Decisión nº 27 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 3 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONESCIRCUITO

JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO COJEDES

Nº 27

JUEZ PONENTE: EGLEE S.M.D.

CAUSA N°: 2328-09

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: A.E.R.C., Defensora Pública Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del encausado, ampliamente identificado en autos.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por la abogada Joalice Coromoto J.P..

IMPUTADO: J.J.H.G.: Venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.488.806, soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Sector J.I.M., Calle principal, Casa sin numero, Tinaquillo estado Cojedes.

VÌCTIMA: El Estado Venezolano.

El 22 de enero de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual entre otros pronunciamientos resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.J.H.G., (causa caratulada con el N° 3C-1982-08), por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 28 de enero de 2009 recurso de apelación la abogada A.E.C., Defensora Pública Penal Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del encausado J.J.H.G..

El 09 de febrero de 2009, dio contestación al mencionado recurso la abogada Joalice Coromoto J.P., Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial estado Cojedes, en colaboración con la Fiscalia Segunda, el día 12 de febrero de 2009, la recurrida remitió a esta Sala el cuaderno Especial de Actuaciones, mediante oficio N° 0259-09.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 13 de febrero de 2009, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente a la Jueza Eglee S.M.D..

El 16 de febrero de dos mil nueve (2009), se Admitió el recurso de apelación, y se solicito a la recurrida copia certificada del escrito fiscal de la acusación formal, así como copia certificada de la Experticia Química y Botánica practicada a las presuntas Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas incautadas identificada en la causa signada con el alfanumérico 3C-1982-08. Asimismo se ordenó la notificación de las partes, cuyas resultas constan en autos.

El día 03 de marzo de dos mil nueve (2009) se recibieron actuaciones complementarias en copia certificada según oficio Nº 623 procedente del Juzgado de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, solicitadas por esta Corte de Apelaciones.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa, se desprende del escrito que riela al folio 16 de la presente causa, en los términos siguientes:

…En fecha 04 de Diciembre de 2008, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana funcionarios DETECTIVE (IAMPMFEC) VARGAS JOSE, AGENTE (IAMPMFEC) G.M. Y AGENTE (IAMPMFEC) L.C., adscritos al Instituto Autónomo de la Policia Municipal de Tinaquillo Estado Cojedes, se encontraban realizando labores de patrullaje, a bordo de la unidad RP-06, como comandante de la misma, conducida por el agente (IAMPMFEC) G.M., auxiliar el agente (IAMPMFEC) L.C., cuando se trasladaban por el sector I.M., específicamente en la calle Trinidad, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial emprendió la huida, seguidamente la referida comisión emprende la persecución logrando darle alcance a pocos metros, efectuándole una pesquisa corporal logrando incautarle entre sus partes intimas adheridas a su cuerpo una bolsa de plástico de color verde, en su interior se encontraba la cantidad de nueve (09) envoltorios de un material aluminio, seis (06) de papel de blanco, uno (01) de mayor tamaño de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia presuntamente droga del tipo cocaína, y un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco con semillas en forma globular del mismo color, motivo por el cual los funcionarios procedieron a practicar la aprehensión correspondiente, siendo identificado como HERNANDEZ GONZALES, J.J., seguidamente efectúan llamada vía telefónica al Sistema Integral de Policia (ISSPOL Carabobo) para verificar la cedula del detenido siendo atendido por el DETECTIVE CICPC WILLAIN OCHOA, adscrito a la Sub Delegación Plaza de Toros, quien informo que el ciudadano poseía los siguientes 1.- Robo según expediente 6787452 de fecha 10-04-04 Cojedes. 2.- Robo según expediente G417392 de fecha 04-05-2003 siendo puesto a la orden del Ministerio Publico a los fines consiguientes…

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II

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso dictada en fecha 22 de enero de 2009 dispuso lo siguiente:

