Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 15 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 15 de Diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004267

ASUNTO : LP01-R-2010-000150

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir el pronunciamiento respectivo, en virtud del Recurso de Apelación de Autos Interpuesto por el Abogado E.R. VALBUENA RAMIREZ en condición de defensor técnico privado de los imputados J.M.D.B. Y Y.J.R.R. , en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 31 de Agosto de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 02/09/2010 con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso, Abogado E.R. VALBUENA RAMIREZ en condición de defensor técnico privado de los imputados J.M.D.B. Y Y.J.R.R. , en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 31 de Agosto de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 02/09/2010 con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en los siguientes términos:

…. Ahora bien, ciudadana Jueza, como usted puede observar, el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, anteriormente identificados, es un procedimiento que se encuentra totalmente viciado por cuanto el mismo se efectuó sin la "PRESENCIA DE DOS TESTIGOS", por tanto esta defensa solicita a este Tribunal, la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL que obra del Folio 20 y su vuelto, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues, considera la defensa, que la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida, violentó el debido proceso consagrado en el Artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ... "pues, el mismo señala que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso" ... Igualmente ciudadana Jueza, el Ministerio Público violentó los Artículos 8, 9 ,13, 243 Y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 8 ... "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme".

Articulo 9: ... Afirmación de la libertad. "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, y solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta... "

Artículo 13. Finalidad del Proceso. "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad, deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión

...

Articulo 243. Estado de Libertad. "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

...

Artículo 281. Alcance. "El Ministerio Publico, en el curso de la Investigación, hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezca

... al pretender atribuirle a mis defendidos J.M.D.B. y YOROI J.R.R., la comisión de un hecho punible, como lo es el DELITO DE OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31, segundo aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Ciudadana Jueza, esta defensa técnica privada le señala e indica al tribunal, el porqué la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida violentó las normas antes descritas en el presente caso en base al siguiente razonamiento jurídico: Vistos los hechos y el derecho aplicado por el Ministerio Público, ésta defensa los rechaza por lo siguiente: Con relación al LUGAR, MODO Y TIEMPO en que mis defendidos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Policía Rural del Páramo, y anteriormente señalados, considera la defensa que no está demostrado en Autos, que mis defendidos y tantas veces nombrados J.M.D.B. y YOROI J.R.R., sean los autores de ese hecho punible que el Ministerio Público pretende atribuirle como lo es el DELITO DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31, segundo aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en virtud de que no hubo testigos al momento de que mis defendidos fueron aprehendidos, pues es el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes; se ha indicado ciudadana jueza, en Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia QUE EL SÓLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR A LOS PROCESADOS, PUES, SOLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD. Magistrado Ponente: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, Sentencia de fecha 19 de enero del 2000; la Sentencia No. 483 de fecha 24 de Octubre del 2002, Ponencia del Magistrado Ponente: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, y la Sentencia No. 406 de fecha 02/11/2004, Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León.

Ciudadana Jueza, no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por éstos, y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocente del justiciable, para ello es necesaria, la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso. No obstante, un funcionario policial, quien representa la fuerza pública del estado, y quien está capacitado especialmente para su ejercicio, debe efectuar sus labores apegado a las normas y reglamentos establecidos, por lo que debe cumplir con las normas previstas a los fines de respetar los derechos de los ciudadanos, ello supone, que cuando presuma fundadamente que una persona oculta entre sus ropas o pertenencias objetos relacionados con un delito (Motivo que deberá plasmar en el Acta que suscriba, deba advertirle de ello, para luego proceder a la inspección). Tales circunstancias ciudadana Jueza, hacen necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos en los que cabe pensar, que a cualquier ciudadano se le atribuya la posesión de objetos o cosas que no portaban realmente, ( lo que en el Argot popular se menciona " fue sembrado") como en muchas ocasiones ha sucedido y para disminuir o erradicar la duda, los testigos, aportaran su conocimiento sobre lo percibido, y su testimonio constituirá una base que podrá aportar convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado pues, el solo dicho de los funcionarios no comportaba elemento o plena prueba de certeza sobre la culpabilidad" Magistrado Ponente: Julio Elías Mayaudon Grau. Sentencia No. 295, Expediente: C04-0019 de fecha 24/08/2004.

