Decisión nº 146 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 4 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010).

200° y 151°

ASUNTO: VP21-R-2010-000130.

PARTE ACTORA: E.J.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-10.597.622, domiciliado en la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia,.-

APODERADO JUDICIAL: YOSMARY R.M., L.B., A.M.M.G., YENNILY VILLALOBOS LUGO, J.A., JOHN MOSQUERA, MIGNELY DÍAZ y M.R.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 109.562, 107.694, 116.531, 89.416, 85.304, 115.134, 110.055 y 99.128, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de febrero de 1994, anotada bajo el Nro. 32, Tomo 4-A, domiciliada en Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: G.J.V.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.532.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO E.J.R..

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano E.J.R., contra la Sociedad Mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA la cual fue admitida en fecha 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 23 de junio de 2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.J.R. en contra de la Sociedad Mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que el objeto de la apelación se circunscribe en que el juzgador a quo no estableció en forma clara el sustento legal para negar como parte integrante del salario lo devengado por la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, toda vez que dicho concepto fue devengado de forma permanente por el trabajador por lo que debe formar parte del salario normal, y siendo el caso que en ninguna parte se evidencia que el trabajador haya solicitado el pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales, es evidente que el mismo debe formar parte del salario normal.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada señaló que la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera no es salario, porque jamás se estableció en los lineamientos de la empresa se estableció que ese concepto fuera salario, en la Convención Colectiva Petrolera se estableció lo que comprende la cláusula 69 que comprende antigüedad, preaviso y vacaciones, y la Ley Orgánica del Trabajo señala que los conceptos por pago de antigüedad no serán considerados salario, sucede que al momento de demandar el accionante no señala de donde saca el salario que alega, sin que hayan elementos suficientes que demuestren el salario que alegan, por lo que se evidencia que la parte demandante infló desmedidamente el salario para hacerse acreedor de unas diferencias que no existen.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano E.J.R. que en fecha 01 de Octubre de 2008 comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, desempeñando el cargo de SOLDADOR C, realizando específicamente las siguientes funciones: soldar, ayudante de andamiero, llevar tubos de andamio, instalar máquinas de soldar, entre otras actividades, cumpliendo una jornada laboral comprendida de Lunes a Viernes, en el horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., devengando un último salario básico diario de Bs. 44,46 y que conforme se desprende de los recibos de pago tuvo un último salario normal diario de Bs. 78,54, que en fecha Dieciséis (16) de Agosto de 2009 fue despedido injustificadamente por el ciudadano YHONNY PALMAR, quien funge como SUPERVISOR de la referida sociedad mercantil, acumulando un tiempo de servicio de Diez (10) meses con Quince (15) días, y aún cuando al finalizar su relación laboral la empresa procedió a la cancelación de sus prestaciones sociales, existe una diferencia entre el pago recibido y lo que conforme al contrato colectivo petrolero 2007-2009 le corresponde, que no obstante, el día 24 de Agosto de 2009 instauró reclamación administrativa ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas-Estado Zulia signada con el número 008-2009-03-01361, para reclamar los montos acreditados por diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral, los cuales hasta la presente fecha no le han sido cancelados. En consecuencia reclama los siguientes conceptos y cantidades:

ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal b) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, por el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde 30 días a razón de un salario integral diario de Bs. 100,15 = Bs. 3004,50, que para obtener el salario integral referido se adicionó el salario normal diario de Bs. 78,54 la cuota parte de utilidades de Bs. 15,14 y los fines de obtener esta cuota parte se tomó el bonificable de Bs. 14.304,16 y que multiplicado por el 33,33% luego el resultado se dividió entre los días efectivamente laborados que son 315 días, esto es Bs. 14.304,16 x 33,33% = 4.767,58 / 315 = 15,14; que así mismo se le adicionó la cuota parte del bono vacacional de Bs. 6,47, que se obtuvo tomando el salario básico diario de Bs. 44,46 y multiplicado por 45,83 que son los días asignados por bono vacacional que luego dividido entre los días efectivamente laborados que son 315 días, es decir, Bs. 44,46 x 45,83 = 2.037,60/315 6,47.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, por el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde 15 días a razón de un salario integral diario de Bs. 100,15 = Bs. 1.502,25, que para obtener el salario integral referido se adicionó el salario normal diario de Bs. 78,54 la cuota parte de utilidades de Bs. 15,14 y los fines de obtener esta cuota parte se tomó el bonificable de Bs. 14.304,16 y que multiplicado por el 33,33% luego el resultado se dividió entre los días efectivamente laborados que son 315 días, esto es Bs. 14.304,16 x 33,33% = 4.767,58 / 315 = 15,14; que así mismo se le adicionó la cuota parte del bono vacacional de Bs. 6,47, que se obtuvo tomando el salario básico diario de Bs. 44,46 y multiplicado por 45,83 que son los días asignados por bono vacacional que luego dividido entre los días efectivamente laborados que son 315 días, es decir, Bs. 44,46 x 45,83 = 2.037,60/315 6,47.

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal d) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, por el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde 15 días a razón de un salario integral diario de Bs. 100,15 = Bs. 1.502,25, que para obtener el salario integral referido se adicionó el salario normal diario de Bs. 78,54 la cuota parte de utilidades de Bs. 15,14 y los fines de obtener esta cuota parte se tomó el bonificable de Bs. 14.304,16 y que multiplicado por el 33,33% luego el resultado se dividió entre los días efectivamente laborados que son 315 días, esto es Bs. 14.304,16 x 33,33% = 4.767,58 / 315 = 15,14; que así mismo se le adicionó la cuota parte del bono vacacional de Bs. 6,47, que se obtuvo tomando el salario básico diario de Bs. 44,46 y multiplicado por 45,83 que son los días asignados por bono vacacional que luego dividido entre los días efectivamente laborados que son 315 días, es decir, Bs. 44,46 x 45,83 = 2.037,60/315 6,47.

