Decisión nº AZ512010000005 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 2 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, dos (02) de febrero de dos mil diez (2010)

199° y 150°

RECURSO: AP51-R-2009-002593.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-009552.

MOTIVO: Modificación de Custodia.

JUEZA PONENTE: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

PARTE ACTORA: A.L.F.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-24.456.058.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

PARTE DEMANDADA: EDILITZA R.V.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-18.708.531.

SENTENCIA APELADA: De fecha 13 de octubre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VI del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, incoada por el ciudadano A.L.F.V., en interés y beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), contra la ciudadana EDILITZA R.V.P..

NIÑA: (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de actualmente cinco (05) años de edad.

I

Conoce esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del presente asunto en virtud de la apelación presentada por la profesional del derecho M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la sentencia de fecha trece (13) de octubre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserta en el asunto principal Nº AP51-V-2007-009552, contentivo de la solicitud de Modificación de Custodia, que incoara el ciudadano A.L.F.V. contra la ciudadana EDILITZA R.V.P., a favor de su hija, la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

En fecha 31 de mayo de 2007, se admitió la demanda, así como se acordó la citación por vía de exhorto de la parte demandada, ciudadana EDILITZA R.V.P. al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Monagas; igualmente se eximió de oír a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), debido a su corta edad y por último, se ordenó librar oficio al Equipo Multidisciplinario, a fin que practicaran un Informe Integral al ciudadano A.L.F.V. y a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

En fecha 25 de febrero de 2008, el Equipo Multidisciplinario Nº 1 adscrito a este Circuito Judicial, consigna Informe Integral, relativo a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

En fecha 17 de marzo de 2008, el alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, consignó boleta de citación de la ciudadana EDILITZA R.V.P. con resultado positivo.

En fecha 03 de abril de 2008, la secretaria de este Circuito Judicial, dejó constancia de la citación de la parte demandada, la ciudadana EDILITZA R.V.P., a objeto que comenzarán a correr los lapsos para la celebración del acto conciliatorio y la contestación de la demanda.

En fecha 09 de abril de 2008, se dejó constancia que los ciudadanos A.L.F.V. y EDILITZA R.V.P. no comparecieron al acto conciliatorio, ni la ciudadana EDILITZA R.V.P. dio contestación a la demanda.

En fecha 13 de octubre de 2008, el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia la cual declaró SIN LUGAR la presente demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoada por el ciudadano A.L.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-24.456.058; en interés y beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de actualmente cinco (05) años de edad, quienes fueron debidamente asistidos por la ciudadana M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, contra la ciudadana EDILITZA R.V.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.708.531.

En fecha 18 de febrero de 2009, la abogada M.D.M.D.C.L., actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, apela la sentencia de fecha 13 de octubre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 20 de febrero de 2009, se ordenó oír la apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 13 de abril de 2009, esta Corte Superior Primera, recibió el presente asunto de la URDD, y se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de abril de 2009, se admitió el presente recurso y se fijó un lapso de diez días para dictar sentencia.

En fecha 05 de mayo de 2009, se recibió de la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, escrito de fundamentación del Recurso de Apelación.

En fecha 06 de mayo del 2009, se ordenó agregar a los autos escrito de fundamentación del Recurso presentado por la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público. De igual manera, se fijó oportunidad procesal para oír la opinión de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a objeto que realizara un informe psicológico y psiquiátrico a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se instó a la ciudadana EDILITZA R.V.P., a indicar una dirección exacta donde pretendería vivir en caso de otorgársele la custodia con la finalidad de que el Equipo Multidisciplinario se trasladara a dicha dirección y elaborarán un informe social, por último se suspendió el lapso para dictar sentencia hasta tanto no constara en autos lo solicitado.

En fecha 01 de julio de 2009, se levantó acta mediante el cual se dejó constancia que se escuchó la opinión de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se consignó a los autos las resultas de la evaluación psiquiátrica y psicológica realizadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

Cumplidas las formalidades de Alzada, esta juzgadora pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo al momento de dictar el respectivo fallo, lo hizo fundamentándose en las consideraciones siguientes:

…De la normativa mencionada y aplicada a este caso, se establece que la responsabilidad de crianza es ejercida de forma igualitaria tanto por el padre como por la madre, mas sin embargo la custodia (como elemento integrador de esta institución familiar y que con anterioridad se denominaba guarda) en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas debe ser ejercida por uno de ellos, salvo casos excepcionales. En estos casos, son los padres que de común acuerdo decidirán quien ejercerá la custodia y en caso de discrepancia sobre quien debe ejercer esa función, el legislador establece una regla de atribución de la custodia a ser aplicada por el juez o jueza en caso de niños o niñas de siete años o menos. Esta regla de atribución consiste en optar preferiblemente por la madre en caso de niños o niñas menores de siete años, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Dicho lo anterior y siguiendo con el desarrollo de la presente decisión, este Juzgador observa que debe tomar su decisión tomando como base el Informe Integral el cual ordenó practicar este Tribunal. Por tanto, dadas las conclusiones plasmadas en ese informe y el análisis que de las mismas hizo quien suscribe, se determina que la custodia de la niña de autos es preferible sea ejercida por la madre a fin de proteger su interés superior. En tal sentido se considera que la actual pretensión NO HA PROSPERADO EN DERECHO. Y ASÍ SE DECIDE.

En merito de las anteriores consideraciones, este JUEZ UNIPERSONAL Nº VI DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la presente demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoada por el ciudadano A.L.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-24.456.058; en interés y beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (4) años de edad; quienes fueron debidamente asistidos por la ciudadana M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, contra la ciudadana EDILITZA R.V.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.708.531.

Lo anterior implica que si bien la responsabilidad de crianza es ejercida por ambos, la custodia será ejercida por la madre, ciudadana EDILITZA R.V.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.708.531.

Igualmente se insta a la madre de la niña, con base al principio de la CO-PARENATIDAD, a coadyuvar en el mantenimiento de la convivencia familiar con el padre y con los familiares consanguíneos paternos y maternos.

Se ordena además, que ambos padres acudan de manera obligatoria a psicoterapia individual, a fin de superar conflictos y dificultades personales detectadas por el equipo multidisciplinario. El lugar donde se puede recibir tal psicoterapia puede ser informado por el equipo multidisciplinario que realizó este informe.

Finalmente se ordena realizar un seguimiento familiar, con presentación de un informe a realizarse dentro de seis meses

(Negritas y cursiva de esta Alzada).

DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado ante esta Alzada, la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, M.D.M.D.C.L., adujo que solicitó la Modificación de Custodia de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en virtud que se encuentra bajo los cuidados de su padre, ciudadano A.L.F.V., desde el año 2006 y hasta la fecha se encuentra es con él.

Alegó la Fiscal que en el mencionado procedimiento se citó a la madre EDILITZA VILLEGAS y que la misma no demostró ningún interés por recuperar el cuidado de su hija o por lo menos la posibilidad de perder el ejercicio de la custodia ya que la misma no dio contestación a la solicitud desprendiéndose por parte de ésta un desinterés en continuar con el ejerció de la custodia de la niña.

Señaló la Fiscal que es conveniente resaltar que el padre ha ejercido la custodia de hecho desde finales del año 2006 hasta la fecha, demostrando ser un buen padre de familia, por el contrario de la madre, ciudadana EDILITZA VILLEGAS, que no ha realizado ninguna actuación de hecho o de derecho para ejercer el ejercicio de la custodia.

Por último indicó que estima pertinente oír la opinión de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), ya que cuenta con cinco (05) años de edad, de igual forma solicitó que sea revocada la sentencia de fecha 13/10/2008 y sea declarada con lugar la apelación interpuesta.

ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO

En este sentido, esta Juzgadora procede a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio, en la oportunidad legal correspondiente aún las que no se consideran vinculantes para la resolución del caso y así pasa hacerlo:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente a su escrito libelar, consignó la siguiente probanza:

1. Copia certificada del acta de nacimiento de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San J.d.D.C., signada con el N° 3933 de fecha 20/04/2004, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, valoración que se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial de la niña con sus padres, EDILITZA R.V.P. y A.L.F.V.. y así se establece.-

2. PRUEBA DE INFORME INTEGRAL REALIZADO POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 1 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL: de fecha 25 de febrero de 2008, el cual corre inserto desde el folio 43 al folio 61 del presente asunto, practicado a los progenitores de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), practicado por el trabajador social, ciudadano G.L., por la psiquiatra Dra. A.Y., y por la abogada L.M., en el cual se reportan las siguientes conclusiones y recomendaciones:

CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN:

(Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), cuenta en el presente con tres años y diez meses de edad. Es la única descendiente procreada en (sic) unión de hecho que sostuvieron los ciudadanos A.L.F.V. y Edilitza R.V.D.P..