(Omissis) “…este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: “.... CUARTO; Respecto del Numeral 5, visto que la Fiscal del Ministerio Publico solicito se le mantenga la Medida Cautelar de Privación Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del COPP, por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar no han variado y la solicitud de revisión de la causa evidencia que en fecha 05 de Diciembre de 2008, se celebro audiencia de presentación de imputado en la que se decreto al ciudadano HERNANDEZ GONZALES, J.J. la medida de privación judicial de libertad, considera este tribunal que las circunstancias de modo, tiempo y lugar no han variado Considera quien aquí se pronuncia que del análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se acredita la existencia concurrente de los tres presupuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que los imputados hayan participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también está configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación, por lo que se mantiene la medida de privación judicial de libertad para el imputado de autos. En este estado se le concede el derecho de palabra al imputado a los fines de que manifieste al tribunal a que internado o centro penitenciario del país quiere ser trasladado y expone el ciudadano HERNANDEZ GONZALES, J.J.: Deseo que me trasladen al Internado Judicial de Tocuyito. ASI SE DECIDE. QUINTO. Respecto del Numeral 6,7 y 8 considera este Tribunal que no ha hecho uso de esta fórmula alternativa, por cuanto no procede en esta etapa procesal. SEXTO. En relación al Numeral 9 se admite todos los medios de pruebas presentados por el Ministerio Publico ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público, como lo son: 1.- El testimonio de la funcionaria experto N.B., TOXICOLOGO, adscrita a la Sub delegación Portuguesa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, por ser los experto quien realizo la experticia química botánica a la sustancia incautada cuyos informes están asignados con el nº 374 y 375. 2.- El testimonio de los funcionarios CARRASCO HIXON Y ARRAEZ AMAYVIC ambos adscritos al CICPC San C.C., a los fines de que describan el sitio del suceso donde presuntamente se cometió el hecho punible ello atendiendo a la inspección ocular practicada en el sitio del suceso, 3.- El testimonio de los funcionarios actuantes DETECTIVES VARGAS JOSE, AGENTE G.M. Y AGENTE L.C., todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Estado Cojedes, por su condición de funcionarios actuantes en el procedimiento y la aprehensión del imputado. DOCUMENTALES para ser incorporadas por medio de su lectura en el juicio oral y público: 1.- Acta de investigación penal de fecha 04 de diciembre de2008 suscrita por los funcionarios DETECTIVES VARGAS JOSE, AGENTE G.M. Y AGENTE L.C., todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Estado Cojedes, donde resulto aprehendido bajo circunstancias de flagrancia el imputado de autos. 2.- Acta de inspección ocular signada con el nº 2481 de fecha 05 de diciembre de 2008 practicadas por los funcionarios CARRASCO HIXON Y ARRAEZ AMAYVIC ambos adscritos al CICPC San Carlos, realizado al lugar de los hechos. 3.- INFORME de la experticia química botánica signada con el nº 374 y 375 respectivamente de fecha 18-12-08 suscrita por el experto N.B., adscritos al CICPC, Portuguesa practicada a la sustancia incautada. En relación a las pruebas de la defensa pública observa este Tribunal solicitud realizada al Ministerio Publico en cuanto a la testimonial de la ciudadana ELIANA ROSIREE, CI 19.181523 y EUDRYS JOSE FINA AGUILAR FREITES CI: 18321555, la cual fue solicitada por la defensa publica penal como diligencia de investigación ante el rector de la investigación, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias para el venidero juicio oral y público de la misma manera fue ofrecida en el escrito de facultad y carga de las partes artículo 328 de la LEY Penal adjetiva en tiempo útil ya que la misma fue solicitada ante el ministerio publico en tiempo útil y no habiendo sido rechazadas por el mismo de conformidad con el artículo 305 de la ley penal adjetiva siendo obtenida de manera legal ya que el Ministerio Publico tenía conocimiento ya que fue recibida en el despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico e incorporadas al proceso respetando las normas del COPP de manera licita ya que guardan una relación directa e indirecta con los hechos investigados razón por la cual admite las testimoniales ofrecidas por la defensa pública del imputado acogiendo este Tribunal Tercero de Control de esta manera el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica ponencia magistrado Francisco Carrasquero López de fecha 25-04-07 Exp 04-1447 sent 728 y criterio con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán de fecha 06-02-2007 Exp 06-1111 sent 130. SEPTIMO: En consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA abrir el JUICIO ORAL Y PUBLICO y se ordena EL ENJUICIAMIENTO del ciudadano H.G.J.J., titula de la cedula de identidad Nº V-20.488.806, venezolano, 23 años de edad, soltero, obrero, nacido en fecha 24-04-84, residenciado en el J.I.M., Sector la Trinidad, calle principal, casa sin número, Tinaquillo Estado Cojedes, datos verificados por el Tribunal por la presunta comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su último aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, mediante auto que se dicto en esta misma fecha de conformidad con el artículo 331 del COPP. Se admite todos los medios de prueba presentados por el ministerio público ofrecidos en forma oral en la, presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público, como lo son: 1.- El testimonio de la funcionaria experto N.B., TOXICOLOGO, adscrita a la Sub delegación Portuguesa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, por ser los experto quien realizo la experticia química botánica a la sustancia incautada cuyos informes están asignados con el nº 374 y 375. 2.- El testimonio de los funcionarios CARRASCO HIXON Y ARRAEZ AMAYVIC ambos adscritos al CICPC San C.C., a los fines de que describan el sitio del suceso donde presuntamente se cometió el hecho punible ello atendiendo a la inspección ocular practicada en el sitio del suceso, 3.- El testimonio de los funcionarios actuantes DETECTIVES VARGAS JOSE, AGENTE G.M. Y AGENTE L.C., todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Estado Cojedes, por su condición de funcionarios actuantes en el procedimiento y la aprehensión del imputado. DOCUMENTALES para ser incorporadas por medio de su lectura en el juicio oral y público: 1.- Acta de investigación penal de fecha 04 de diciembre de2008 suscrita por los funcionarios DETECTIVES VARGAS JOSE, AGENTE G.M. Y AGENTE L.C., todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Estado Cojedes, donde resulto aprehendido bajo circunstancias de flagrancia el imputado de autos. 2.- Acta de inspección ocular signada con el nº 2481 de fecha 05 de diciembre de 2008 practicadas por los funcionarios CARRASCO HIXON Y ARRAEZ AMAYVIC ambos adscritos al CICPC San Carlos, realizado al lugar de los hechos. 3.- INFORME de la experticia química botánica signada con el nº 374 y 375 respectivamente de fecha 18-12-08 suscrita por el experto N.B., adscritos al CICPC, Portuguesa practicada a la sustancia incautada. En relación a las pruebas de la defensa pública observa este Tribunal solicitud realizada al Ministerio Publico en cuanto a la testimonial de la ciudadana ELIANA ROSIREE, CI 19.181523 y EUDRYS JOSE FINA AGUILAR FREITES CI: 18321555. No hubo estipulaciones de las partes. Se emplaza a las partes para que un lapso de cinco (05) concurran por ante el Tribunal de Juicio. Se acuerda las copias simples solicitadas por la defensa. ASI SE DECIDE Es todo. Ofíciese lo conducente. Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa pública. Se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la Destrucción de la sustancia incautada y que se encuentra especificada en el INFORME de la experticia química botánica signada con el nº 374 y 375 respectivamente de fecha 18-12-08 suscrita por el experto N.B., adscritos al CICPC, Portuguesa, tal como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público…”

