constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por dicha constructora en el contrato de obras No. PO-PA-04-07, era por lo que en nombre de su representada y siguiendo sus expresas instrucciones, había procedido a demandar a la referida compañía aseguradora, para que le pagara lo correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo constituida a favor de su mandante.

   Por otro lado observa este Tribunal que la parte demandada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente.

   Circunscrita como quedó la controversia en este juicio, a los hechos antes indicados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido y pasa a hacerlo en los siguientes términos:

   El a – quo, en la sentencia recurrida, declaró la procedencia de la demanda y condenó a la parte demandada al pago de las cantidades reclamadas por la parte actora en el libelo de la demanda.

   Al respecto, expresó lo siguiente:

   … En el caso bajo estudio, resulta evidente de la revisión de las actas del proceso que la parte demandada no dio cumplimiento a las cargas procesales relativas a su posición dentro del juicio, esto es, acudir al acto de contestación de la demanda a defenderse fáctica y jurídicamente de las imputaciones efectuadas por el accionante y tampoco trajo al proceso medio probatorio alguno que pudiera obrar a su favor, enervando de alguna manera la pretensión deducida en el proceso por la parte accionante, por ello, este Tribunal en acatamiento de la norma procesal antes transcrita, debe dictar su decisión, ateniéndose a lo que resulte de la confesión ficta en que ha incurrido el demandado, lo cual implica que adoptó una conducta rebelde y contumaz frente al llamamiento efectuado por la autoridad judicial, pues si bien es cierto, en el caso de autos se discuten conflictos inter partes, no es menos cierto que el Estado a través de sus órganos de Administración de Justicia tiene el interés en que este tipo de conflictos o no surjan, lo que implicaría una recta actuación del derecho, o que si surgen las partes involucradas en el mismo acudan al órgano respectivo a objeto de poder suministrar al árbitro judicial, todos los elementos de convicción necesarios para que sea resuelta la controversia, sustentada tal solución, en razonamientos de derecho y en sujeción a los dispositivos aplicables al caso concreto, logrando así de igual manera, la efectiva actuación de la Ley…

   … Omissis…

   “… es por lo que este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe indefectiblemente declarar la CONFESIÓN FICTA en que ha incurrido la parte demandada y en consecuencia, se declara procedente en derecho la pretensión de cumplimiento de contrato, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el Juzgado de la causa declaró con lugar la demanda al operar la confesión ficta.

   El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   ...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...

   .

   Del artículo transcrito se desprende que la confesión opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de septiembre del 2002, estableció en relación a los elementos de la confesión ficta lo siguiente:

   Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”.

   Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

   En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

   Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió. Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

   Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

   Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

   Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

   En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. (Resaltado este Tribunal Superior)

   Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

   Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad. No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

   Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

   El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

   …..Omissis...

   La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

   . (Resaltado de la Sala).

   Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

   De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

   Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana A.S., 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de A.S., 3) exhibición del documento que le acreditaba a A.P.G. la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera...

   En el presente caso, procede este Tribunal a examinar los requisitos antes señalados y al respecto, observa:

   1. QUE EL DEMANDADO NO DIERA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA EN EL LAPSO SEÑALADO:

      Ahora bien, de autos se evidencia que la demandada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., fue válidamente citada, como ya se dijo, el día 29 de Enero de 2007 y no dio contestación a la demanda dentro del lapso previsto para ello por el legislador, toda vez que no compareció al juicio sino una vez notificado de la sentencia pronunciada en este proceso.

      En vista de lo anterior y encontrándose a derecho la parte demandada y no habiendo dado contestación a la demanda, dentro del lapso que le otorga la ley, se cumplió el primer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   2. QUE NADA PROBARE QUE LE FAVORECIERA

      En relación al segundo requisito “que nada probare que le favorezca”, este Tribunal observa que de las actas procesales no se evidencia que la parte demandada haya promovido prueba alguna durante el lapso probatorio en el proceso, para desvirtuar los hechos invocados en la pretensión interpuesta por la parte actora, por lo que se desprende que igualmente se cumple el segundo de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, tal y como lo señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

      Por otro lado observa esta sentenciadora que la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos acompañó junto con el libelo de la demanda, los siguientes documentos:

1. - Contrato de Obra No. PO-AP-04-07, de fecha 16 de Junio de 2004, celebrado entre FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVASC- FEDE Y CORPORACIÓN VILVAR C.A., por un monto de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE CON 49/100 (Bs. 99.999.915,49).

