Decisión nº 1243 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Abril de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP41-U-2006-000103| Sentencia No. 1243

En fecha diez (10) de febrero del año dos mil seis (2006), el ciudadano M.C.V., venezolano, abogado, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-14.689.927, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.601, actuando en mi carácter de apoderado judicial de “EDINTER CORP, S.A.,”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de enero de 1976, bajo el Nº 3, Tomo 22-A-Sgdo, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de abril de 2005, bajo el Nº 77, Tomo 29-A-Cto, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00112342-3, carácter el mío que se evidencia del documento poder autenticado el 25 de mayo de 2005, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 38, Tomo 41, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, asistido en el presente acto por el abogado C.E. WEFFE H., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-12.389.691 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.442; presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, Recurso Contencioso Tributario contra La Resolución Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, notificada a EDINTER CORP, S.A., el 22 de diciembre de 2005, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de

Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos por mi representada el 14 de septiembre de 2005 contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2225, GCE-DR-COT-UO-2005/2247, GCE-DR-COT-UO-2005/2246, GCE-DR-COT-UO-2005/2250, GCE-DR-COT-UO-2005/2251, GCE-DR-COT-UO-2005/2252 y GCE-DR-COT-UO-2005/2254 del 29 de agosto de 2005, y las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2273, GCE-DR-COT-UO-2005/2263, GCE-DR-COT-UO-2005/2267, GCE-DR-COT-UO-2005/2270, GCE-DR-COT-UO-2005/2278, GCE-DR-COT-UO-2005/2281, GCE-DR-COT-UO-2005/2283, GCE-DR-COT-UO-2005/2284, GCE-DR-COT-UO-2005/2288, GCE-DR-COT-UO-2005/2290, GCE-DR-COT-UO-2005/2292, GCE-DR-COT-UO-2005/2295, GCE-DR-COT-UO-2005/2299, GCE-DR-COT-UO-2005/2302, GCE-DR-COT-UO-2005/2306, GCE-DR-COT-UO-2005/2309, GCE-DR-COT-UO-2005/2312 y GCE-DR-COT-UO-2005/2315, del 1º de septiembre de 2005; actos éstos mediante los cuales la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó la presunta comisión, por parte de EDINTER CORP, S.A.,, del ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual se castiga la presentación de declaraciones impositivas en lugares no autorizados por la Administración Tributaria, y en consecuencia impuso pena de multa por la cantidad total de dieciséis millones novecientos cinco mil bolívares (Bs. 16.905.000,00).

La Resolución Nº GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, notificada a EDINTER CORP, S.A., el 22 de diciembre de 2005, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos por mi representada el 14 de septiembre de 2005 contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2236, GCE-DR-COT-UO-2005/2233, GCE-DR-COT-UO-2005/2234, GCE-DR-COT-UO-2005/2231, GCE-DR-COT-UO-2005/2239, GCE-DR-COT-UO-2005/2240, GCE-DR-COT-UO-2005/2244, GCE-DR-COT-UO-2005/2242, GCE-DR-COT-UO-2005/2245, GCE-DR-COT-UO-2005/2253, GCE-DR-COT-UO-2005/2256, GCE-DR-COT-UO-2005/2255 y GCE-DR-COT-UO-2005/2258, del 29 de agosto de 2005, y las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2271, GCE-DR-COT-UO-2005/2260, GCE-DR-COT-UO-2005/2262, GCE-DR-COT-UO-2005/2265, GCE-DR-COT-UO-2005/2264, GCE-DR-COT-UO-2005/2268, GCE-DR-COT-UO-2005/2274, GCE-DR-COT-UO-2005/2276, GCE-DR-COT-UO-2005/2275, GCE-DR-COT-UO-2005/2279, GCE-DR-COT-UO-2005/2284, GCE-DR-COT-UO-2005/2286, GCE-DR-COT-UO-2005/2293, GCE-DR-COT-UO-2005/2296, GCE-DR-COT-UO-2005/2297, GCE-DR-COT-UO-2005/2300, GCE-DR-COT-UO-2005/2304, GCE-DR-COT-UO-2005/2310, GCE-DR-COT-UO-2005/2307 y GCE-DR-COT-UO-2005/2113, del 1º de septiembre de 2005; actos éstos mediante los cuales División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó la presunta comisión, por parte de EDINTER CORP, S.A.,, del ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual se castiga la presentación de declaraciones impositivas en lugares no autorizados por la Administración Tributaria, y en consecuencia impuso pena de multa por la cantidad total de veintitrés millones quinientos veinte mil bolívares (Bs. 23.520.000,00);