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada A.E.R.C., actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Séptima, en representación del ciudadano: J.J.H.G., en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso lo siguiente:

“…Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5.Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este código…

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… Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Infancia Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial el dia 22 de enero de 2008.

Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control Nº 02.

En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase:

Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República

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Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San J. de costaR., y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos concatenado con los artículos 1, 8, 9, 10, 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado los siguientes:

El Juez al ratificar la privación de libertad de mi representado, no fundamentó tal decisión, limitándose solamente a enunciar o a nombrar actas procesales sin analizarlas y sin hacer un estudio individualizado de cada acta, para determinar qué circunstancias reflejan las mismas que comprometan la responsabilidad del imputado; es decir la recurrida carece totalmente de motivación y por ende la decisión no cumple con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pues como se indico para nada indica los elementos con que se encuentra acreditada la comisión del hecho punible, no constando tampoco en el escrito acusatorio, en virtud de lo cual la Representacion Fiscal hasta la presente fecha no ha podido determinar con la precisión que el caso amerita que mi representado sea el autor de la comisión del delito que se le atribuye. Es por ello que surge la pregunta ¿Cómo la Representacion Fiscal arriba a la conclusión que mí representado es autor del delito? ¿Existen testigos presenciales que ratifiquen el dicho de los funcionarios? Por el contrario esta representación de la defensa si ofreció prueba para desvirtuar la imputación fiscal, y los testigos ELIANA ROSIREE Y EUDRY AGUILAR, dan fe que al momento de la detención de mi representado no le incautaron nada.