Ahora bien, ciudadana Jueza, en cuanto al derecho aplicado, es evidente que la calificación jurídica dada al hecho por parte de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida, va en contravención a lo previsto en el ordinal 2° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 24 ejusdem, aparte de los artículos ya mencionados, por cuanto se pretende sancionar, al no tener certeza el Ministerio Publico de quien cometió el hecho punible, que el Ministerio Publico pretende atribuirle a mis defendidos J.M.O.B. y YOROI J.R.R., como lo es el DELITO DE OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31, segundo aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por lo que a criterio de esta defensa, el derecho aplicado por el Ministerio Publico, violenta los más elementales principios que garantiza el derecho a la defensa, el debido proceso y la libertad personal de mis representados.

PETITORIO

PRIMERO: Que se ADMITA en todas y cada una de sus partes la presente APELACION.

SEGUNDO: La defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA del ACTA POLICIAL que obra del Folio 20 y su vuelto de la presente causa de conformidad con los Artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo esta defensa solicita se realice una NUEVA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓ DE APREHENSION EN FLAG RANCIA con un Tribunal distinto al que conoció la presente

causa.

TERCERO: La defensa solicita que se practique nuevamente una nueva EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO a mis defendidos, y la EXPERTICIA QUÍMICA DE BARRIDO, por cuanto los mismos son consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; igualmente la defensa solicita le sean practicados nuevamente a mis representados los exámenes corporal, mentales y psiquiátricos de conformidad con lo establecido en el Artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: La defensa solicita al Tribunal le sea otorgada a mis defendidos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, igualmente en caso de negativa de este Tribunal de otorgarle a mis defendidos una medida cautelar menos gravosas de las señaladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este Tribunal, una CAUCIÓ PERSONAL de .. I,as previstas en el Artículo 258 (Ejusdem), como lo es la presentación de DOS (2) FIADORES O FIADORAS, de reconocida buena conducta, responsables, y con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el territorio nacional, …

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DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION

En su oportunidad procesal, los Representantes del Ministerio Público, Dres. L.A. CONTRERAS Y J.D.V. BARRIOS, en su carácter de Fiscales Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dieron contestación al recurso interpuesto, haciendo referencia:

… Del estudio minucioso del escrito presentado por el Defensor Privado, Abg. EDILlO RAMON VALBUENA RAMIREZ, en nuestra condición de Representantes Fiscales, consideramos, que la decisión recurrida que ataca el defensor la misma se encuentra totalmente ajustado a derecho, ya que se encuentra debidamente fundamentada en derecho, de la manera se observa lo siguiente:

En primer lugar, la defensa denuncia: que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra totalmente viciado, por cuanto el mismo se efectuó sin la PRESENCIA DE DOS TESTIGOS Y que el Ministerio Público violento los artículos 8,9,13,243 Y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando diversas situaciones que atañen al FONDO del asunto controvertido.

Al respecto, es necesario destacar que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de su líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales deban hacerse acompañar de testigos, pues lo que establece esta norma adjetiva penal es la presunción de que la persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo algún objeto que lo relacionen con la comisión de un hecho punible, por lo que los funcionarios deberán advertir al ciudadano a revisar acerca de la sospecha y practicar la inspección con el debido respeto al pudor de las personas, tal y como ocurrió en el caso de marras. Por lo que, se evidencia, que existe cierto grado de contradicción en lo planteado por la Defensa en el presente Recurso, ya que el mismo señala aspectos propios de la Fase de Juicio Oral y Público, donde el Juez valorara o no las pruebas presentadas por las partes y recepcionadas en audiencia, para determinar la responsabilidad penal de los acusados o la inocencia de los mismos, es por lo que yerra la Defensa al señalar: "Ciudadana Jueza, esta defensa técnica privada le señala porqué la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida violento las normas antes descritas en el presente caso en base al siguiente razonamiento jurídico: Vistos los hechos y el derecho aplicado por el Ministerio Público, esta defensa los rechaza por lo siguiente: Con relación al LUGAR, MODO Y TIEMPO, en que mi defendidos fueron aprehendidos por lo funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Policía Rural del Páramo, y anteriormente señalados, considera la defensa que no esta demostrado en autos, que mis defendidos y tantas veces nombrados J.M.D.B. Y Y.J.R.R., sean los autores de ese hecho punible que el Ministerio Público pretende atribuirle como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en virtud de que no hubo testigos al momento de que mis defendidos fueron aprehendidos, pues el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes; se ha indicado ciudadana jueza en Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia 11 QUE EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLlCIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR A LOS PROCESADOS, PUES SOLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD ...