2. - Cuatro (4) documentos autenticados ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 27 de Mayo de 2004 y 1º de Julio de 2004, anotados así: a) No. 23, Tomo 117; b) No. 16, No.Tomo 153; c) No. 24, Tomo 117; y No. 17 Tomo 153, respectivamente, denominados FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y SU ADENDUM, y FIANZA DE ANTICIPO Y SU ADENDUM, en los cuales se establece respectiva y textualmente lo siguiente:

   A.- FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO:

   “..Yo, L.D.S.D.A., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 8.690.823, actuando en mi carácter de Apoderada Especial de “MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS” (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.) empresa de seguros de este domicilio…”

   …Omissis…

   … suficientemente autorizada de conformidad con Acta Aprobatoria No 4634 de fecha 3 de mayo de 2004, cursante al Libro de Autorización de Fianzas de mi representada, debidamente autorizada para este acto de conformidad con instrumento poder autenticado por ante la Notaría Undécima de Caracas en fecha 14 de febrero del 2003, bajo el No 89, Tomo 23…

   (negrillas de esta Alzada).

   …Omissis…

   Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma CORPORACIÓN VIL VAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 27 de de agosto de 2002, bajo el No. 32, Tomo 8-A, en lo adelante denominado “EL AFIANZADO” hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.999.991,55), para garantizar a FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR”, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de todas las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR”, según Contrato No. PO-AP-04-07, celebrado entre “EL ACREEDOR” y “EL AFIANZADO”, para los Trabajos de: CONSTRUCCIÓN DE DOS AULAS CON ANEXO DE BAÑO EN LA E.B. MANGLESITO NER. 052, MUNICIPIO SAN FERNANDO edo. Apure.-

   … Omissis…

   Artículo 1: “LA COMPAÑÍA” indemnizará a “EL ACREEDOR” hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de las obligaciones que este Contrato garantiza, siempre que dicho contrato sea por falta imputable a “EL AFIANZADO”…”

3. - Anexo no 1. para ser adherido y formar parte del Contrato de Fianza No. 5100423000463 de MAPFRE LA SEGURIDAD C.A DE SEGUROS emitida a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), para responder por la firma CORPORACIÓN VIL VAR C.A.

   En dicho documento se lee:

   “…Donde dice: “… según Contrato No. PO-AP-04-07…”

   “…Deberá leerse de la forma que a continuación se indica: “…según Contrato No. PO-AP-04-07, de fecha 16 de junio de 2004,…”

4. - FIANZA DE ANTICIPO

   En dicho documento textualmente se lee:

   “..Yo, L.D.S.D.A., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 8.690.823, actuando en mi carácter de Apoderada Especial de “MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS” (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.) empresa de seguros de este domicilio…”

   …Omissis…

   … suficientemente autorizada de conformidad con Acta Aprobatoria No 4634 de fecha 3 de mayo de 2004, cursante al Libro de Autorización de Fianzas de mi representada, debidamente autorizada para este acto de conformidad con instrumento poder autenticado por ante la Notaría Undécima de Caracas en fecha 14 de febrero del 2003, bajo el No 89, Tomo 23…

   …Omissis…

   Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma CORPORACIÓN VIL VAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 27 de de agosto de 2002, bajo el No. 32, Tomo 8-A, en lo adelante denominado “EL AFIANZADO” hasta por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 49.999.957,75), para garantizar a FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR”, el reintegro de Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará “EL AFIANZADO” según Contrato No. PO-AP-04-07, celebrado entre ambos para: CONSTRUCCIÓN DE DOS AULAS CON ANEXO DE BAÑO EN LA E.B. MANGLESITO NER. 052, MUNICIPIO SAN FERNANDO EDO. APURE.-

   … Omissis…

   Artículo 1: “LA COMPAÑÍA” indemnizará a “EL ACREEDOR” hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de “EL AFIANZADO” de las obligaciones que este Contrato garantiza, siempre que dicho contrato sea por falta imputable a “EL AFIANZADO”…”

4. - Anexo No 1. para ser adherido y formar parte del Contrato de Fianza No. 5100423000131 de MAPFRE LA SEGURIDAD C.A DE SEGUROS emitida a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), para responder por la firma CORPORACIÓN VIL VAR C.A.

