Decisión nº 051 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Mayo de 2012

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, quince (15) de m.d.D.M.D. (2012).

202° y 153°

DEMANDANTE:

Ciudadana E.D.C.C.L., titular de la cédula de identidad N° 22.645.729.

DEMANDADO:

Ciudadano M.A.T.O., titular de la cédula de identidad N° 4.205.367.

MOTIVO:

RECONOCIMIENTO DE UNION CONCUBINARIA – MEDIDAS (Apelación del auto dictado en fecha 29-02-2012).

En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno separado de medidas correspondiente al expediente N° 21.268, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 05 de marzo de 2012, por el ciudadano M.A.T.O., asistido del abogado E.M., contra el auto dictado en fecha 29 de febrero de 2012.

En la misma fecha en que se recibió el cuaderno separado de medidas, previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado, del cual se desprende:

Al folio 1, diligencia de fecha 20-12-2011, donde el abogado J.A.C., identificado en autos, solicitó se oficiara a las entidades bancarias a fin de probar como había desaparecido el patrimonio.

A los folios 2 al 4, auto dictado en fecha 21-12-2011, en el que el a quo instó a la parte actora que demostrara: 1) la presunción del buen derecho, 2) el peligro de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, y 3) el peligro que existiera un fundado temor que una de las partes, en el proceso, pudiera ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, si lo hubiere, en consecuencia, instó a la parte actora para que demostrara en cada una de las medidas solicitadas en su individualidad, los requisitos expuestos, para formar mejor criterio al momento de decretar las medidas solicitadas.

A los folios 5 al 8, escrito presentado en fecha 16-01-2012, por el abogado J.H.A., representando a la ciudadana E.d.C.C.L., solicitó de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, se dictara provisionalmente la medida establecida en el numeral 3, ordenando que se hiciera un inventario y se dictara cualquier medida que se estimara, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes, por lo que el ciudadano está ocultando y dilapidando bienes de la comunidad, ya que de cinco vehículos, actualmente tenían conocimiento de dos, por lo que solicitó se acordaran las medidas, en virtud de existir riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, y en protección que no pudiera materializarse la subsiguiente partición y adjudicación de los bienes de la comunidad concubinaria, solicitó las siguientes medidas: a) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre: Una casa ubicada en el caserío Punta de Palmas, Jurisdicción del Municipio Altagracia, Distrito M.d.E.Z., conformada con una sala, cuarto dormitorio, cocina y sala sanitario, construida con cemento, frisada en su totalidad, techos de zinc y pisos de cemento. Edificada sobre un lote de terreno baldío que mide (30 mts) de frente, por (25 mts) de fondo, alinderado así: Norte: casa de A.J.C.; Sur: Lago de Maracaibo; Este: Parcela de C.V.; Oeste: Casa de J.C.. Documento protocolizado en Altagracia, el 15-09-1986, ante el Registro Público Municipio M.d.E.Z., inserto bajo el N° 09, protocolo primero, tomo único. b) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno propio, que mide (25 mt2) de largo, por (25 mt2) de ancho, situado en Pata de Gallina, Aldea “Roció” (sic), Jurisdicción del Municipio Independencia, Distrito Capacho, con frutos menores, con una casa para habitación con todos sus servicios, alinderada así: Oeste: propiedad de L.C., Norte, Este y Sur: propiedad de H.G.d.C.. Protocolizado en el Registro Público del Municipio Independencia y Libertad, Estado Táchira, el 26-11-1985, bajo el N° 41, tomo I, protocolo Primero, Cuarto Trimestre. c) Medida de secuestro sobre el vehículo Clase: Camión de Carga; Tipo: Cava; Uso: Carga; Marca: Ford; Modelo: F-350 4x4 EFI/F-350; Año: 2009; Color: gris; Serial de Carrocería: 8YTKF375798A49394; Placa: A02AG8S. d) Medida de secuestro sobre un vehículo Clase: Camión; Uso: Carga; Marca: Ford; Modelo: F-350; Año: 1973; Color: Verde y Blanco; Serial de Carrocería: AJF37N57488; Placa: 69SFAL. e) Medida innominada sobre un local ubicado en la Asociación Civil única de Transportistas de pescado del Estado Táchira ACUTRANSPET, en el Puesto N° 02, ubicado en la Avenida Marginal del Torbes, sector Madre Juana, San Cristóbal. f) Medida innominada sobre un local ubicado en el Mercado de Táriba signado con los Nos. 23 y 24.