En este sentido, la Defensa pretende que el Tribunal de Control Valore Pruebas, lo cual no esta dado para este, ya que solo puede Examinar ELEMENTOS DE CONVICCION, que adquieren el carácter de PRUEBA con el pase a Juicio Oral y Público.

Igualmente se observa, que el recurrente manifiesta en el Recurso, " ... , que la

calificación jurídica dada al hecho por parte de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, va en contravención a lo previsto en el ordinal 2° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 24 ejusdem, aparte de los artículos ya mencionados, por cuanto se pretende sancionar al no tener certeza el Ministerio Público de quien cometió el hecho punible a mis defendidos J.M.D.B. y Y.J.R.R., como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que a criterio de esta defensa, el derecho aplicado por el Ministerio Público, violenta los mas elementales principios que garantizan el derecho a la defensa, el debido proceso y la libertad personal de mis representados."

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Sobre este particular, es importante destacar que el Titular de la Acción Penal es el MINISTERIO PUBLICO, es el que lleva la investigación y por ende es el que tiene la facultad de imputar al investigado el tipo penal que se ajuste al hecho delictivo, según los elementos de convicción que se hayan recabado en la investigación y que de acuerdo al caso que nos ocupa el mismo se encuentra clara e inequívocamente tipificado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, según la Experticia Química-Barrido N° 9700-067-LAB-1946 de fecha 29-08-2010, suscrita por el Experto Profesional I M.J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación M.E.M., sobre las muestras incautadas, consistentes en A- Un (01) envoltorio elaborado en plástico de color azul y blanco en cuyo interior se encuentran sesenta y tres (63) envoltorios elaborados en material sintético de color negro. CON UN PESO BRUTO DE VEINTE (20) GRAMOS CON-DOSCIENTOS (200) MILlGRAMOS y B- Un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, atado en su extremo superior con hilo de color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATRO (04) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILlGRAMOS, concluyéndose que la muestra A-ARROJO UN PESO NETO DE DIECISEIS (16) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILlGRAMOS DE COCAINA BASE y la muestra B-ARROJO UN PESO NETO DE TRES (03) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILlGRAMOS DE COCAINA BASE y en la forma en fue hallada la sustancia a los imputados de autos por parte de los funcionarios aprehensores.

De igual manera, solicita la defensa la practica de una nueva EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO para sus defendidos y la EXPERTICIA DE QUíMICA DE BARRIDO, a este respecto es imprescindible de nuevo dejar sentado que el Titular de la Acción Penal es el Ministerio Público, es el que lleva la investigación y por ende es el que tiene conocimiento si faltan o no diligencias que practicar, sin embargo de la invesligación se desprende que no faltan mas diligencia para el esclarecimiento de los hechos, razón por la cual se solicito la aplicación del Procedimiento Abreviado y así fue acordado por Tribunal de Control N° 04.

Así mismo, solicita que se otorgue a sus defendidos UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, siendo importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados J.M.D.B. y Y.J.R.R., para presumir que los mismos son autores del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y la magrtitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

" ... Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no. procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad... "

Por otra parte según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

" ... Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela ... "

En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

"En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

"El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado".

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control Numero Cuatro Abogada A.A., del Circuito Judicial Del Estado Mérida, de fecha 31 de Agosto de 2010, en la causa penal N° LP01-P-2010-004267, (N° Fiscalía 14F16¬0303-2010) en la cual acuerda: 1) Declarar con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, de los imputados J.M.O.B. Y YOROI J.R.R., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO OE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, 2) La aplicación del Procedimiento Abreviado; 3) Decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra de los imputado, 4) Acordó la destrucción de la Sustancia llícita incautada en el procedimiento, según lo dispuesto en el Artículo 437 único aparte y encabezamiento del artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso. …

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Septiembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

… Corresponde fundamentar por auto separado las resoluciones dictadas en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada por este Tribunal el día treinta y uno (31) de agosto de 2010, con motivo de la aprehensión de que fueran objeto los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R.. En este sentido, el Tribunal fundamenta la decisión pronunciada en la referida audiencia, de la manera siguiente:

De los hechos

De las actuaciones consignadas por la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., fueron aprehendidos en situación de flagrancia el día 29 de agosto de 2010, por una comisión de la Policía del estado, que se encontraba en labores de patrullaje por el sector Escagüey, Municipio R. delE.M., frente al Restaurant Brisas del Chama, cuando observaron una moto de color azul, modelo Jaguar, en la cual se trasladaban dos ciudadanos, solicitándoles que se detuvieran.