   En dicho documento se lee:

   “…Donde dice: “… según Contrato No. PO-AP-04-07…”

   “…Deberá leerse de la forma que a continuación se indica: “…según Contrato No. PO-AP-04-07, de fecha 16 de junio de 2004,…”

5. - ACTA DE INICIO del Contrato No. PO-AP-04-07, de fecha 25 de Junio de 2004; OBRA: CONTRUCCIÓN DE DOS AULAS CON ANEXO DE BAÑO EN LA E.B. MANGLESITO, MUNICIPIO SAN F.D.A., celebrado entre LA FUNDACIÓN Y EL CONTRATISTA, en la cual se lee: “ que en esta fecha han sido comenzados los trabajos de ejecución de la obra mencionada…”

6. - SOLICITUD DE RESCISION DEL CONTRATO PO-AP-04-07, emanada de la COORDINACIÓN ESTADAL FEDE APURE a la CONSULTORÍA JURÍDICA DE FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS, del 9 de junio de 2005, en la cual se “solicita la rescisión del Contrato PO-AP-04-07 debido al incumplimiento por parte de la empresa CORPORACIÓN VIL-VAR C.A., para concluir la obra arriba mencionada.

7. - Comunicación No. 4426, de fecha 04 de Agosto de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativa a la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, en la cual textualmente se lee:

   “… Sirva el presente medio para notificarles que la sociedad mercantil CORPORACIÓN VILVAR C.A., quien suscribiera con esa Compañía de Seguros, el Contrato de Fianza de “Anticipo” No. 5110423000131, para con la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), incumplió con la ejecución de los trabajos de E.B. MANGLESITO NER 052, por la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. 49.999.957,75) según Contrato de Obra No. PO-AP-04-07…”

   La referida comunicación aparece recibida por MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., Dpto. Correspondencia, Casa Matriz, el 05 de Agosto de 2005.

8. - Comunicación No. 4428, de fecha 04 de Agosto de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativa a la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, en la cual textualmente se lee:

   “… Sirva el presente medio para notificarles que la sociedad mercantil CORPORACIÓN VILVAR C.A., quien suscribiera con esa Compañía de Seguros, el Contrato de Fianza de “Fiel Cumplimiento” No. 51004223000463, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones para con la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), incumplió con los trabajos de E.B. MANGLESITO NER 052, por la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 55/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.999.991,55) según Contrato de Obra No. PO-AP-04-07…”

   La referida comunicación aparece recibida por MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., Dpto. Correspondencia, Casa Matriz, el 05 de Agosto de 2005.

   Este Tribunal, en lo que se refiere a los cuatro (4) documentos autenticados, acompañados por la parte demandante a su libelo de demanda, les atribuye pleno valor probatorio, por tratarse de instrumentos públicos, que no fueron tachados de falsos en la oportunidad correspondiente, conforme a lo previsto en los artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y los considera demostrativos de la existencia de las obligaciones demandadas por la parte actora en su libelo, referidas a las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, respectivamente, constituidas por la sociedad mercantil demandada MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., para garantizar a favor de la demandante el incumplimiento de la afianzada CORPORACIÓN VIL-VAR C.A., por los montos afianzados. Así se establece.-

   En lo que se refiere al contrato de obras, acompañado al libelo de la demanda, aún cuando el mismo no emana de la demanda, este Tribunal lo aprecia por cuanto en las fianzas constituidas por la demandada, a que antes se hizo alusión, se contraen a la existencia de dicho contrato de obras. Así se establece.

   En lo que respecta, a las comunicaciones dirigidas por la demandante a la empresa demandante, en las cuales les notifica el incumplimiento de CORPORACIÓN VIL-VAR C.A., al contrato de obras señalados, este Tribunal les atribuye valor probatorio, por cuanto se trata de documentos privados, recibidos por la parte contra quien se oponen y los cuales no fueron desconocidos por la Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., en la oportunidad, legal correspondiente, por lo que han quedado reconocido, conforme a lo establecido en los artículo 1.363 del Código Civil

   Con relación al Acta de Inicio de Obras y al Memorandum emanado de la Coordinación Estatal FEDE APURE, este Tribunal no los aprecia, por cuanto los mismos no emanan de la parte demandada y no le puede ser oponibles. Así se establece.