PREAVISO: De conformidad con la Cláusula 9, Literal a) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, por el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde son 15 días a razón de un salario normal diario de Bs. 78,54 = Bs. 1.178,10.

VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con la Cláusula 8, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, para el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde 28,33 días que multiplicado por el salario normal diario de Bs. 78,54 arroja la cantidad de Bs. 2.225,04; que la operación matemática fue la siguiente: 34/12 = 2,833 x 10 m = 28,33 x Bs. 78,54 = 2.225,04.

AYUDA PARA VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con la Cláusula 8, literal d) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, para el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde 45,83 días que multiplicado por el salario básico diario de Bs. 44,46 arroja la cantidad de Bs. 2.037,60; que la operación matemática fue la siguiente: 55/12 = 4,583 x 10 m = 45,83 x Bs. 44,46 = 2.225,04.

UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009 para el período correspondiente entre el 01 de Octubre de 2009 al 16 de Agosto de 2009, le corresponde la cantidad de Bs. 4.767,58, que se obtuvo tomando en cuenta el bonificable acumulado de Bs. 14.304,16, el cual se multiplicó por el 33,33% que es lo otorgado por concepto de utilidades, arrojando la cantidad de Bs. 4.767,58; que la operación matemática fue la siguiente: 14.304,16 x 33,33% = = 4.767,58.