Los funcionarios procedieron a realizarles inspección personal, encontrándole al ciudadano J.M.D.B. en un bolsillo de la chaqueta que vestía para el momento, un trozo de material sintético de color blanco y azul, atado con hilo de color blanco, contentivo de sesenta y tres (63) envoltorios de tamaño pequeño, cubierto con papel sintético negro, cuyo contenido era presunta droga.

Al ciudadano Y.J.R.R., le encontraron en la parte interna de una gorra que portaba, un envoltorio cubierto con papel sintético transparente, contentivo de un polvo de color blanco.

Estos ciudadanos fueron detenidos quedando identificados como:

1. J.M.D.B., venezolano, natural de Mucuchíes, Estado Mérida, mayor de edad (23 años), nacido en fecha 20/06/1987, soltero, ocupación u oficio Agricultor, titular de la cédula de identidad Nº. V¬- 18.310.852, hijo de M.A.J.B., residenciado en Mucurubá, calle A.C., casa sin número de color verde con blanco, mas arriba de la Estata. Teléfono 0274-5114403.

2. Y.J.R.R. venezolano, natural de Mérida, mayor de edad, (19 años), nacido en fecha 14/08/1991, soltero, ocupación u oficio agricultor, titular de la cédula de identidad N°. V¬- 22.655.506, hijo de M.A.R., residenciado en Mucurubá, sector la Ranchería, casa sin número de color verde, Cerro San Miguel, Mucurubá Estado Mérida, Teléfono 0426-6770541.

Los envoltorios al ser experticiados dieron como resultado que contenían: Los envoltorios que presuntamente tenía en su chaqueta el investigado J.M.D.B., la cantidad de dieciséis gramos con novecientos miligramos (16,900 gramos) de cocaína base (bazooko) y el envoltorio que presuntamente le fue incautado al ciudadano Y.J.R.R., tenía la cantidad de tres gramos con novecientos miligramos (3,900gramos) de cocaína base (bazooko).

Solicitud Fiscal

La representante fiscal, Abg. J.B., solicitó se califique en flagrancia la aprehensión de los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicitó además, privación judicial preventiva de libertad y que se siga la causa por el Procedimiento Abreviado.

Alegatos de la Defensa

La Defensa, representada por los Abogados Iad Koteiche, Amad Koteiche y J.L., solicitó se le conceda a su defendido medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, señalando que no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

De los elementos de convicción

Como elementos de convicción de los hechos imputados por la Fiscalía del Ministerio Público se encuentran:

1.- Acta Policial levantada por los funcionarios aprehensores en la que se deja constancia del procedimiento llevado a cabo, en el cual se incautó la sustancia prohibida (folio 20 y su vuelto).

2.- Informe de Inspección realizada al sitio de los hechos, dejando constancia de sus características (folio 28 y su vuelto)

3.- Experticia Química Barrido, en la cual se dejó constancia que la sustancia incautada es cocaína base (bazooko) con un peso neto de dieciséis gramos con novecientos miligramos (16,900 gramos), la incautada a J.M.B.D. y el envoltorio que presuntamente le fue incautado al ciudadano Y.J.R.R., tenía la cantidad de tres gramos con novecientos miligramos (3,900gramos) de cocaína base (bazooko).

4.- Informe de Experticia Toxicológica in vivo practicada a muestras suministradas por los imputados, las cuales arrojaron resultado negativo en todas las muestras (folio 36).

5.- Informe de Experticia Psiquiátrica realizada al ciudadano J.M.D.B., en la cual el Experto Dr. J.P.A., concluye que se trata de adulto con personalidad estructurada, quien no presenta signos de enfermedad mental suficiente.

6.-Informe de Experticia Psiquiátrica realizada al ciudadano Y.J.R.R., en la cual el Experto Dr. J.P.A., concluye que se trata de adulto joven con personalidad en estructuración, quien no presenta signos de enfermedad mental suficiente. Señala el experto que se evidencia adicción a múltiples sustancias en grado de dependencia leve.