La Resolución Nº GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005, notificada a EDINTER CORP, S.A., el 31 de enero de 2006, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente el 14 de septiembre de 2005 contra los actos administrativos contenidos en la Resolución de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2303, del 1º de septiembre de 2005; mediante la cual la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó la presunta comisión, por parte de EDINTER CORP, S.A.,, del ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual se castiga la presentación de declaraciones impositivas en lugares no autorizados por la Administración Tributaria, y en consecuencia impuso pena de multa por la cantidad total de setecientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 735.000,00); y

La Resolución Nº GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, notificada a EDINTER CORP, S.A., el 25 de enero de 2006, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos por la contribuyente el 14 de septiembre de 2005 contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2224, GCE-DR-COT-UO-2005/2226, GCE-DR-COT-UO-2005/2227, GCE-DR-COT-UO-2005/2228, GCE-DR-COT-UO-2005/2229, GCE-DR-COT-UO-2005/2230, GCE-DR-COT-UO-2005/2232, GCE-DR-COT-UO-2005/2235, GCE-DR-COT-UO-2005/2237, GCE-DR-COT-UO-2005/2241, GCE-DR-COT-UO-2005/2243, GCE-DR-COT-UO-2005/2249, GCE-DR-COT-UO-2005/2257 y GCE-DR-COT-UO-2005/2259, del 29 de agosto de 2005, y las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2261, GCE-DR-COT-UO-2005/2266, GCE-DR-COT-UO-2005/2269, GCE-DR-COT-UO-2005/2272, GCE-DR-COT-UO-2005/2277, GCE-DR-COT-UO-2005/2280, GCE-DR-COT-UO-2005/2282, GCE-DR-COT-UO-2005/2285, GCE-DR-COT-UO-2005/2287, GCE-DR-COT-UO-2005/2289, GCE-DR-COT-UO-2005/2291, GCE-DR-COT-UO-2005/2294, GCE-DR-COT-UO-2005/2298, GCE-DR-COT-UO-2005/2301, GCE-DR-COT-UO-2005/2305, GCE-DR-COT-UO-2005/2308, GCE-DR-COT-UO-2005/2311 y GCE-DR-COT-UO-2005/2314, del 1º de septiembre de 2005; actos éstos mediante los cuales la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó la presunta comisión, por parte de EDINTER CORP, S.A., del ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual se castiga la presentación de declaraciones impositivas en lugares no autorizados por la Administración Tributaria, y en consecuencia impuso pena de multa por la cantidad total de veinte millones doscientos ochenta y seis mil bolívares (Bs. 20.286.000,00).

El 21 de febrero de 2006, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario le dio entrada al expediente signándolo con el número AP41-U-2006-000103 en la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, y ordenando asimismo la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Procurador General de la República y de la Administración Tributaria. Siendo consignadas por la Unidad de Alguacilazgo en el expediente la notificación de la Contraloría General de la República el 3 de mayo de 2006, la de la Fiscalía General de la República el 8 de mayo de 2006, la de la Procuraduría General de la República el 31 de mayo de 2006 y la de la Administración Tributaria el 26 de julio de 2006. Seguidamente, la representación judicial de la República consignó en el expediente el instrumento poder que acredita su representación, así como el expediente administrativo del caso.

El 3 de agosto de 2006, este honorable Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, y posteriormente, el 4 de agosto de 2006, la causa quedó abierta a pruebas. El 19 de septiembre de 2006 el representante legal de la recurrente promovió pruebas, invocando pruebas documentales, acompañadas al escrito de Recurso Contencioso Tributario interpuesto o que reposan en el expediente administrativo sustanciado por la Administración Tributaria. Se deja constancia que la representación judicial de la República no promovió pruebas. El 4 de octubre de 2006, este honorable Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario admitió las pruebas promovidas, mediante auto dictado en fecha 04 de octubre del 2006.