   3. QUE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE NO SEA CONTRARIA A DERECHO

   En relación al tercer requisito referente a que lo pretendido por la parte actora no sea contraria a derecho, observa esta sentenciadora que la parte actora demandó a MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., para que en su condición de Fiadora Solidaria y Principal Pagadora, pagara los montos correspondientes a las cantidades afianzadas, de acuerdo con los contratos de Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, suficientemente identificados, la cual interpuso de conformidad con lo previsto en los artículos 1.264 del Código Civil, 545 del Código de Comercio y 1.830 del Código Civil y para lo cual invocó el incumplimiento del contratista y que la fianza se reputaba mercantil cuando tiene por objeto actos como los afianzados, y que en consecuencia, se establecía la solidaridad del fiador, sin que pudiera excepcionarse con el beneficio de excusión.

   Observa este Tribunal que dicha pretensión se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a juicio de esta sentenciadora no siendo la presente acción contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de Ley, se cumple en el presente caso con el tercer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Ahora bien, siendo que en este caso, como ya fue señalado, la parte demandada no dio oportuna contestación a la demanda incoada en su contra y no probó nada que le favoreciera y siendo que la pretensión deducida no es contraria a derecho, toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrada en la norma anteriormente señalada, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio operó la confesión ficta y así se declara.

   Entre los hechos narrados por el actor, los cuales quedaron aceptados por la demandada en virtud de la confesión y que no fueron desvirtuados por éstos durante el lapso probatorio respectivo, como ya se dijo, se encuentran los siguientes:

   Que en fecha 16 de junio de 2.004, su representada había suscrito contrato de Obra signado bajo el Nº PO-AP-04-07, con la sociedad mercantil Corporación Vil-Val, C.A., inscrita dicha empresa, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 27 de agosto de 2.002, anotado bajo el Nº 32, Tomo 8-A, correspondiente a los trabajos a ejecutarse en la construcción de dos (2) aulas con anexo de baños en la Escuela Básica Manglesito NER. 052, Municipio San Fernando, Estado Apure, cuyo monto de contratación fue por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 99.999.915,49), con un lapso de ejecución de ocho (8) semanas continuas y un lapso de inicio contados a partir de la suscripción del contrato de diez (10) días continuos.

   Que a los fines de garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas, el contratista consignó Fianza de Fiel Cumplimiento por el período comprendido desde el 24 de mayo de 2.004, hasta la recepción definitiva de la obra, Nº 5100423000463, o hasta que ésta se considerara realizada, de acuerdo al mencionado contrato, a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), emitida por MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., (antes denominada; SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A.,) hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.999.951,55), para garantizarle el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del Contrato de Obra anteriormente mencionado, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de mayo de 2.004, anotada bajo el Nº 23, Tomo 117, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   Que le había sido consignada a su favor, una fianza de anticipo identificada con el Nº 5110423000131, con vigencia desde que la empresa recibiera el anticipo hasta el total reintegro, por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 49.999.957,75), otorgada por la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., anteriormente identificada, para garantizar el reintegro del monto total del anticipo dado a la contratista, la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha primero (1º) de julio de 2.004, anotado bajo el Nº 17, Tomo 153, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   Que en fecha 25 de junio de 2.004, se había suscrito el Acta de Inicio de la mencionada obra, la cual fue paralizada, sin que se hubiese justificado dicha paralización.

   Que el 27 de junio de 2.005, el Ingeniero Inspector y el Arquitecto de la Coordinación Estatal (FEDE) Apure, constataron que la obra estaba paralizada en su totalidad.

   Que a pesar de haber agotado todos los mecanismos tendientes a que la empresa contratista cumpliera con lo establecido en el contrato, ésta había ignorado la referida solicitud, por lo cual le habían pedido a su representada que rescindiera unilateralmente el contrato celebrado con la empresa corporación VIL- VAL C.A., acompañado al libelo.

   Que su representada había notificado a la aseguradora que su afianzada había incumplido con la ejecución de los trabajos asignados y por tal motivo, estaba en la obligación de cancelar a su poderdante las cantidades establecidas como fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo dadas a la empresa contratista.