EXAMEN PRE RETIRO: De conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero debe cancelarle al trabajador el equivalente a un (1) día de salario básico por cada día que se invierta en la ejecución de los exámenes pre-retiro que al computarse el mismo de un (01) día arroja la cantidad de Bs. 44,46.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 16.261,78), que declara en este acto que recibió la cantidad de Bs. 8,012, 00, como adelanto de sus prestaciones sociales, quedando a su favor la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 8.249,78), monto por el cual demanda a la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, a los fines de que convenga en pagarle la referida cantidad de dinero por concepto de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS BENEFICIOS DE CARÁCTER LABORAL, los cuales le corresponden de pleno derecho y en caso de negativa sean obligados a ello por el Tribunal, con los demás pronunciamientos de Ley. Asimismo, solicitó que en la sentencia definitiva se acuerde la indexación laboral o corrección monetaria así como también los intereses moratorios estipulados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán calcularse conforme a lo estipulado por el Banco Central de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, alegó que era cierto que ella mantuvo una relación de carácter laboral desde el primero (01) de octubre de 2008 hasta el dieciséis (16) de agosto de 2009, con el ciudadano E.R., el cual se desempeñó como Soldador Tipo A, amparado por la Convención Colectiva Petrolera y no tipo C como lo estableció el demandante en su libelo, que también era cierto que las labores las ejecutaba en un horario de trabajo diurno comprendido desde las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., que devengó hasta la fecha de culminación de sus servicios un salario básico diario de Bs. 44,46, que en cuanto al último salario normal señaló que no era cierto que haya devengado diariamente la cantidad de Bs. 78,54 por las razones que pasó a detallar: Las normas aplicables al caso son las consagradas en la Convención Colectiva Petrolera vigente, puesto que el trabajador esta amparado por las mismas, aduciendo que para determinar cual es el período a computarse para los efectos del cálculo del salario normal, la misma convención lo establece en el último parágrafo del literal a) de la cláusula octava. Señaló que aún cuando el demandante no haya laborado lo suficiente para completar un año y ajustarse al parágrafo señalado anteriormente, el período de cálculo del salario normal para el pago de vacaciones en el mismo para la cancelación de las vacaciones fraccionadas, puesto que no se dispone de otra referencia al respecto y que dicho salario por ser constante y permanente debe ser el mismo en caso de períodos referenciales con mayor o menor cantidad de semanas, que si se toma en consideración dichas normas y se relacionan con los últimos seis (06) recibos de pago percibido por el demandante y consignados en esta causa, se evidencia que: 1.- Para la semana comprendida desde el 06/07/09 al 12/07/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 222,29) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cinco (05) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46; 2.- Para la semana comprendida desde el 13/07/09 al 19/07/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 177,83) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cuatro (04) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46; 3.- Para la semana comprendida desde el 20/07/09 al 26/07/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 222,29) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cinco (05) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46; 4.- Para la semana comprendida desde el 27/07/09 al 02/08/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 222,29) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cinco (05) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46; 5.- Para la semana comprendida desde el 03/08/09 al 09/08/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 222,29) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cinco (05) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46; 6.- Para la semana comprendida desde el 10/08/09 al 16/08/09, el demandante devengó según los parámetros establecidos en las normas anteriores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 222,29) por concepto de DIAS TRABAJADOS DIURNOS, la cual corresponde a cinco (05) días de labor por el salario básico de Bs. 44,46. Indicó que como puede evidenciarse en los recibos de pago y que corresponden a las fechas anteriores, los demás conceptos percibidos tales como “DESCANSO LEGAL Y CONTRACTUAL”, “DIAS FESTIVO COINCIDENTE CON DOMINGO NO LABORADO”, “DIA FERIADO NO LABORADO”, “INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE VIVIENDA” y Cláusula 69”, no se corresponde a los integrantes de un salario normal tal como lo establece la cláusula cuarta de la Convención Colectiva Petrolera, que por lo tanto los mismos no pueden, ni deben ser considerados parte integrante de dicho salario. Adujo que las anteriores cantidades computan la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 1.289,28) en veintinueve (29) días de labor, que esta cantidad al ser dividida entre los días en los que generaron se obtiene la cantidad de Bs. 44,46 diarios, que si la misma operación de identificar los conceptos integrantes de un salario normal, cantidadrlos y dividirlos entre la cantidad de días laborados es aplicada a los cuatro última semanas laboradas, se obtiene el mismo resultado, por lo que el salario normal que el demandante indica en toda su demanda no se corresponde con la realidad. Señaló que tal como puede evidenciarse en los recibos de pago, no hay suficientes conceptos (aun cuando se tomen en cuenta los no salariales tales como: indemnización sustitutiva de vivienda y cláusula 69) para que se obtenga el salario normal indicado en el libelo de demanda, empeorando la situación el demandante, en ningún momento explica de que modo se obtuvo tal cantidad, señalando posteriormente en las audiencias preliminares que en su cómputo del salario normal, incluyó lo cancelado por “cláusula 69” dado que consideraba que tal concepto era salario, que para hacer tal afirmación, indicaba que tomaba como referencia al parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aduciendo, que dicha afirmación no es correcta puesto que aún cuando se incluya lo devengado por “cláusula 69”, el salario referido en toda la demanda no se corresponde con el que se obtendría, es decir, hace uso de un salario normal “inflado” que no tiene justificación alguna. Alegó que en ningún momento se tomó la cláusula 69 como parte integrante del salario normal, tal como lo señala la parte demandante, puesto que matemáticamente no es comprobable, que aún cuando lo fuera, dicho concepto no puede computarse como integrante del salario normal dado que la naturaleza de tal concepto deviene de la cancelación de adelantos por reaviso, vacaciones y antigüedad. Indicó que el pago de la cláusula 69 corresponde a una garantía mínima de diez (10 días de salario por mes completo de servicio con ocasión del preaviso, la antigüedad y las vacaciones fraccionadas que le corresponden a cada trabajador, que dicho pago se canceló semanal y proporcionalmente a la cantidad de días laborados, es decir la treintava parte o fracción de los diez días de salario básico establecido en dicha cláusula por cada día laborado, que este pago se realizó en la siguiente proporción: Semanas laboradas: Desde el 29/09/08 al 05/10/08 = 74,10; Desde el 06/10/08 al 12/10/08 = 103,74; Desde el 13/10/08 al 19/10/08 = 103,74; Desde el 20/10/08 al 26/10/08 = 88,92; Desde el 27/10/08 al 02/11/08 = 103,74; Desde el 03/11/08 al 09/11/08 = 103,74; Desde el 10/11/08 al 16/11/08 = 103,74; Desde el 17/11/08 al 23/11/08 = 59,28; Desde el 24/11/08 al 30/11/08 = 74,10; Desde el 01/12/08 al 07/12/08 = 74,10; Desde el 08/12/08 al 14/12/08 = 74,10; Desde el 15/12/08 al 21/12/08 = 74,10; Desde el 22/12/08 al 28/12/08 = 59,28; Desde el 29/12/08 al 04/01/09 = 59,28; Desde el 05/01/09 al 11/01/09 = 74,10; Desde el 12/01/09 al 18/01/09 = 74,10; Desde el 19/01/09 al 25/01/09 = 74,10; Desde el 26/01/09 al 01/02/09 = 74,10; Desde el 02/02/09 al 08/02/09 = 59,28; Desde el 09/02/09 al 15/02/09 = 74,10; Desde el 16/02/09 al 22/02/09 = 59,28; Desde el 23/02/09 al 01/03/09 = 44,46; Desde el 02/03/09 al 08/03/09 = 74,10; Desde el 09/03/09 al 15/03/09 = 74,10; Desde el 16/03/09 al 22/03/09 = 74,10; Desde el 23/03/09 al 29/03/09 = 103,74; Desde el 30/03/09 al 05/04/09 = 74,10; Desde el 06/04/09 al 12/04/09 = 44,46; Desde el 13/04/09 al 19/04/09 = 74,10; Desde el 20/04/09 al 26/04/09 = 74,10; Desde el 27/04/09 al 03/05/09 = 59,28; Desde el 04/05/09 al 10/05/09 = 74,10; Desde el 11/05/09 al 17/05/09 = 74,10; Desde el 18/05/09 al 24/05/09 = 74,10; Desde el 25/05/09 al 31/05/09 = 74,10; Desde el 01/06/09 al 07/06/09 = 74,10; Desde el 08/06/09 al 014/06/09 = 74,10; Desde el 15/06/09 al 21/06/09 = 74,10; Desde el 22/06/09 al 28/06/09 = 74,10; Desde el 29/06/09 al 05/07/09 = 74,10; Desde el 06/07/09 al 12/07/09 = 74,10; Desde el 13/07/09 al 19/07/09 = 74,10; Desde el 20/07/09 al 26/07/09 = 74,10; Desde el 27/07/09 al 02/08/09 = 74,10; Desde el 03/08/09 al 09/08/09 = 74,10; Desde el 10/08/09 al 16/08/09 = 74,10 = Total Cláusula 69 : 3.453,06. Alegó que por lo antes expuesto contradijo las afirmaciones del demandante en cuanto al salario normal que alega haber percibido, puesto que ciertamente devengó un salario normal de Bs. 44,46, tal como se evidencia de los recibos de pago recibidos por el demandante durante las últimas semanas de labor en aplicación directa de lo establecido en la cláusula cuarta de la Convención Colectiva Petrolera, que es con dicho salario que deben calcularse las cantidades adeudadas tanto por preaviso como por vacaciones fraccionadas y de la siguiente manera: Semanas laboradas: Desde el 06/07/09 al 12/07/09 = 5 DT = normal = 222,29; Desde el 13/07/09 al 19/07/09 = 5 DT = normal = 222,29; Desde el 20/07/09 al 26/07/09 = 4 DT = normal = 177,83; Desde el 27/07/09 al 02/08/09 = 5 DT = normal = 222,29; Desde el 03/08/09 al 09/08/09 = 5 DT = normal = 222,29; Desde el 10/08/09 al 16/08/09 = 5 DT = normal = 222,29; = Total Días Trabajados/salario normal semanal: 29 = 1.289,28 = 44,46, que es por ello que realmente al demandante le correspondía por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.259,64) que se obtienen de multiplicar el salario normal por el prorrateo de treinta y cuatro (34) días de vacaciones con respecto a diez (10) meses de servicio, es decir VEINTIOCHO PUNTO TREINTA Y TRES DIAS (28,33) de vacaciones fraccionadas por Bs. 44,46, que de igual manera para el pago del preaviso al demandante le correspondía la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 666,87) que se obtienen de multiplicar el salario normal (Bs. 44,46) por quince (15) días que le corresponden por los diez (10) meses de servicio. Señaló que en lo que respecta a las cantidades por Prestación de Antigüedad, pasó a considerar lo siguiente: Para el cálculo del Salario o Salario Integral se toman en cuenta las semanas que comprendan o se acerquen a un mes efectivamente laborado, tomándose dentro de ese período tanto días de trabajo como de descanso, acatando lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera en su Cláusula 9 REGIMEN DE INDEMNIZACIONES, y la definición aportada por la Cláusula 4 DEFINICIONES en lo que respecta al salario, la cual establece para el cálculo de los pagos por PRESTACIONES SOCIALES el SALARIO devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relación laboral, y que a los fines de facilitar la comprensión del cómputo del “salario” o “salario integral” a los conceptos generados en nómina, cancelados semanalmente y que se reflejan en la definición de salario en la cláusula 4 de la Convención Colectiva lo denominará salario promedio. Indicó que conforme a los recibos de pago, para el salario promedio se toman en cuenta los recibos de fechas del 20]/07/2009 al 26/07/2009, 27/07/2009 al 02/08/2009, 03/08/2009 al 09/08/2009 y del 10/08/2009 al 16/08/2009, que para la semana del 20/07/2009 al 26/07/2009 se generó por concepto de “Salario Promedio” la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 355,67) que se obtiene de: 4 días trabajados diurnos Bs. 177,83 + 2 Descanso legal y contractual Bs. 88,92 + 1 Día Feriado Coiné, Domingo /No lab Bs. 44,46 + 1 Día Feriado No laborado Bs. 44,46 = 355,67; para la semana del 27/07/2009 al 02/08/2009 se generó por concepto de “Salario Promedio” la cantidad de TRESCIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 311,21) que se obtiene de: 4 días trabajados diurnos Bs. 177,83 + 2 Descanso legal y contractual Bs. 88,92 = 311,21; para la semana del 03/08/2009 al 09/08/2009 se generó por concepto de “Salario Promedio” la cantidad de TRESCIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 311,21) que se obtiene de: 4 días trabajados diurnos Bs. 177,83 + 2 Descanso legal y contractual Bs. 88,92 = 311,21; y para la semana del 10/08/2009 al 16/08/2009 se generó por concepto de “Salario Promedio” la cantidad de TRESCIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 311,21) que se obtiene de: 4 días trabajados diurnos Bs. 177,83 + 2 Descanso legal y contractual Bs. 88,92 = 311,21; que dichas cantidades se generaron en un lapso de veintisiete (27) días de trabajo y descanso, que al cantidadr las cantidades totalizadas por dicho concepto y luego dividirlas entre la cantidad de días en los cuales se generaron (27 días), se obtiene en este caso el salario promedio calculado de Bs. 47,75. Alegó que para obtener el SALARIO INTEGRAL al salario promedio se le adiciona la cuta parte de lo que corresponde pro concepto de utilidades y bono vacacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la definición de salario establecida en la Cláusula 4° de la Convención Colectiva Petrolera, que la operación matemática utilizada para calcular la cuota parte de utilidades es la siguiente: se toma el monto del bonificable del período presentado (4 últimas semanas laboradas); el bonificable se obtiene de la cantidadtoria de todos los conceptos identificados como SALARIO en la Cláusula 4° de la Convención, al que se le aplica la tasa del 33,33% (porcentaje que se obtiene del equivalente de los 120 días máximos del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre los 360 días del año por 100), que es la tasa utilizada por el contrato colectivo a los efectos del cálculo de utilidades laborables para los empleados de las contratistas que estén amparados por dicho contrato petrolero, que esta cantidad se divide entre los días del período en cuestión (4 semanas = 27 días), para obtener la cifra que corresponde diariamente por utilidades. La fórmula aplicable es la siguiente: Semana 20/07/09 al 26/07/09 = 4 días trabajados + 2 días de descanso = bonificable de la semana = Bs. 355,67; Semana 27/07/09 al 02/08/09 = 5 días trabajados + 2 días de descanso = bonificable de la semana = Bs. 311,21; Semana 03/08/09 al 09/08/09 = 5 días trabajados + 2 días de descanso = bonificable de la semana = Bs. 311,21; Semana 10/08/09 al 16/08/09 = 5 días trabajados + 2 días de descanso = bonificable de la semana = Bs. 311,21; total días = 19 días trabajados + 8 días de descanso = bonificable del período = Bs. 1.289,30, que a dicho bonificable del período se le aplica el 33,33% resultando las utilidades del mismo período y posteriormente se le divide entre la cantidad de días que componen las semanas referidas = bonificable del período 1.289,30, utilidades del período = 1.289,30 x 33,33% = Bs. 429,72, utilidades como salario = 429,72 Bs. /27 días = 15,92 bolívares diarios; en lo que respecta a la cuota parte del Bono Vacacional la operación matemática utilizada es la siguiente: se toma el monto asignado por Bono Vacacional anual, que en este caso es de 55 días, según el Contrato Colectivo Petrolero vigente /2007-2009), por el salario básico diario (Bs. 44,46), el resultado se divide entre los 360 días del año y la cantidad resultante es la cifra que corresponde diariamente por Bono Vacacional, que la formula aplicable es la siguiente: Cuota parte del Bono vacacional = Salario básico = 44,46 x 55 = 2.445,30 /360 = 6,79 diarios, que a los efectos de obtener el salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, calculado de conformidad con las normas antes mencionadas y la cláusula 4° de la Convención Colectiva, se cantidad lo obtenido por SALARIO PROMEDIO + CUOTA PARTE DE UTILIDADES + CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL, lo cual resulta en la cantidad de SETENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 70,46) diarios, que dicho salario es el aplicable para las antigüedades (Legal, Adicional y Contractual), que es por eso que al demandante le corresponde por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Bs. 2.113,80 que se obtienen de multiplicar el salario integral por los treinta (30) días de vacaciones que le corresponden por los diez (10) meses de servicio según lo establecido en el literal a) del numeral 1° de la cláusula novena (9ª ) de la Convención Colectiva Petrolera, es decir, TREINTA (30) de antigüedad legal por Bs. 70,46, que de igual manera para el pago del preaviso de la antigüedad adicional y contractual le corresponde por cada uno de estos conceptos la cantidad de Bs. 1.056,90 que se obtiene de multiplicar el salario integral Bs. 70,46 por quince (15) días que le corresponden por los diez (10) meses de servicio, según lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la cláusula novena (9ª) de la Convención Colectiva Petrolera. Alegó que por todo lo anteriormente expuesto no era cierto que el demandante haya devengado un salario integral diario de Bs. 100,15 durante la relación laboral que mantuvo con ella, puesto que el salario integral diario que realmente devengó fue de Bs. 70,46 diarios, que como resultado de las cantidades indicadas anteriormente el demandante generó unas indemnizaciones por antigüedad, en la siguiente proporción: Bs. 2133,80 por antigüedad legal, Bs. 1.056,90 por antigüedad adicional y Bs. 1.056,90 por antigüedad contractual, que por lo tanto no es cierto que por antigüedad legal al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 3004,50 ni Bs. 1.502,25 por antigüedad adicional y tampoco Bs. 1.502,25 por antigüedad contractual; que en cuanto al concepto de Ayuda para Vacaciones Fraccionadas, si es cierto que el demandante le corresponda la cantidad de Bs. 2.037,60 por tal concepto, que de igual forma le corresponde la cantidad de Bs. 4.767,58 por concepto de utilidades fraccionadas y la cantidad de Bs. 44,46 por concepto de examen pre-retiro, que el total de los conceptos anteriormente indicados asciende a la cantidad de Bs. 13.003,90 y no los Bs. 16.261,78 que totaliza el demandante en su libelo, que a esta cantidad hay que deducirle los adelantos cancelados al demandante los cuales alcanzan la cantidad de Bs. 4.991,90 los cuales se componen de: UTILIDADES FRACCIONADAS canceladas al 15/12/2008 por el orden de Bs. 1.433,71; UTILIDADES FRACCIONADAS canceladas al 03/04/2009 por el orden de Bs. 81,29; ADELANTOS POR Cláusula 69 canceladas semanalmente y que totalizan la cantidad de Bs. 3.453,06 y RETENCION DEL APORTE AL INCE por el orden de s. 23,84; que los anteriores adelantos al descontarse del total de prestaciones sociales que le corresponden al demandante arrojan un total de Bs. 8.012,00 cantidad que fue cancelada al demandante tal y como lo manifiesta en su libelo, por lo que tomando en cuenta los montos cancelados oportunamente por ella, considera la presente demanda desajustada en cuanto al derecho y exagerada en sus cálculos, por cuanto nada se le adeuda al demandante por los conceptos reclamados ni por ningún otro. Finalmente solicita que declare la demanda interpuesta en su contra sin lugar en la definitiva con los demás efectos consecuenciales.-