De la calificación en flagrancia

Tal y como se evidencia de las actas policiales, los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., fueron aprehendidos en situación de flagrancia el día 29 de agosto de 2010, por una comisión de la Policía del estado, que se encontraba en labores de patrullaje en

Escagüey, encontrándole presuntamente al ciudadano J.M.D.B. en un bolsillo de la chaqueta que vestía para el momento, un trozo de material sintético de color blanco y azul, atado con hilo de color blanco, contentivo de sesenta y tres (63) envoltorios de tamaño pequeño, cubierto con papel sintético negro, determinándose que su contenido consiste en cocaína base (bazooko) con un peso neto de dieciséis gramos con novecientos miligramos (16,900 gramos) y al ciudadano Y.J.R.R., presuntamente le encontraron en la parte interna de una gorra que portaba, un envoltorio cubierto con papel sintético transparente, contentivo de un polvo de color blanco, que resultó ser cocaína base (bazooko), con un peso de tres (3) gramos con novecientos (900) miligramos; razón por la cual quien aquí decide estima que su aprehensión encuadra en los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar, como en efecto se califica, como flagrante la aprehensión de estos ciudadanos en la presunta comisión del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Del Procedimiento a seguir

La Fiscalía del Ministerio Público solicitó se acordara proseguir la causa por el Procedimiento Abreviado, señalando que no tiene más diligencias que realizar. En consecuencia, se declara con lugar su solicitud y se acuerda proseguir la causa por el Procedimiento Abreviado, para lo cual, se acuerda remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal de Juicio, en la oportunidad legal correspondiente.

De la medida de coerción personal

El Tribunal considera que en el caso que nos ocupa, es necesario asegurar las finalidades del proceso, pues estamos ante un caso que no está prescrito; que es acción pública, merece pena privativa de libertad y existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., son autores de los hechos imputados y por cuanto el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31.2 de la ley que rige la materia, contempla una pena de seis a ocho años de prisión, estimamos que lo procedente es declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Dispositiva

Por los fundamentos que anteceden, este Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se declara en flagrancia la aprehensión de los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., en la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se decreta en contra de los ciudadanos J.M.D.B. y Y.J.R.R., medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad interpuesta por la Defensa.

TERCERO: Por cuanto los investigados manifestaron que fueron objeto de agresiones verbales y físicas por parte de los funcionarios aprehensores, se acuerda remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, a los fines de que, de considerarlo pertinente, se inicie la investigación correspondiente.

CUARTO: Se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Abreviado, para lo cual se remitirá la presente causa al Tribunal Unipersonal de Juicio en la oportunidad legal correspondiente. …

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MOTIVACIÒN

Analizada la situación planteada en el Recurso de Apelación de autos, la contestación del mismo y estudiada como fue la decisión dictada por el Tribunal A quo, considera esta Corte que la recurrida, se encuentra ajustada a Derecho, motivado a que:

Observa esta Alzada que de la decisión recurrida se desprende, que según acta policial en fecha 28 de agosto de 2010, en horas de la noche específicamente 10.30 de la noche, se llevo a cabo procedimiento policial, realizado en el sector Escaguey de la vía trasandina, Municipio R. delE.M., específicamente, frente a local comercial denominado “ Brisas del Chama“, dejando constancia en la referida acta los funcionarios policiales actuantes que al momento de la inspección personal, presuntamente no se tomaron testigos que observaran esas actuaciones por ser altas horas de la noche, motivo por el cual el recurrente en su escrito recursivo alega lo siguiente;

(…)Ahora bien, ciudadana Jueza, como usted puede observar, el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, anteriormente identificados, es un procedimiento que se encuentra totalmente viciado por cuanto el mismo se efectuó sin la "PRESENCIA DE DOS TESTIGOS", por tanto esta defensa solicita a este Tribunal, la nulidad absoluta del acta policial que obra del Folio 20 y su vuelto, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Al respecto esta Sala observa, que el procedimiento policial se realizó bajo la modalidad de aprehensión por flagrancia tipificada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal del cual citamos el siguiente extracto:

(…) También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso, o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se sorprenda en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho , en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora (…)

En este sentido, observa esta sala que de acuerdo a lo señalado en el acta policial arriba mencionada, los aquí imputados fueron detenidos mediante el procedimiento debidamente pautado en la norma en comento, para posteriormente ponerlos a disposición del ministerio publico presentándolos al tribunal respectivo, quien declaro con lugar en flagrancia la aprensión de los imputados, acordándoles medida de privación Judicial de libertad.