A los folios 9 al 13, escrito presentado en fecha 09-02-2012, por el abogado J.H.A., representando a la ciudadana E.d.C.C.L., manifestó que el ciudadano M.A.T.O., cuando empezó a vivir con su representada, ya estaba divorciado para el año 1986, alegando una situación de casado al momento de adquirir los bienes solo con el fin de defraudar. Que la Sala Constitucional en diversas leyes de la República otorga a los concubinos, derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida. Dice que reconoce los beneficios económicos de una unión, pero por no existir figura de la separación de cuerpo y divorcio, los artículos 191 y 192 del Código Civil, resultan inaplicables. En el caso de marras insistía el ciudadano M.A.T.O., que no se decretara medidas, situación que hacía presumir que no tenía el menor interés en reconocer los bienes que su representada en su unión concubinaria adquirieron, existiendo riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo, al vender y enajenar los bienes, dilapidando y ocultando fraudulentamente dichos bienes. Dada la situación y el peligro evidente, solicitó conforme al artículo 588 parágrafo primero del C.P.C., la sentencia de la Sala Constitucional y la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una vida libre de violencia, se acordara las medidas cautelares innominadas que considere adecuadas, ya que existía el temor que el mencionado ciudadano, causara lesiones graves y de difícil reparación al derecho de su representada sobre los siguientes bienes: 1) Un vehículo Clase: Camión de Carga; Tipo: Cava; Uso: Carga; Marca: Ford; Modelo: F-350 4x4 EFI/F-350; Año: 2009; Color: gris; Serial de Carrocería: 8YTKF375798A49394; Placa: A02AG8S. 2) Un vehículo Clase: Camión; Uso: Carga; Marca: Ford; Modelo: F-350; Año: 1973; Color: Verde y Blanco; Serial de Carrocería: AJF37N57488; Placa: 69SFAL. 3) Medida innominada sobre las cuentas del ciudadano M.A.T.O., para la cual solicitó se oficiara al SUDEBAN. 4) Medida innominada sobre una casa ubicada en el caserío Punta de Palmas, Jurisdicción del Municipio Altagracia, Distrito M.d.E.Z., conformada con una sala, cuarto dormitorio, cocina y sala sanitaria, construida con cemento, frisada en su totalidad, techos de zinc y pisos de cemento. Edificada sobre un lote de terreno baldío que mide (30 mts) de frente, por (25 mts) de fondo, alinderado así: Norte: casa de A.J.C.; Sur: Lago de Maracaibo; Este: Parcela de C.V.; Oeste: Casa de J.C.. Documento protocolizado en Altagracia, el 15-09-1986, ante el Registro Público Municipio M.d.E.Z., inserto bajo el N° 09, protocolo primero, tomo único. 5) Medida innominada sobre un terreno propio, que mide (25 mt2) de largo, por (25 mt2) de ancho, situado en Pata de Gallina, Aldea “Roció” (sic), Jurisdicción del Municipio Independencia, Distrito Capacho, con frutos menores, con una casa para habitación con todos sus servicios, alinderada así: Oeste: propiedad de L.C., Norte, Este y Sur: propiedad de H.G.d.C.. Documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Independencia y Libertad, Estado Táchira, el 26-11-1985, bajo el N° 41, tomo I, protocolo Primero, Cuarto Trimestre. 6) Cualquier medida innominada que considerare pertinente sobre un local ubicado en la Asociación Civil única de Transporte de pescado del Estado Táchira, ACUTRANSPET, ubicado en la Avenida Marginal del Torbes, puesto N° 02, el cual le pertenecía por ser socio fundador de ACUTRANSPET. 7) Medida innominada sobre un local ubicado en el Mercado de Tariba, signado con los Nos. 23 y 24.