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar el cargo desempeñado por el demandante ciudadano E.J.R., así como determinar los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano E.J.R. durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANONIMA, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ex trabajador demandante. ASÍ SE ESTABLECE.-

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandada BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANONIMA, demostrar que el ciudadano E.J.R. desempeñó el cargo de Soldador A, así como demostrar los verdaderos Salarios Normal e Integral realmente devengados por dicho ex trabajador accionante en sus últimas cuatro semanas efectivamente laboradas, y el pago liberatorios de los conceptos y cantidades reclamadas conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva Petrolera vigente para la época, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

• Promovió copia certificada de Expediente Administrativo signado con el número: 008-2009-03-01361, emitido por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas (folios Nos. 37 al 66). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, por lo que conservaron todo su valor probatorio, no obstante del estudio y análisis realizado a la misma, se observa que no aporta ningún elemento que contribuya a dilucidar los controvertidos relacionados con la presente causa, en consecuencia, quien juzga de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas simples de: a) Recibos de Pagos emitidos por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., a nombre del ciudadano E.J.R., y b) Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, emitida por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANÓNIMA (BBS, S.A.) a nombre del ciudadano E.J.R., (folios Nos. 67 al 70). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidos en forma expresa por la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los diferentes beneficios salariales cancelados por la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., al ciudadano E.J.R., durante los períodos de: 06-07-2009 al 12-07-2009, del 13-07-2009 al 19-07-2009, del 20-07-2009 al 26-07-2009, del 27-07-2009 al 02-08-2009, del 03-08-2009 al 09-08-2009, y del 10-08-2009 al 16-08-2009, y que la firma de comercio BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., le canceló al ciudadano E.J.R., la cantidad de Bs. 13.003,90, por los conceptos de Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades del 01-10-08 al 16-08-09, y Examen Pre-Retiro, calculados con base a un Salario diario de Bs. 44,46, un Salario Normal de Bs. 44,46 y un salario Integral de Bs. 70,46; con un tiempo de servicio de 10 meses y 09 días, para el Contrato 4600023501, con la deducción de la cantidad de Bs. 4.991,90 por los conceptos de utilidades al 15-12-08, líquidas al 03-04-09, cláusula 69 e I.N.C.E. ASI SE DECIDE.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Promovió: a) Originales de recibos de Pagos emitidos por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANÓNIMA (BBS, S.A) a nombre del ciudadano E.J.R., b) Original de Recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales, emitido por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANÓNIMA (BBS, S.A) a nombre del ciudadano E.J.R., c) Copia fotostática simple de recibo de Pago de Utilidades “Indemnización Utilidades”, emitido por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANÓNIMA (BBS, S.A) a nombre del ciudadano E.J.R., y d) Original de recibo de Pago “Relación de Líquidas”, emitido por la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANÓNIMA (BBS, S.A) a nombre del ciudadano E.J.R. (folios Nos. 72 al 97). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas en su contenido y firma por la representante judicial del ex trabajador demandante, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: diferentes beneficios salariales cancelados por la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., al ciudadano E.J.R., durante los períodos de: 06-07-2009 al 12-07-2009, del 13-07-2009 al 19-07-2009, del 20-07-2009 al 26-07-2009, del 27-07-2009 al 02-08-2009, del 03-08-2009 al 09-08-2009, y del 10-08-2009 al 16-08-2009, y que la firma de comercio BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., le canceló al ciudadano E.J.R., la cantidad de Bs. 13.003,90, por los conceptos de Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades del 01-10-08 al 16-08-09, y Examen Pre-Retiro, calculados con base a un Salario diario de Bs. 44,46, un Salario Normal de Bs. 44,46 y un salario Integral de Bs. 70,46; con un tiempo de servicio de 10 meses y 09 días, para el Contrato 4600023501, con la deducción de la cantidad de Bs. 4.991,90 por los conceptos de utilidades al 15-12-08, líquidas al 03-04-09, cláusula 69 e I.N.C.E., que la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, S.A., le canceló al ciudadano E.J.R. en fecha 04-01-2009 por concepto de Indemnización de utilidades la cantidad de Bs. 1.440,92 deduciendo por el concepto de INCE la cantidad de Bs. 7,20 y las Líquidas correspondiente al período del 29-12-08 al 11-01-09 la cantidad de Bs. 81,29. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centraron en determinar el cargo desempeñado por el demandante ciudadano E.J.R., así como determinar los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano E.J.R. durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANONIMA, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ex trabajador demandante.