Ahora bien, el procedimiento establecido por los funcionarios policiales, actuantes en el presente caso, se basó en lo dispuesto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa lo siguiente cito:

“(…) La policía podrá inspeccionar una persona , siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo , objetos relacionados con un hecho punible, antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona a cerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.(…)

Es evidente del análisis del acta en comento (folio 20 y vuelto), en donde se refleja que presuntamente los funcionarios policiales actuantes, si cumplieron con los requisitos de esta norma, la cual no expresa para nada que debe existir la presencia de testigos como lo quiere hacer ver el recurrente en su escrito, concluyendo esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que el procedimiento llevado a cabo según la respectiva acta policial no esta viciado y es totalmente legal.

Ahora bien, alega la parte recurrente que el sólo dicho de los funcionarios policiales sin la presencia de testigos presenciales no puede ser considerado para pasar a determinar el grado de participación de una persona en un hecho delictivo;

Al respecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, estima conveniente traer a colación jurisprudencia reiterada por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ente otras, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Rosa mármol de León, exp. N° 04-0314, que expresa:

Estudiadas como han sido las presentes actuaciones se deja constancia de lo siguiente:

Se ha individualizado al imputado: señalándose como J.R. MAYZ GARCIA y A.J.R.M., a quienes se les inicia la presente investigación por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, fundamentando su solicitud en que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que efectivamente los ciudadanos J.R. MAYZ GARCIA y A.J.R.M., sean responsables en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en principio se les atribuyo, porque si bien es cierto que de las actuaciones se desprende que nos encontramos ante la presencia de uno de los delitos contemplados en la referida ley, también es cierto que al examinar lo relativo a la autoría, solamente se cuenta con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, más sin embargo en dicha acta no dejaron constancia de la presencia de testigos presénciales durante el procedimiento, ni en las actuaciones consta acta de entrevista alguna, para corroborar el dicho de los funcionarios, aunado a que “… a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”. Todo esto de acuerdo a lo establecido en el Ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en decisión dictada en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28/09/2004 N° 345, que ha sido clara al establecer que “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. (Subrayado, cursiva y negrilla de esta Corte)

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, y luego de la revisión de la causa principal por el sistema “Juris 2000” se observa que la presente causa se encuentra en el estado de celebrarse la Audiencia de Juicio Oral y Publico, esta alzada considera que en harás del respeto del principio de inmediación procesal establecido en los artículos 332 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contempla que el juez que emite la sentencia es aquel que en el trascurso del debate haya podido valorar todo el acervo probatorio principalmente escuchando las deposiciones de las partes intervinientes en el proceso para poder formarse un criterio de convicción que lo lleve a condenar o absolver en determinada situación, por tanto no es procedente que esta Corte se pronuncie sobre la licitud o ilicitud de las declaraciones de los funcionarios policiales, ya que esto es función del juez de juicio en la oportunidad legal correspondiente, para poder comprobar o desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados luego de analizar el acervo probatorio.

Para mayor abundamiento esta Corte de Apelaciones pasa a citar el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el principio de inmediación que de forma pacifica y reiterada lo ha expresado de siguiente: entre otras Sentencia N° 103 del 20 de Abril del 2005.

(…) esta Sala considera, que la Sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 ejusdem, según el cual, el Juez llamado a Sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias, siendo así que un Juez no puede dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas, es decir, que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la prueba practicada en el Juicio Oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el Juicio de Instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta (…)

( Negrillas y subrayado de esta corte)

Igualmente en Sentencia N° 372 del 04 de Agosto del 2009 bajo la ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, la Sala expreso;

(…) La Sala de Casación Penal, indica que efectivamente con respecto al careo que se realizo en el Juicio Oral y Público, la alzada lo valoró de manera directa, calificándolo de no relevante lo que le esta vedado a la misma, por cuanto no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un Tribunal que conoce de Derecho y los posibles vicios cometidos en la Sentencia de Juicio (según sea el caso)…

Sobre la base de las consideraciones anteriores, estima esta corte descartar la contradicción de la recurrida alegada por el recurrente en el escrito contentivo del recurso de Apelación en relación a que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales era totalmente viciado por cuanto el mismo se efectuó sin la "PRESENCIA DE DOS TESTIGOS, pues constituye razón suficiente lo preceptuado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar la actuación policial. Así entonces, conforme a los argumentos expuestos, queda desvirtuada la denuncia interpuesta por el recurrente en cuanto a la pretendida contradicción de la decisión, considerando esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado E.R. VALBUENA RAMIREZ en condición de defensor técnico privado del los imputados J.M.D.B. Y Y.J.R.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 31 de Agosto de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 02/09/2010 con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia., por considerar esta Alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA (S)

ABG. M.Q.G.

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

QUINTERO…SRIA.