En este orden de ideas, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial de libertad del ciudadano HERNANDEZ GONZALES JHONATAN, requisitos estos que además deben ser sucesivos y cuya acreditación debe plasmarse como parte integrante de la motivación de la decisión, por lo que no pueden quedarse solo en la mente de quien decid, tal como quedo establecido en decisión de fecha 05 de junio de dos mil tres por la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Cojedes en causa Nro. 1139-03. Siendo el caso que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece una gama de alternativas que permiten ser juzgados en libertad, en concordancia con el Principio Constitucional al Derecho de ser Juzgado en Libertad y al Principio de Inocencia. Mi representado es un hombre con domicilio fijo y perfectamente ubicable; que no reúne las condiciones de extranjero ni está en situación de turista o transeúnte, ni dispone de recursos económicos para ausentarse del país o permanecer oculto de el, y evadir las finalidades del proceso, de allí que; es procedente que el proceso que se le sigue, pueda desarrollarse en estado de libertad. Aunado al hecho que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp Nº 2008-0287, de fecha 21 de abril de 2008, declaro la suspensión de la aplicación de los artículos 31 DONDE SEÑALO LO SIGUIENTE “…Que… este valor supremo de libertad trasladado al ámbito penal, significa que constitucionalmente siempre se requiere de un juicio previo, para determinar que una persona no es inocente, con esto quiere señalar, que al no otorgársele ningún tipo de medida en fase procesal, parece estar condenando a la persona a priori, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia…., Circunstancia esta reconocida en la Declaración del Hombre y del Ciudadano, en el Pacto de San J. deC.R., Pacto Internacional de los Derechos Humanos de 1948, reafirmando así la jerarquía constitucional de ambos principios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… ”.

“…Ahora bien honorables Magistrados: La medida de privación preventiva de libertad, se basa sobre la presunción de peligro de fuga y de obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Situación esta que no es procedente en esta etapa por cuanto la etapa investigativa precluyo y la misma culmino con el acto conclusivo al presentar la Representacion Fiscal la acusación, y si termino no existe peligro de obstaculización, Al respecto me permito transcribir en parte, Sentencia Nº 1998, de fecha 22-11-06, expediente 05-1663 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. “…Las sola características del delito y la gravedad de la pena no bastan para el mantenimiento de la medida de privación de libertad, sin valorar las características del caso y de las personas…”

Artículo 9 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos: “Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

Por último la recurrente solicitó:

…Se declare la nulidad del acto de fecha 22 de enero de 2009 Dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, mediante el cual Acuerda mantener la medida cautelar privativa de libertad del ciudadano H.G.J., y solicito se sirva declarar la libertad o en su defecto una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, por cuanto fue privado de su libertad sin conocer cuáles eran las razones que llevaron al convencimiento del Juez de la recurrida de la existencia de fundamentos serios para privarlos de su libertad, por cuanto el mismo solo se limito a manifestar que de no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido el autor en la comisión del hecho punible, mas no indico como se relacionan dichas actuaciones con mi defendido en los delitos atribuidos, siendo además que el principio general es el de ser juzgado en libertad, por cuanto goza de la presunción de inocencia la cual no ha sido desvirtuada por la Representacion Fiscal…

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IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA

REPRESENTACIÓN FISCAL

Dentro del lapso legal establecido para que la representación fiscal diera contestación al recurso interpuesto en el caso de especie, la abogada Joalice Coromoto J.P., con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en colaboración con la Fiscalia Segunda, lo hizo en los siguientes términos:

“…En fecha, 22 de Enero del 2009, se celebro la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, a cargo del Juez, Abg. E.F., se pronuncio en los siguientes términos;