El 13 de noviembre de 2006, vencido el lapso probatorio, quedó ope legis fijado el decimoquinto día de despacho siguiente para que se verificara el acto de informes, por imperio de lo dispuesto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, al cual compareció solamente el ciudadano C.E. WEFFE H., por lo cual mediante auto de fecha 12 de diciembre del 2006, el Tribunal dijo “VISTOS” y se inicio el lapso para dictar sentencia.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en el Recurso Contencioso Tributario

Solicitan la nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por la supuesta violación del derecho al debido procedimiento administrativo en la formación del acto administrativo de contenido tributario en el procedimiento de verificación, empleado como procedimiento penal tributario. Falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario, 326 del Código Orgánico Procesal Penal y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así como la nulidad de los proveimientos administrativos recurridos, ex artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario

Alegan también la nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se le permitió al imputado en el procedimiento tributario sancionador, el control de la prueba de cargo, incurriendo en una supuesta violación del derecho a la defensa y, concretamente, de los derechos a acceder a las pruebas de cargo, a disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa y la presunción de inocencia, por falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario, 326 del Código Orgánico Procesal Penal y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así como la nulidad de los proveimientos administrativos recurridos, ex artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, por falso supuesto de hecho, al considerar que EDINTER CORP, S.A., cometió el ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario. Ausencia de tipicidad de las conductas realmente desplegadas por EDINTER CORP, S.A., así como la Indebida aplicación del artículo 103, numeral 6 del Código Orgánico Tributario. Solicitando en consecuencia la nulidad de los actos recurridos, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por violación de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de la presunción constitucional de inocencia, al pretender de EDINTER CORP, S.A., la probatio diabolica de su inocencia. Falta de aplicación del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución- Nulidad de los actos administrativos recurridos, ex artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, por violación de los principios fundamentales de mínima intervención y del bien jurídico en el Derecho Penal Tributario, al pretender castigar a EDINTER CORP, S.A., por hechos respecto de los cuales no se verifica lesión efectiva alguna al bien jurídico tutelado por las normas punitivas aplicadas, ausencia del carácter antijurídico de los hechos presuntamente cometidos, falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución. Nulidad de los actos recurridos, de conformidad con los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por violación de la garantía constitucional innominada de culpabilidad. Falta de aplicación de los artículos 22 de la Constitución, 60 del Código Penal y 79 del Código Orgánico Tributario. Nulidad de los actos administrativos recurridos, ex artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que EDINTER CORP, S.A., cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 103, numeral 6 del Código Orgánico Tributario. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados, y falta de aplicación de los artículos 49, numeral 2 de la Constitución, 79 del Código Orgánico Tributario y 60 del Código Penal. Nulidad de los actos recurridos, por imperio del numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por falso supuesto de hecho, al interpretar erróneamente que no existe en el caso de autos error de hecho excusable en el que habría incurrido EDINTER CORP, S.A., de considerarse improcedentes los alegatos anteriores. Nulidad de los actos recurridos, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por falso supuesto de derecho, al omitir aplicar la institución del delito continuado al ilícito tributario tipificado en el artículo 103, numeral 6 del Código Orgánico Tributario imputado a EDINTER CORP, S.A., Falta de aplicación de los artículos 79 del Código Orgánico Tributario y 99 del Código Penal. Nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por falso supuesto de derecho, al omitir aplicar la institución del concurso de ilícitos tributarios al ilícito que se imputa a EDINTER CORP, S.A., Falta de aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por falso supuesto de derecho, al pretender aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de emisión de dichos actos a los fines de la determinación de la pena aplicable a EDINTER CORP, S.A., y no la vigente para el momento del acaecimiento de los supuestos hechos punibles. Inconstitucionalidad del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por violación del principio de irretroactividad de la ley penal contra reo. Indebida aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y falta de aplicación de los artículos 7, 24, 137 y 141 de la Constitución. Desaplicación por control difuso de dicha norma. Nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Nulidad de las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006 por ausencia de base legal, al omitir considerar las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria de mi representada, de considerarse improcedentes los alegatos anteriores. Falta de aplicación del artículo 96, numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario. Nulidad de los actos administrativos impugnados, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Se deja constancia que la representación de la República, no presento informes en la presente causa.