A favor de ella su padre solicita La Guarda. Argumenta que a raíz de haber terminado la unión, la madre se fue del hogar y descuidó a la niña, a quien se le alteró su estado de salud. Luego la madre se la entregó para que él la tuviera. Aparte de esto; sin embargo, no plantea otros argumentos que la descalifiquen para el ejercicio de su rol de madre.

La progenitora refuta que haya descuidado a su hija y refiere que ésta ya tenía ciertas afecciones, antes de que se fueran del hogar. Igualmente que le entregó la niña al padre de modo provisional, bajo acuerdo en una instancia legal de que éste se la devolvería, por desfavorables y pasajeras circunstancias de vida que escapaban a su control.

Es partidaria del contacto padre-hija y hace una propuesta al respecto; pero se opone rotundamente a la solicitud de Guarda que hace el padre, pues teme que éste saque a la niña del país.

El padre dejó ver que realiza la solicitud por amor a su hija y por su deseo de protegerla; no obstante, exhibió alguna ambigüedad en su real capacidad para atender a la niña. Tiene una cuota de responsabilidad en la creación de las circunstancias desfavorables en que estuvo su hija y que originaron el caso.

La madre reconoce que el padre quiere y ha atendido cabalmente a la pequeña durante su estadía con él y que la familia paterna es afectuosa y trata bien a la nena; pero ella desea tener a su hija, con quien se le vio apegada.

La madre de la niña puso en duda datos que aportó el padre, relativos a su trabajo extra como chofer y que cuenta con una domestica para atender a la niña.

A la pequeña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se le observó por parte del trabajador social, en aparentes buenas condiciones en general e integrada y en confianza con sus dos progenitores y con su entorno familiar y ambiental. Fue inscrita en el preescolar y estaba cursando el primer nivel.

La niña no pudo ser evaluada desde el punto de vista psiquiátrico; ya que el padre no la trajo a la cita previamente acordada.

La madre es una joven, quien para el momento de la evaluación psiquiátrica luce sana desde el punto de vista físico. A nivel de su personalidad se encontró que es emocionalmente inmadura e impulsiva, pero presta atención a las orientaciones que se le dan. Experimenta sentimientos de frustración y rabia por lo vivido con el padre de su hija. Se le observa preocupada y reconoce las limitadas alternativas para lograr independencia económica y de vivienda; pero estos sentimientos aunque son negativos no la desmotivan para continuar luchando por la solicitud que hace ante el padre de su hija, que es que le retorne a su pequeña.

La madre impresionó seria, formal, socialmente sana, deseosa de superar y mejorar su vida trabajando. Se encontraba buscando empleo al momento de la investigación. Dijo que cuenta con el apoyo de su madre para tener a su hija. No se obtuvo la versión de la familia materna acerca del caso. Tampoco pudo localizarse la vivienda de este grupo, pese a los intentos y a las llamadas telefónicas que se le hicieron a la madre.

El padre, es un adulto Masculino quien se evidenció inmadurez emocional y trastornos de carácter. Hay riesgos de impulsividad, tendencia a dominar y controlar a los otros sin importarle las ideas y pensamientos de los demás. Su postura es rígida y fría desde el punto de vista afectivo, sin medir las consecuencias de tipo emocional que a futuro pudiera presentar la niña, la cual se encuentra bajo sus cuidados, sin permitir el contacto entre madre e hija.

El padre trabaja, tiene ingresos y cubre las necesidades de su hija y las suyas propias.

La vivienda en la que reside le permite cubrir sus necesidades de habitación con la comodidad necesaria, según su nivel de vida.

. (Negritas y subrayados de la Alzada).

EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA Y PSICOLÓGICA REALIZADA POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 1 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL A LA NIÑA DE AUTOS: de fecha 10 de noviembre de 2009, realizado por la Licenciada BEIRA HERNÁNDEZ, Trabajadora Social y por la médico psiquiatra doctora A.Y..

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), es una preescolar femenina de 05 años y 06 meses de edad, quien para el momento de la evaluación psiquiátrica, se le observó aparentemente sana, convive bajo la responsabilidad paterna desde que cuenta con dos años y medio de edad y en compañía de otros familiares paternos. Con un vínculo afectivo consolidado entre padre y familiares paternos. En cuanto al contacto con la madre éste se realiza de manera regular por lo menos una vez al mes, debido a que la misma no vive en la ciudad de Caracas según lo referido por el padre de la niña. En el área emocional presenta un desarrollo psico-emocional acorde a su edad. A nivel académico hay progreso escolar con los conocimientos acorde a su edad. Se constató que hay vigilancia y control médico pediatra, así como la colocación de vacunas según lo presentado en la tarjeta de vacunación

.