PRIMERO: Respecto del numeral 1, acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de fecha 7-10-05, Exp. 04-01 y revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y en relación a la Acusación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de Ley establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal… Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Publico y se mantiene la Calificación Jurídica de la misma, como es el delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D.…

Ahora bien, esgrime la Defensa, ABG. A.E.R.C., en su condición de Defensora Publica Penal Séptima del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes del ciudadano: H.G.J.J., en las consideraciones previas que expresa:… El Juez al ratificar la Privación de Libertad de su representado, no fundamento tal decisión, limitándose solamente a enunciar o a nombrar actas procesales sin analizarlas y sin hacer uso un estudio individualizado de cada acta, determinar qué circunstancias reflejan las mismas que comprometa la responsabilidad del imputado; es decir la recurrida carece totalmente de motivación y por ende la Decisión no cumple las exigencias del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

Así mismo según lo alegado por la Defensa Publica Penal que esta Representacion Fiscal hasta la presente fecha no ha podido determinar con la precisión que el caso amerita que su representado sea el autor de la comisión del delito que se le atribuye… En este sentido esta Representacion Fiscal, considero que existían serios y fundados elementos de convicción para presentar formal Acusación en contra del ciudadano H.G.J.J., titular de la Cédula de identidad Nº V-20.488.806, de 23 años de edad, residenciado en el Sector J.I.M., Calle Principal, casa sin número, Tinaquillo, Municipio F. delE.C., por la presunta comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D., previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo el tribunal es del criterio que hasta ese momento procesal que efectivamente no han variado las circunstancias que sirvieron de fundamento en la cual se decreto dicha medida de Privación Judicial de Libertad que quedo definitivamente firme en fecha 22-01-09…

El hecho imputado por esta Fiscalía al ciudadano: H.G.J.J., como ya lo hemos manifestado es por el Delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D., previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión, ya que está expresamente prohibido por el legislador dar tales concesiones a aquellas personas que se encuentren incurso en este tipo de Delito y para ello no procede Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad. (Sala Constitucional, Magistrado, JESUS EDUARDO CABRERA, de fecha 09-11-05, Expediente 03-1844. Sentencia Nº 3421, lo que sucede en el presente caso, no solo merece una pena Privativa de Libertad sino que además es un Delito de: LESA HUMANIDAD como lo es el Delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D., previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y cuya acción evidentemente no está prescrita. Igualmente existen en las actas de investigación, presentadas por esta Representacion Fiscal ante el Tribunal de Control Nro. Tres (03), serios y fundados elementos de convicción que señalan al imputado como el autor del hecho que se le atribuye como lo es el de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D..

Establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 448, que el Recurso de Apelación será interpuesto por escrito y debidamente fundado, lo cual conjugado con las exigencias del artículo 435 y 436 ejusdem, es decir, el señalamiento especifico de los puntos que se atacan y el requisito de agravio como presupuesto de la impugnación, teniendo que inferir o concluir que la motivación del Recurso de Apelación de autos tiene que concretarse a la explicación clara y sucinta de cuáles son los puntos de la decisión recurrida que le causan agravio, y de igual manera cual es la solución que propone el recurrente para solventar la situación infringida con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho…”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie, por la profesional del derecho A.E.R.C., actuando en su condición de Defensora Pública Penal Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del ciudadano J.J.H.G., de las características personales e identificación legal que consta en autos, y siendo esta la oportunidad legal para decidir, la Sala observa:

[Que] el día 22 de enero de 2009, tuvo lugar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este mismo Circuito Judicial Penal, la audiencia de preliminar del imputado J.J.H.G. (ampliamente identificado en auto), en la causa signada con la alfanumérica 3C-1982-08 (nomenclatura interna de dicho juzgado), mediante la cual resolvió mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado encausado; constatado que para esa fecha, obraba en autos la experticia que determina que las sustancias incautadas es droga y del tipo y peso específico, y que con ello hacen presumir la presunta comisión de un hecho punible en este caso a quedando precalificado como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo existen a la presente fecha suficientes elementos que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano J.J.H.G..

El recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del encausado J.J.H.G., tiene como objeto, impugnar el punto del fallo proferido en la audiencia preliminar del día 22 de enero de 2009, mediante la cual resolvió mantener la medida judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano antes mencionado.

Sentado lo anterior, este Tribunal Colegiado, pasa a analizar el fallo recurrido, a fin de constatar si efectivamente en las actas procesales se encuentran acreditados los presupuestos a que se refieren los artículos 250, 251; o 252 eiusdem, los cuales son de estricto y obligatoria observancia por parte del Juez de control, cada vez que se dicte, (como en el caso examinado) una medida de privación judicial preventiva de de libertad, presupuestos estos necesarios que en la doctrina y la jurisprudencia concretan en el llamado fomus boni Iuris, y en el periculum in mora todo lo cual permitirá a esta alzada, precisar si la razón asiste o no al recurrente.

Debe señalarse previamente, que el proceso se encuentra en la fase preparatoria y dentro de las disposiciones de esta fase la aplicación de la medida privativa de libertad se ubica para lograr el aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona señalada del delito investigado, por cuanto la necesidad de hacerlo se presenta desde el mismo inicio del proceso.

Ahora bien, en la búsqueda de la justicia, durante el desarrollo del proceso judicial penal es que se impone la privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas y a tal efecto Cancino (1972), concibe tales medidas como:

"es una acción que se impone a los imputables que han perpetrado un delito" (p. 153).

Como se puede observar, este mismo concepto ha venido sosteniendo el tiempo y gozando de buena acogida en el mundo judicial, en torno al mismo término jurídico referido a las medidas privativas de libertad y cautelares, el distinguido jurista Osorio (1999) señala lo siguiente:

…Las medidas de seguridad están destinadas a proteger a la sociedad de la exteriorización de esas tendencias que se encuentran larvadas en muchos individuos marginales, pero la dificultad con que tropieza el jurista estriba en que dichas medidas deben ser administradas con suma cautela, para no lesionar el autentico contenido de la libertad individual. Además, su elaboración y planteamiento deben hacerse con la colaboración de antropólogos, psicólogos y psiquiatras que puedan precisar científicamente los elementos de peligrosidad de cada sujeto en estudio.

Las medidas de seguridad presentan también un especial interés en el tratamiento de los menores delincuentes y abandonados, como también en el de los individuos "inimputables" que, habiendo incurrido en delito, no pueden ser sancionados por la ley penal común.(p. 614)…

.

En relación a estas medidas el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece algunas modalidades, pudiéndose distinguir dos (2) grupos importantes, las primeras de carácter gravoso como lo es la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del antes señalado código, y el segundo grupo ó bloque denominadas como menos gravosas, que se encuentran establecidas taxativamente en los artículos 256, 257, 258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 de dicho texto legal el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de Controla solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo...

A la luz de la norma transcrita, se verifica como el legislador detallo minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la solicitud de la medida privativa de libertad en contra del imputado pedida por el Ministerio Público.

Las apreciaciones que anteceden son pertinentes para señalar lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44 numeral 1, reitera que “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”, indicando, además, que la responsabilidad penal es personal y que las penas deben ser limitadas, dignas, y humanas (artículo 44 numeral 3), quedando proscritas las penas crueles, inhumanas, degradantes o las torturas (artículo 46 numeral 1). Por su parte el artículo 49 numerales 2 y 6 “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” y “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente”, en forma clara y determinante, opto por un derecho penal de acto y culpabilidad, como así mismo determino la necesidad de una definición legal y previa de la conducta delictiva (Principio de Legalidad y Tipicidad).

Así vemos como nuestra Constitución, en las normas precitadas determina que el delito debe ser una conducta previamente definida en la Ley, contraria al Ordenamiento Jurídico, lesiva de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción penal.