Así las cosas, le correspondía a la parte demandada BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANONIMA, demostrar que el ciudadano E.J.R. desempeñó el cargo de Soldador A, así como demostrar los verdaderos Salarios Normal e Integral realmente devengados por dicho ex trabajador accionante en sus últimas cuatro semanas efectivamente laboradas, y el pago liberatorios de los conceptos y cantidades reclamadas conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva Petrolera vigente para la época.

Ahora bien, a los fines de determinar el primer hecho controvertido, es decir, determinar el cargo desempeñado por el demandante ciudadano E.J.R., es de observar que el ex trabajador demandante alegó en su libelo de demanda que durante su relación de trabajo se desempeñó en el cargo como Soldador C, hecho éste que fue negado por la parte demandada BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, por cuanto, a su decir, el demandante ejerció el cargo de Soldador A, por lo cual correspondía a la parte demandada demostrar la verdad de sus alegatos.

En tal sentido una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandada es de observar que tal como quedó demostrado de los Recibos de Pago y de la Planilla de Liquidación de Prestaciones que rielan en los folios Nos. 67 al 70 y 72 al 97, quedó demostrado que el demandante E.J.R. desempeñó efectivamente el cargo de Soldador A, en consecuencia, esta Alzada debe declarara que el ex trabajador demandante durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa demandada BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, ejerció el cargo de SOLDADOR A. ASI SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, corresponde a esta Alzada determinar los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano E.J.R. durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANONIMA, para lo cual se hace necesario señalar que el ciudadano E.J.R., alegó en su libelo de demanda que devengó como último salario normal diario de Bs. 78,54, y un último salario diario de Bs. 100,15, hecho éste que fue negado por la parte demandada BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA, bajo el argumento de que los conceptos de descanso legal y contractual, días festivo coincidente con domingo no laborado, día feriado no laborado, indemnización sustitutiva de vivienda y cláusula 69, no se corresponde a los integrantes de un salario normal; por lo que corresponde a esta Alzada determinar los verdaderos Salarios Normal e Integral devengados por el ex trabajador demandante, haciendo la salvedad que en cuanto al Salario Básico el mismo fue reconocido expresamente por la empleadora sobre la base Bs. 44,46 tal como fuera alegado por la parte demandante en su escrito libelar.

En éste orden de ideas, en cuanto al Salario Normal debemos señalar que el mismo puede ser definido como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; resultando menester precisar que el “salario normal” no constituye una “clase” o “especie” del salario en los términos antes señalados, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador -en la actualidad- por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y –adicionalmente- constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario.

Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

Ahora bien, según alega la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación, lo devengado por la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera forma parte del salario devengado por el ex trabajador demandante y como tal debe ser tomado en cuenta.

En cuanto a este alegato es de observar que la cláusula 04 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 establece que conceptos deben considerar como parte del Salario Normal, y al respecto establece:

SALARIO NORMAL: Término referido a la remuneración que el TRABAJADOR percibe de forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta a la EMPRESA, generado en el período inmediatamente anterior a la fecha de su determinación; y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO; Ayuda Única y Especial de Ciudad; pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario; pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la Cláusula 25; prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo; pagos por alojamiento familiar, establecido en el literal a) de la Cláusula 60; Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que laboran fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en la guardia mixta y nocturna, respectivamente; Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna); el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente; P.E.S. (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6); el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo; P.E. cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), Prima por Buceo siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. Asimismo, quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sean considerado por la Ley y esta CONVENCION como de carácter no salarial; c) El esporádico o eventual; y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA.” (Negrita y subrayado nuestro)

Sobre la base de la norma antes transcrita, resulta evidente que el concepto de cláusula 69 establecido en la Convención Colectiva Petrolera no forma parte del Salario Normal devengado por el trabajador, más aún cuando la base imponible de tal concepto debe realizarse tomando en consideración el salario normal devengado por el trabajador, pensar lo contrario sería tomar nuevamente en cuenta el salario normal para calcular el quantum del concepto consagrado en la cláusula 69 y pecharlo de nuevo para el computo del salario normal, lo cual desembocaría en la anomalía de círculo vicioso, en consecuencia quien juzga considera forzoso desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, pasa a determinar el Salario Normal devengado por el ciudadano E.J.R., tomando como base el Salario Básico diario de Bs. 44,46, y el bonificable de las cuatro (04) últimas semanas efectivamente laboradas por el demandante, comprendidas del 20 de junio de 2009 al 26 de julio de 2009, 27 de julio de 2009 al 02 de agosto de 2009, 03 de agosto de 2009 al 09 de agosto de 2009; y 10 de agosto de 2009 al 16 de agosto de 2009, conforme lo establece la cláusula 04 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, los cuales se detallan a continuación:

Semana del 20-07-2009 al 26-07-2009 (Recibo de Pago folio No. 68):

Días Trabajados Diurnos 04 44,46 177,83

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 266,75

Semana del 27-07-20079al 02-08-2009 (Recibo de Pago folio No. 68):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

Semana del 03-08-2009 al 09-08-2009 (Recibo de Pago folio No. 69):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

Semana del 10-08-2009 al 16-08-2009 (Recibo de Pago folio No. 69):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

El concepto denominado Indemnización Sustitutiva de Vivienda cancelado a razón de Bs. 5,00 no fue tomado en cuenta para la determinación del Salario Normal, ya que el mismo no es un concepto bonificable, excluido de la definición de Salario Normal establecida en el Cláusula Nro. 04 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera vigente para la fecha del despido, aunado a que se trata de una ayuda de carácter familiar que complementa el Salario, que otorga la Industria Petrolera a sus trabajadores como indemnización cuando teniendo la obligación de suministrar alojamiento a sus trabajadores no se los haya ofrecido, por lo que al tratarse de un subsidio o facilidad de carácter social el mismo carece de naturaleza salarial. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, el bonificable acumulado por el trabajador accionante durante las últimas CUATRO (04) semanas efectivamente laboradas arrojan la cantidad de Bs. 1.200,38 que al ser dividido entre los 27 días efectivamente laborados (incluyendo los días de Descanso Legal y Contractual en virtud de haber sido cancelados con base al Salario Básico), resulta un Salario Normal diario de Bs. 44,46; el cual debe ser tomando en cuenta al momento de calcular las Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales que le corresponden en derecho al ciudadano E.J.R.. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al Salario Integral es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

En este mismo orden de ideas, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, disponiendo solamente que el cómputo de la antigüedad legal, contractual y adicional se efectuarán conforme al “Salario” devengado por el trabajador durante el último mes de efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral; sin embargo, a pesar de ello la Cláusula No. 04 del Instrumento Contractual bajo análisis indica expresamente que debe entenderse por “Salario” indicando a su vez que conceptos o percepciones de carácter salarial se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, los cuales se detallan a continuación para una mayor inteligencia del caso:

“SALARIO: Este término se refiere a la remuneración general que recibe el TRABAJADOR a cambio del servicio que presta, el cual está integrada por los conceptos siguientes: SALARIO BÁSICO; Horas Extraordinarias, Tiempo extraordinario de guardia, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno, Bono Nocturno, Descanso Semanal, Días Feriados, P.D., Prima por Días Feriados Trabajados, Prima por Descanso Semanal Trabajado, Ratas Temporales de Salario por Sustitución, Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, Prima por Buceo, la Ayuda Única y Especial de Ciudad, Bono Vacacional, Utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 12, el pago por manutención contenida en la Cláusula 25, literal a) del numeral 10, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60, el pago de la media ( ½ ) hora para reposo y comida, P.E. en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades, y P.E.S. día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68. Asimismo, forma parte del SALARIO los restantes conceptos contenidos en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo del Régimen Aplicable según la Cláusula 9, que formen parte del contrato individual de trabajo y el TRABAJADOR los perciba a cambio del servicio que presta.(Negrita, Subrayado y Cursiva nuestro)

En consecuencia en virtud de lo establecido en la Cláusula No. 09 de la Convención Colectiva Petrolera, se debe verificar si de actas se desprende algún elemento de convicción capaz de demostrar que el ex trabajador accinante hayan devengado alguna percepción de carácter salarial que deba ser tomada para la determinación de su Salario Integral; y en tal sentido, de los Recibos de Pago correspondientes a las 04 últimas semanas efectivamente laboradas por el ciudadano E.J.R., a saber, 20 de junio de 2009 al 26 de julio de 2009, 27 de julio de 2009 al 02 de agosto de 2009, 03 de agosto de 2009 al 09 de agosto de 2009; y 10 de agosto de 2009 al 16 de agosto de 2009, se pudo verificar que el mismo devengó los siguientes conceptos:

Semana del 20-07-2009 al 26-07-2009 (Recibo de Pago folio No. 68):

Días Trabajados Diurnos 04 44,46 177,83

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

Día Festivo Coinc Doming/no lab. 01 44,46 44,46

Feriado No laborado 01 44,46 44,46

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 355,67

Semana del 27-07-20079al 02-08-2009 (Recibo de Pago l folio No. 68):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

Semana del 03-08-2009 al 09-08-2009 (Recibo de Pago folio No. 69):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

Semana del 10-08-2009 al 16-08-2009 (Recibo de Pago folio No. 69):

Días Trabajados Diurnos 05 44,46 222,29

Descanso legal y Contractual 02 44,46 88,92

TOTAL ACUMULABLE: Bs. 311,21

La cantidadtoria de los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad mensual de Bs. 1.289,30 que al ser divididos entre los 27 días efectivamente laborados (días ordinarios y días de descanso) en las CUATRO (04) últimas semanas laboradas, se traducen en un Salario Promedio diario de Bs. 47,75; monto al cual se le deben adicionar las Alícuotas diarias por concepto de Ayuda para Vacaciones y Utilidades, determinadas de la siguiente forma:

Alícuota de Ayuda para Vacaciones: 55 días X Salario Básico diario de Bs. 44,46 resulta la cantidad de Bs. 2.445,30 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 133,88 y luego entre 30 días del mes resulta la cantidad Bs. 6,79, como alícuota por concepto de Ayuda para Vacaciones.