   Que hasta la fecha de la demanda no habían obtenido respuesta alguna a su solicitud y que en razón del incumplimiento en el que había incurrido la empresa CORPORACIÓN VIL- VAL C.A., en la ejecución de la obra y en vista de que la empresa aseguradora, se había constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por dicha constructora en el contrato de obras No. PO-PA-04-07, era por lo que en nombre de su representada y siguiendo sus expresas instrucciones, había procedido a demandar a la referida compañía aseguradora, para que le pagara lo correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo constituida a favor de su mandante.

   Por lo antes anotado, este Juzgado Superior, en razón de la Confesión Ficta que operó en el presente proceso, por medio de la cual, la demandada quedó confesa de los hechos mencionados en el libelo de la demanda y los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandada, en el devenir del proceso, aunado a las pruebas traídas a los autos por la parte demandante, las cuales fueron apreciadas por este Tribunal, concretamente los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo y sus respectivos anexos, el Contrato de Obra y las comunicaciones notificándole el incumplimiento del contratista, dirigida a la aseguradora, considera que la demanda intentada por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., declarada CON LUGAR y condenarse a la demandada a pagar a la actora las cantidades reclamadas en el libelo de la demanda y así se decide.

   Como consecuencia de lo anterior, debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta por los apoderados de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., y debe ser confirmada en todas su partes la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 4 de Mayo de 2007. Así se declara.

   Esta Sentenciadora, conforme a lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera oportuno advertir a la abogada L.D.S.D.A. y a los abogados de la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., que actuaron en este proceso, que en sus próximas actuaciones deberán tener en cuenta los principios de lealtad y probidad a que se contrae el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en especial, lo relativo a no interponer pretensiones, ni alegar defensas, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos, así como, de abstenerse de realizar actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

   La referida advertencia se hace, como ya fue señalado, toda vez que en la oportunidad de resolver el punto previo contenido en esta decisión, se dejó claro que la referida apoderada, después de haber constituido en nombre de la empresa aseguradora, las fianzas cuyo cumplimiento se reclamaba, recibió la compulsa de manos del Alguacil en la propia sede de la compañía y firmó el correspondiente recibo indicando que era la apoderada especial de la referida sociedad mercantil y no comparecieron al proceso.

   Posteriormente, cuando se emite la boleta de notificación de sentencia en la persona de dicha apoderada y se entrega, en la misma sede de la referida compañía, en el mismo piso, entonces sí consideran válida tal notificación y comparecen al proceso, a apelar de la referida sentencia y a pedir la nulidad de la citación y la consecuente reposición de la causa.

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE las solicitudes de nulidad de la citación practicada en este juicio y de reposición de la causa, formuladas por la representación judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados J.E.P.C. Y NELLITSA JUNCAL RODRÍGUEZ, en su condición de apoderados de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. contra la decisión pronunciada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día cuatro (4) de Mayo de 2007.

TERCERO

CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue LA FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVO (FEDE) contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.)

CUARTO

Se CONDENA a la parte demandada, sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.), a pagar a la parte actora, las siguientes cantidades:

1. La cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.9.999.991,55), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda, hoy la suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( Bs. F. 9.999,99), por concepto de daños y perjuicios correspondientes al Contrato de Obra No. PO-AP-04-07, conforme a lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento No. 5100423000463, constituida por la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., a favor de la demandante.

2. La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.49.999.957,75), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda, hoy la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 49.999,95), por concepto de Fianza de Anticipo No. 5110423000131, constituida por la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., a favor de la demandante.

QUINTO

Se condena a la demandada sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., a pagar a la parte actora, el pago de la indemnización correspondiente por concepto de Corrección Monetaria, es decir, la compensación por la pérdida del valor de la moneda, la cual deberá ser determinada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de presentación de la demanda, es decir, el 23 de Noviembre de 2.006, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez que es al a quo, a quien corresponde la ejecución de esta la misma, para lo cual se deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela.

SEXTO

Queda confirmada en todas sus partes, la sentencia apelada.

SÉPTIMO

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA

MARIA CORINA CASTILLO PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARIA CORINA CASTILLO PÉREZ

EDAA/by

Exp. N° 13.234.