Con afincamiento en las valoraciones que preceden, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

Pues bien se evidencia de la revisión de las actas procesales, y en especifico del resultado de la experticia química botánica practicada a la presunta droga según copia certificada anexa a los autos, resulta pertinente agregar, que en el caso examinado, de cara a los alegatos formulados por la parte recurrente, y a los elementos de convicción que obran en el presente expediente la razón no asiste, por cuanto hasta esta oportunidad procesal, según se constata de autos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a imputarle una medida de privación judicial al encausado J.J.H.G., el día cinco (05) de diciembre de 2008, en la celebración de la audiencia de presentación del imputado por la recurrida, satisfacen los supuestos de procedencia contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no advirtiéndose en dicho fallo, conculcación alguna de garantías y/o Derechos Constitucionales relativos al debido proceso y derecho a la defensa .-

En este orden de ideas, y como una consecuencia consona de lo expresado, es menester recordar que el Órgano Jurisdiccional al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija La Plena Prueba, pues lo que se investiga, es de crear convencimiento sobre lo acontecido y esto es así, por cuanto, será en el juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hechos imputados y consecuencialmente, se verificará el proceso de valoración probatoria tal y como lo realizo el juez de la recurrida.

Al respecto se estima conveniente recalcar, que en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

Siendo que en el caso en estudio, se encuentran dados dichos requisitos o presupuestos legales lo procedente en derecho es decretar la detención judicial preventiva, como lo hizo la recurrida, ya que de los autos se desprenden suficientes elementos de convicción que incriminan al imputado de autos en la presente causa penal.

De acuerdo a la interpretación sistemática de las normas supra transcritas los autores: V.G., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291, afirman:

…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

(Subrayado de la Sala).-

Y agregan los prenombrados Autores:

…La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

Resulta pertinente, citar la Jurisprudencia emanada en fecha 06 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, del Tribunal Supremo de Justicia, en que se hace referencia sobre el punto controvertido:

“…Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir”, adoptar precauciones…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo ; por anticipado, de su culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonables, sin dilaciones indebidas…”

La privación judicial preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputado no se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar sus responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena.

Aunado a ello el presente delito esta considerado dentro del staff de grave hasta el punto de entenderse como un delito de lesa humanidad en virtud del daño que causa. Dicho criterio la ha sostenido El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia N° 3421, de fecha 09-11-2005, Exp. N° 03-1884 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual estableció:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano… (negritas de la Sala).

En la misma línea doctrinaria es necesario destacar el criterio sostenido por el Magistrado Francisco Carrasquero López en sentencia Nº 1874, de fecha 28 de Noviembre del 2008:

…Los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “…La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida…”.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro y la ulterior lesión que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

Siendo ello así, y dada la gravedad del delito investigado, esta Corte de Apelaciones estima que en el caso de marras, hasta esta oportunidad procesal, los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la medida judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.J.H.G., no pueden razonablemente ser satisfechos con otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

En razón de lo expuesto lo procedente y ajustado al derecho y a la justicia es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto CONFIRMAR, por las razones ya expuestas el fallo impugnado dictado por la recurrida el 22 de enero de 2009, y en especifico el punto de dicha decisión, mediante el cual se resolvió mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al encausado J.J.H.G. el día cinco (05) de diciembre de 2008, en la celebración de la audiencia de presentación de imputado por la recurrida. Así se declara.-

Dada la naturaleza del pronunciamiento anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del encausado, representada por la abogada A.E.R.C., por no asistirle e esta última la razón.- Así se decide.-

VII

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del encausado, representada por la abogada A.E.R.C., por no asistirle a esta última la razón.- SEGUNDO: CONFIRMA, por las razones ya expuestas el fallo impugnado dictado por la recurrida el 22 de enero de 2009, y en especifico el punto de dicha decisión, mediante el cual se resolvió mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al encausado J.J.H.G. el día cinco (05) de diciembre de 2008, en la audiencia de presentación de imputado por la recurrida. -

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el presente caso.

Regístrese, Publíquese y notifíquese a quien corresponda. Ofíciese lo conducente.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón donde Despacha la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los tres (03 ) días del mes de Marzo de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN

LA JUEZA (S.T) EL JUEZ

EGLEE S. MATUTE DIAZ. H.R. BETANCOURT

(PONENTE)

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA T.

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las horas de la .-

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA T.

Causa N° 2328-09

SRS/ESMD/HRB/DMCT/marylin.