A los folios 32 al 36, auto dictado en fecha 29-02-2012, en el que el a quo decretó “Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble ubicado en Pata de Gallina, Vía Rubio, antes Aldea Roscio, Jurisdicción del Municipio Independencia, del entonces Distrito Capacho, cuyos linderos y medidas son: OESTE: propiedad que L.C., NORTE, ESTE y SUR: Propiedades de H.G.d.C.. Propiedad del ciudadano M.A.T.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.205.367, comerciante y hábil, según documento protocolizado por ante la Registradora Pública de los Municipios Independencia y L.d.E.T., anotado bajo el N° 41, Tomo I, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre folios vto. 143/137 de fecha 26 de noviembre de 1985. Igualmente Decreta Medida Innominada de Prohibición de Venta, Cesión y/o Traspaso de la participación social o acción que incluye derechos en el local de venta de pescado ubicado en la avenida marginal del Torbes casa N° J-56, sector Madre Juana, San C.d.E.T., Puesto N° 02, el cual le pertenece al ciudadano M.A.T.O., por ser socio fundador del Mercantil Asociación de Mayoristas de Pescado de Madre Juana (ACUTRANSPET), San C.d.E.T.”.

En fecha 05-03-2012, el ciudadano M.A.T.O., asistido del abogado E.M., apeló del auto de fecha 29-02-2012.

Por auto de fecha 08-03-2012, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, acordó remitir el cuaderno separado de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 15-03-2012.

Escrito de informes ante esta Alzada en fecha 02-04-2012, por el ciudadano M.A.T.O., asistido por el abogado E.E.M.R., alega que dicha apelación se debía al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar de los inmuebles descritos, pues el Juez de la causa negó, a su decir, no se cumplían los requisitos de los artículos 585, 586 y 587 del C.P.C., relativos a la demostración y probación del formus bonis iuris del periculum in mora y del periculum in damni, pues era cierto que la solicitante de las cautelares no mostró al a quo prueba alguna del derecho reclamado, con respecto a los bienes cuyas medidas solicitaba; no mostró prueba alguna del peligro de enajenar y/o gravar, o dilapidar o desaparecer los bienes reclamados, ni probó en forma alguna el daño que el demandado le causaba a su patrimonio. Pues el Juez de la Instancia negó asertivamente y con sabía jurídica el pedimento de la demandante. Que el pedimento que hacía la justiciable, se trataba para que reconociera el demandado de que hubo una comunidad concubinaria entre las partes. Dice que la parte demandante no aportó prueba alguna para que el Juez cambiara el criterio. Que la solicitante debió demostrar que durante el período que duró el concubinato, ella adquirió junto con su concubino los bienes sobre los cuales pedía se decretaren medidas cautelares. Que resulta que la casa ubicada en Pata e’ Gallina, Aldea Roscio del Municipio Libertad, sobre la cual recayó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, adquirida por el ciudadano M.A.T.O., el 27-04-1978, cuando era legítima cónyuge de la ciudadana F.M.. Que el puesto comercial de pescadería al mayor, fue adquirido por el demandado en fecha 13-03-1983, y tal como se desprende del documento público, se probaba que en dicha fecha no existía comunidad concubinaria entre los litigantes de la causa, sino en otra comunidad concubinaria con la ciudadana M.H.. Que tales bienes fueron habidos durante una comunidad conyugal anterior a la comunidad demandada, y nunca se había liquidado tal comunidad conyugal, tal y como se evidenciaba del escrito y solicitud de separación de cuerpos y bienes entre M.A.T.O. y F.M., conversión en sentencia de divorcio. Por lo que pidió que examinados los documentos aportados, se revocara las sendas medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes descritos y se oficiara lo conducente para que se levantaran tales medidas.