II

MOTIVA

La presente controversia se circunscribe al análisis de la (i) la denuncia por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, a la violación del derecho al debido procedimiento administrativo en la formación del acto administrativo de contenido tributario en el procedimiento de verificación, empleado como procedimiento penal tributario. Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se le permitió al imputado en el procedimiento tributario sancionador, el control de la prueba de cargo, incurriendo en una violación del derecho a la defensa y, concretamente, de los derechos a acceder a las pruebas de cargo. Violación del Derecho a la Defensa, contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (ii) por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por la supuesta violación del derecho al debido procedimiento administrativo en la formación del acto administrativo de contenido tributario en el procedimiento de verificación, empleado como procedimiento penal tributario. (iii) por falso supuesto de hecho, al considerar que el ilícito tipificado en el artículo 103, numeral 6 del Código Orgánico Tributario. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados, y falta de aplicación de los artículos 49, numeral 2 de la Constitución, 79 del Código Orgánico Tributario y 60 del Código Penal; (iv) la inaplicabilidad del valor de la Unidad Tributaria actual a las multas conforme al Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y su inconstitucionalidad; (v) violación de la garantía constitucional innominada de culpabilidad; (vi) ausencia de base legal, al omitir considerar las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria de mi representada, falta de aplicación del artículo 96, numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario. Nulidad de los actos administrativos impugnados, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La recurrente tal y como se señalo en la narrativa aduce; la nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4064 del 15 de diciembre de 2005, GCE/DJT/2005-4131 del 22 de diciembre de 2005 y GCE/DJT/2006-131 del 24 de enero de 2006, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notificadas el 22 de diciembre de 2005, el 25 de enero de 2006 y el 31 de enero de 2006, por obviar la apertura de “procedimientos administrativos” por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con prescindencia de las formalidades mínimas esenciales para garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, al omitir por completo informar a la contribuyente de los cargos que se imputan tal y como se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 148 del Código Orgánico Tributario, así como la oportunidad para presentar descargos, alegatos y probanzas en su defensa contra el contenido de la imputación, vulnerando la presunción constitucional de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, así como los derechos a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en el procedimiento tributario de primer grado, de acuerdo con el numeral 1 eiusdem.

Para verificar la certeza de lo expresado por la recurrente este Tribunal procedió a la lectura y análisis de las Resoluciones recurridas, constatando de la revisión que de los hechos ocurridos durante el procedimiento de verificación dio como resultado las Resoluciones de Multa, ampliamente identificadas en la narrativa de la presente decisión, los cuales se limitan, escuetamente, a señalar que la mencionada División “procedió a emitir” estas Resoluciones “en virtud de la facultad prevista en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario”, por –supuestamente- “no cumplir con lo previsto en el artículo 41 del referido Código, al presentar en la banca comercial […] la declaración en materia de retenciones […] en un lugar distinto al indicado en el artículo 5º de la P.A.N.. 0296 de fecha 14 de junio de 2004 […] lo cual constituye un incumplimiento de deber formal, tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario vigente”.

Como a simple vista puede verse, no se dictó, en el curso del “procedimiento” de verificación que presumiblemente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, debió abrirse, el acto que, en todo procedimiento administrativo o judicial tendiente a la imposición de sanciones, notifica al imputado “de los cargos por los cuales se le investiga”, en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución y que se encuentra regulado por los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo no se le concedió la oportunidad de disponer de tiempo y de medios adecuados para ejercer su defensa, respecto a lo consagrado en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece un lapso de 10 días hábiles, siguientes a la notificación del acto de imputación de cargos antes mencionado para la exposición de sus alegatos, pruebas y razones para su defensa; conculcándose así los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y al debido procedimiento administrativo, de la recurrente, viciando de nulidad a los actos administrativos impugnados, producto de la indebida aplicación del proceso de formación de la voluntad administrativa por ser violatorio de disposiciones constitucionales y ser dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual conlleva a la nulidad previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, el artículo 49 de la Constitución señala lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas

(Destacado nuestro).