Ahora bien, estos Informes revelan la inmadurez a nivel afectivo de ambos progenitores así como cierta dificultad para mantener una relación adecuada entre ellos, aunque se observa que es el padre quien se esta encargando de los cuidados de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). De igual forma revela que la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se encuentra bien bajo los cuidados de su padre, se observa aparentemente sana y bajo los controles pediátricos y de vacunación, se desenvuelve en el entorno paterno ya que se observa buena vinculación afectiva entre estos, la niña actualmente vive con su padre y otros primos y tías, siendo que la ciudadana EDILITZA DEL C.V., visita con poca frecuencia a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), porque no vive en la ciudad de Caracas, aunado al hecho que hasta la fecha no ha consignado la dirección exacta donde pueda ser ubicada a objeto de realizar el respectivo informe social, por lo que muestra su inestabilidad y poco interés en las resultas del proceso, es por lo que se le concede pleno valor probatorio a los informes realizados, por haber sido elaborados por profesionales en el área especifica, y por provenir del organismo especializado comisionado para practicar dicha prueba, y así se establece.-

Establecido lo anterior, la Alzada observa:

Luego del análisis del acervo probatorio y a los fines de decidir la presente controversia, considera esta juzgadora importante atender al contenido de los artículos 358 y 359 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual entró en vigencia en su articulado sustantivo a partir de la fecha 10/12/2007, en tal sentido las referidas normas establecen:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

(Subrayado de esta Alzada).

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

(Subrayado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente señalar que a la luz de la reforma de la ley que rige la materia, la Responsabilidad de Crianza es un deber y derecho compartido de carácter igual e irrenunciable para ambos progenitores, por tanto, en los casos como los de marras, debemos entender que lo que se va a dilucidar es quien de los padres ejercerá la custodia, que es uno de los elementos que integra la Responsabilidad de Crianza y no el ejercicio de ésta última en sí, por cuanto, como ya expresamos, es un deber y un derecho compartido igual e irrenunciable para ambos padres; en tal sentido, es importante puntualizar que la custodia se limita a la convivencia del niño, niña o adolescente del que se trate, con uno de sus progenitores, debiendo para ello residir bajo el mismo techo con quien la ejerza, y en estos términos se debe entender.

Así pues, realizadas como fueron las anteriores consideraciones las cuales nos permiten determinar el objeto de la pretensión a la luz de la reforma, corresponde entonces a ésta Alzada, entrar a decidir en la presente controversia cual de los progenitores deberá asumir la custodia de su hija, la niña que nos ocupa.

En este orden de ideas, resulta imperioso indicar lo que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, plantea:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Subrayado de la Sala).

En este sentido, y de acuerdo a la pretensión de la acción incoada, debe revisar esta juzgadora si en efecto se encuentran dadas las condiciones a que refiere el señalado artículo, para determinar la existencia de situaciones que generen la conveniencia de separar a la niña de la madre, por tener ésta la edad de cinco años. Siendo que por el contrario el padre se encuentra en toda la disposición de asumir efectivamente el rol de cuidador, no así la madre, quien según se desprende de los informes practicados “…(Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), es una preescolar femenina de 05 años y 06 meses de edad, quien para el momento de la evaluación psiquiátrica, se le observó aparentemente sana, convive bajo la responsabilidad paterna desde que cuenta con dos años y medio de edad y en compañía de otros familiares paternos. Con un vínculo afectivo consolidado entre padre y familiares paternos…” evidenciándose de los autos que la madre ciertamente ha demostrado desinterés al no comparecer a los fines que se le hicieran los informes complementarios correspondientes; por lo que no existiendo en autos ningún elemento a considerar que sea contrario al interés superior de la niña que nos ocupa, considera esta Alzada con absoluta certeza que se debe fallar a favor del padre. Y así se declara.

En consecuencia, es indudable, que deberá continuar la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de (05) años de edad bajo la custodia del padre. Y así se declara.

Por las consideraciones anteriormente expuestas esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida por la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público M.D.M.D.C.L., a favor de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2008, por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

Se revoca la sentencia de fecha 13 de octubre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

En virtud del anterior pronunciamiento se declara CON LUGAR la acción que por MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoara la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público a petición del ciudadano A.L.F.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-24.456.058, a favor de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

Dada, firmada, sellada y publicada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZA,

Dra. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

ASUNTO: AP51-R-2009-002593

YYM/ESCS/EMCC/DFA/lcr/nz