Escrito de observaciones presentado en fecha 17-04-2012, por el abogado J.H.A., representando a la ciudadana E.d.C.C.L., dice que con los informes de la parte contraria, pretendía una vez mas defraudar los bienes de la comunidad al presentar una serie de alegatos que no concordaban con la realidad de los hechos, ya que al manifestar la causa, negó que la medida era totalmente falso, pues la medida se acordó al presentar un escrito donde contradecía la contestación de fecha 26-01-2012, por el ciudadano demandado, donde convenía parcialmente en la demanda, aceptando que existía una unión concubinaria desde 1987 a mediados del 2002; que el Tribunal lo que hizo fue acordar una medida para proteger los derechos de su representada; que según sentencia de la Sala Constitucional del 15-07-2005, que interpretó el artículo 77 de la Constitución, orientando a los Tribunales como debía proceder en derecho, para lo cual determinó que el concubinato es un concepto contemplado en el artículo 767 del Código Civil, el cual trata de una unión no matrimonial, situación fáctica que requería de declaración judicial y que la califica el Juez, reconociendo los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión. Que en el presente caso, el demandado, cuando empezó a vivir con su representada ya estaba divorciado para 1986 como se desprendía del folio 112, situación que demostraba su mala fe, alegando una situación del casado al momento de adquirir los bienes solo con el fin de defraudar. Que presentó una serie de documentos ya promovidos, solo con la finalidad de desvirtuar la fecha de la adquisición, pretendiendo desconocer el criterio de la Sala Constitucional, el cual había señalado que diversas leyes de la República, otorgaban a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida. El ciudadano demandado, insiste, que no se decrete medidas, situación que hacía presumir que no tenía el menor interés en reconocer los bienes que su representada en su unión concubinaria adquirieron, existiendo riesgo manifiesto, que quedara ilusoria la ejecución del fallo al vender y enajenar los bienes, dilapidando y ocultando fraudulentamente dichos bienes. Situación que demostró al Tribunal de Primera Instancia el peligro evidente, por lo cual el artículo 588 parágrafo primero del C.P.C., y la sentencia de la Sala se declararía sin lugar la apelación, ya que el ciudadano M.A.T.O., buscaba causar lesiones graves y de difícil reparación al derecho de su representada.

Estando la presente causa en el término para dictar sentencia, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha cinco (05) de marzo de 2012, por la parte demandada, ciudadano M.A.T.O., asistido por el abogado E.M. contra la decisión de fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha ocho (08) de marzo del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a esta Alzada donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.

En fecha 02/04/2012, la parte demandada, ciudadano M.A.T.O. asistido por el abogado E.E.M.R., consignó escrito de informes donde solicita se levanten las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas por el a quo.

En fecha 17/04/2012, el apoderado de la parte demandante, abogado J.H.A., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminen y con él la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que el a quo acordó la medida de enajenar y gravar por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podría ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir, que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En síntesis, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así mismo, el Supremo Tribunal precisó en la sentencia anteriormente citada que:

...la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

…omisiss..

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

De acuerdo a lo anterior, esta Superioridad pasa al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar

Así, el artículo 585 Código de Procedimiento Civil establece que para que se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es una demanda por reconocimiento de unión concubinaria.

De ahí que el a quo en su fallo analizó y llegó a la conclusión de la concurrencia de la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, aunado al hecho concreto que el estudio sobre si la ciudadana E.d.C.C.L. y/o la ciudadana Migdalia de la C.H. fueron o no concubina del ciudadano M.A.T.O., es un asunto que corresponde determinar al juez de la causa, no pudiendo este juzgado tocar un tema que debe ser resuelto en la causa principal, debiendo la parte demandada informar al Juez de la causa sobre los hechos alegados en este recurso, motivo por el cual esta Alzada declara sin lugar la apelación y como tal a confirma la decisión recurrida. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación propuesta en fecha cinco (05) de marzo de 2012, por la parte demandada, ciudadano M.A.T.O., asistido por el abogado E.M. contra la decisión de fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que decretó: “Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble ubicado en Pata de Gallina, Vía Rubio, antes Aldea Roscio, Jurisdicción del Municipio Independencia, del entonces Distrito Capacho, cuyos linderos y medidas son: OESTE: propiedad que L.C., NORTE, ESTE y SUR: Propiedades de H.G.d.C.. Propiedad del ciudadano M.A.T.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.205.367, comerciante y hábil, según documento protocolizado por ante la Registradora Pública de los Municipios Independencia y L.d.E.T., anotado bajo el N° 41, Tomo I, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre folios vto. 143/137 de fecha 26 de noviembre de 1985. Igualmente Decreta Medida Innominada de Prohibición de Venta, Cesión y/o Traspaso de la participación social o acción que incluye derechos en el local de venta de pescado ubicado en la avenida marginal del Torbes casa N° J-56, sector Madre Juana, San C.d.E.T., Puesto N° 02, el cual le pertenece al ciudadano M.A.T.O., por ser socio fundador del Mercantil Asociación de Mayoristas de Pescado de Madre Juana (ACUTRANSPET), San C.d.E.T.”

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, ciudadano M.A.T.O., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:50 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 12-3803