De la simple lectura de la disposición constitucional supra transcrita se evidencia, como principio general, el carácter universal del derecho al debido proceso, aplicable a todas las actuaciones administrativas en cualquier estado y grado del procedimiento, inclusive en los procedimientos administrativos de primer grado. Al respecto, se ha dicho que el procedimiento penal tributario es la serie ordenada de actos jurídicos que sirven de cauce al ejercicio del poder sancionador de la Administración Tributaria, consagrado en el artículo 93 del Código Orgánico Tributario, y que tienen como objeto la determinación de la existencia de un ilícito tributario, la identidad de su autor y la medida en que dicho agente deba responder por el hecho cometido. En este sentido, la verificación está necesariamente vinculada con los derechos y garantías fundamentales de los sujetos pasivos tributarios partícipes en el procedimiento, ámbito en el cual el derecho al debido procedimiento y a la defensa tienen una importancia radical, por lo que, en respeto de dicha garantía, el procedimiento de verificación debe contar con todo un iter que garantice efectivamente los derechos antes mencionados.

Por su parte, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula el supuesto de la oportunidad que tienen los administrados de presentar sus descargos que, para su defensa, tienen derecho de presentar ante la Administración Tributaria sustanciadora del procedimiento administrativo. Dice la norma en comentarios lo siguiente:

El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones

.

Por su parte el Código Orgánico Tributario, establece en el artículo 185 la obligatoriedad del emplazamiento al contribuyente, para que presente o subsane el error cometido en la declaración presentada, y pague el tributo o demuestre haber pagado dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación.

Ahora bien, de la revisión de lo alegado y probado en autos se infieren varias situaciones, a saber: La contradicción en que incurre la Administración Tributaria en señalar en primer lugar que la recurrente presentó y pago las declaraciones de las retenciones por ella efectuadas en su debida oportunidad, señalando luego que las mismas fueron presentadas y pagadas en un lugar distinto al primigeniamente establecido para ello por la administración tributaria, limitándose únicamente a señalar, que tal conclusión se evidencia de los reportes efectuados mediante el convenio III, que mantiene esa Administración Tributaria con las entidades financieras y del informe arrojado por el Sistema de Información Tributaria (SIVIT), el cual arrojo como resultado, la presentación y pago oportuno por parte de la contribuyente de sus retenciones, lo cual hace que este sentenciador pueda apreciar la contradicción en la fundamentación de la Resolución.

Luego también se deduce el error de interpretación de la norma, contenida en el Artículo 103 del Código Orgánico Tributario, toda vez que esta señala:

Artículo 103: Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:

(Omissis)

6. presentar las declaraciones en formularios, medios, formatos, o lugares, no autorizados por la Administración Tributaria.

(…)

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 2 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4, 5 y 6 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.)

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4, 5 y 6 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.)

Así meridianamente se puede apreciar que la recurrente realizo la presentación y pago de las declaraciones y retenciones de manera oportuna, toda vez que la propia Resolución impugnada señala:

“…que la mencionada División “procedió a emitir” estas Resoluciones “en virtud de la facultad prevista en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, por no cumplir con lo previsto en el artículo 41 del referido Código, al presentar en la banca comercial […] la declaración en materia de retenciones […] en un lugar distinto al indicado en el artículo 5º de la P.A. Nº 0296 de fecha 14 de junio de 2004 […] lo cual constituye un incumplimiento de deber formal, tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario vigente”.