Alícuota de Utilidades: El 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) x el Salario Promedio diario de Bs. 47,75 = Bs. 15,92, como alícuota por concepto de Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia tomando en los montos discriminados anteriormente, debe concluir que al ciudadano E.J.R. le corresponde un Salario Integral diario de Bs. 70,46 (Salario Promedio Bs. 47,75 + Alícuota de Ayuda para Vacaciones Bs. 6,79 + Alícuota de Utilidades Bs. 15,92), que debe ser tomado en cuenta al momento de calcular sus Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, para esta Alzada a calcular los conceptos y cantidades de dinero procedentes en derecho al ciudadano E.J.R., de la siguiente manera:

Fecha de Ingreso: 01 de octubre de 2008.

Fecha de Egreso: 16 de agosto de 2009

Antigüedad Acumulada: DIEZ (10) meses y QUINCE (15) días.

Régimen Aplicable: Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009.

SALARIO BÁSICO: Bs. 44,46.

SALARIO NORMAL: Bs. 44,46.

SALARIO INTEGRAL: Bs. 70,46.

 Por concepto de PREAVISO:

De conformidad con el Literal a) de la Cláusula Nro. 9 del Contrato Colectivo Petrolero del período 2.007-2.009 y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo resulta procedente a razón de 15 días con base al Salario Normal de Bs. 44,46 se obtiene la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 666,90). ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL:

De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 09 del Contrato Colectivo Petrolero vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, dichos concepto resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 70,46 resulta la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 4.227,60). ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS:

De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 08, Literal c) del Contrato Colectivo Petrolero, dicho concepto resulta procedente a razón de 2,83 días de Salario Normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 28,33 días (34 días / 12 meses = 2,83 días X 10 meses completos laborados en el último período vacacional) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 44,46; asciende a la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.259,55). ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA:

De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, dicho concepto resulta procedente a razón de 4,58 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 45,83 días (55 / 12 meses = 4,583 X 10 meses completos laborados en el último período vacacional) que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 44,46 resulta la cantidad de DOS MIL TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.037,60). ASÍ SE DECIDE.-

Todos los conceptos antes discriminados arrojan un total de OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.191,65) correspondientes al ciudadano E.J.R.; y por cuanto el demandante laboró DIEZ (10) MESES y QUINCE (15) DÍAS, conforme a lo establecido en el Numeral 10 de la Cláusula No. 69 de la Contratación Colectiva Petrolera, el personal que labora en las Empresas que realizan obras o servicios inherentes y/o conexos a favor de la Industria Petrolera Nacional, cuando sean despedidos antes de cumplir un (01) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de Preaviso, Antigüedad y Vacaciones Fraccionadas, de acuerdo a su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a DIEZ (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio; considerando quien juzga que cuando la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, incluye el concepto de vacaciones, el mismo no puede ser desligado del concepto de ayuda para vacaciones, ya que según lo dispuesto en la Cláusula 8, literal b) de la referida Convención, el concepto de ayuda para vacaciones, incluye el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que las mismas están íntimamente ligadas, en consecuencia al verificarse que la empresa demandada le canceló al ciudadano E.J.R. la cantidad de OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.191,86), por los conceptos de Preaviso, Antigüedad Legal, Adicional y Contractual, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, de los cuales recibió como adelanto el Prorrateo de la Cláusula No. 69; según se evidencia de los Recibos de Pago y Planilla de Liquidación de Prestaciones que corren insertos a los folios Nos. 67 al 70 y del 72 al 95, es por lo que se concluye que la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA nada adeuda al ciudadano E.J.R. por los conceptos de Preaviso, antigüedad legal, adicional, contractual, vacaciones fraccionadas y ayuda para vacaciones fraccionadas. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS:

De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula No. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, dicho concepto resulta procedente a razón de multiplicar el 33,33% del bonificable de Bs. 14.304,15 (alegado por la parte demandante haber devengado) desde el 01-10-08 al 16-08-08, lo cual arroja la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 4.767,58); y al verificarse de autos que la empresa BALANOS BROTHERS SERVICE, SOCIEDAD ANONIMA canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 4.767,58, según se desprende de Recibo de Liquidación de Prestaciones inserto en autos a los folios Nros. 70 y 95, de los cuales recibió como adelanto la cantidad de Bs. 1433,71 y Bs. 81,29 (por concepto de utilidades y líquidas) se concluye que no existe diferencia por este concepto, en consecuencia se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de EXAMEN PRE-RETIRO:

En cuanto a este concepto es de observar que la Cláusula No. 30 de la Contratación Colectiva Petrolera, dispone que el tiempo invertido por el trabajador para realizarse los exámenes médicos requeridos en los casos de terminación de servicio, el cual puede ser hasta un máximo de tres (3) días, con un pago equivalente al Salario Básico de la clasificación con la cual sea contratado; en consecuencia, en virtud de que la demandada debía otorgar al ex trabajador demandante por lo menos UN (01) para realizarse dichos exámenes, y su equivalente en dinero; lo cual arroja la cantidad de Bs. 44,46 y al desprenderse de autos que la Empresa accionada canceló la cantidad de Bs. 44,46 por dicho concepto, según se desprende de Recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales inserto en autos a los folios Nos. 70 y 95, se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha: 23 de junio de 2010 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.R. contra la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANÓNIMA por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha: 23 de junio de 2010 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.R. contra la sociedad mercantil BALANOS BROTHERS SERVICE SOCIEDAD ANÓNIMA por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales..

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante recurrente por encontrarse dentro del supuesto establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los cuatro (04) día del mes de agosto de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F..

JUEZA SUPERIORA DEL TRABAJO

Abg. D.G.A.

SECRETARIA JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 09:09 p.m. se publicó el fallo que antecede.-

Abg. D.G.A.

SECRETARIA JUDICIAL

YSF/DGA/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2010-000130.

Resolución número: PJ0082010000146.