Ahora bien, ciertamente también se puede apreciar del expediente administrativo, que la Administración Tributaria señala, que tal conclusión se evidencia de los reportes efectuados mediante el convenio III, que mantiene esa Administración Tributaria con las entidades financieras y del informe arrojado por el Sistema de Información Tributaria (SIVIT), el cual arrojo como resultado, la presentación y pago oportuno por parte de la contribuyente de sus retenciones, pero que las mismas fueron realizadas en un lugar distinto al que se encontraba obligada, concluyendo que las antedichas declaraciones no fueron presentadas, de lo que se deduciría la inexistencia de hecho imputable que justifique la aplicación de sanción alguna, mucho menos la del artículo 103, numeral 6 del Código Orgánico Tributario; argumentos que mal pudieron hacerse valer por la total inexistencia de tales pruebas en el expediente administrativo que debió sustanciarse al efecto. Limitándose la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solamente hacer valer en la presente causa para evidenciar la supuesta comisión, del ilícito que se le imputa a la recurrente, es una serie de registros del llamado “Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT)”, así como de una serie de registros del llamado “Convenio III”, sin soporte alguno que fundamente la veracidad de dichos sistemas computarizados de información, y sin haber otorgado a la recurrente la posibilidad de oponer defensas y excepciones frente al evidente error de dichos sistemas, al no haber aperturado un procedimiento administrativo, lo que configura el vicio de falso supuesto denunciado, y la total nulidad de los actos administrativos recurridos.

De esta forma aprecia este juzgador que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de Falso Supuesto al aplicar a los hechos el contenido del Artículo 103 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la supuesta conducta antijurídica no se subsume en el supuesto de hecho de la norma antes señalada.

El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Así se puede apreciar que la Administración Tributaria incurre en error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir los hechos invocados no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación, incluso desvía la potestad conferida por la ley para forzar la aplicación de la norma originando, en lo que se refiere a la aplicación del numeral 6 del Artículo 103, no se produce en la realidad, no generándose la consecuencia jurídica, razón por la cual este Sentenciador considera procedente el alegato de falso supuesto en interpretación de lo establecido en el Artículo 103 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En cuanto a la denuncia sobre la violación del Artículo 49 de nuestra Carta Magna, norma que comprende una serie de derechos, que están entrelazados con el Derecho a la Defensa, hace referencia a un fallo emitido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en ocasión a un caso similar y que se ajusta al presente fallo (Inversiones Garden Place 002, C.A. Sentencia 101/2004 de fecha 17 de septiembre de 2004), se pronunció al respecto cuando sostuvo:

“Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de mercancía y el derecho al trabajo, tal y como lo señaló la accionante en la Audiencia Constitucional.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

(Subrayado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).”

Como se puede apreciar las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, no cumplen con los requisitos mínimos y esenciales del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto es así que la Administración Tributaria obvia el procedimiento administrativo, incurriendo en violación al debido proceso ya que indistintamente cuál fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario el Artículo 148, señala:

Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala:

Artículo 158: El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.

En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

En otras palabras no cabe duda que el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario, es el desarrollo legal del Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que al no observarse se viola su contenido, por lo que se justifica su análisis a través del presente fallo.

Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, hacen que este sentenciador considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la recurrente, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso entre otros.

Como señala G.d.E., sancionar a un administrado sin el derecho de defenderse, no le permitiría demostrar su inocencia y mucho menos esgrimir argumentos que pudieran atenuar la sanción o eximir de responsabilidad penal, hechos estos que tienen que ser evaluados por el operador de la norma, que incluso debe apreciar esos hechos para aplicar razonablemente la sanción.

En razón de lo anterior este Tribunal aprecia que se violó el Derecho al Debido Procedimiento, el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Presunción de Inocencia. Así se declara.

Por otra parte si se puede precisar que la Administración Tributaria desconoce el contenido del Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desobedecer al no apreciar el Artículo 49 constitucional y su desarrollo normativo, previsto en el Código Orgánico Tributario, lo cual a su vez genera violación de Derechos Humanos previstos en los diferentes tratados internacionales, en los cuales se puede precisar la protección del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, los cuales deben ser garantizados por mandato del Artículo 19 de la Carta Magna, y que hacen que las Resoluciones impugnadas estén viciadas de nulidad absoluta conforme al Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al menoscabar derechos constitucionales, mediante la conducta contraria a lo preceptuado por el Artículo 141 del mismo texto legal. Así se declara.

En consecuencia considera esta Juzgadora, que con la sola violación de preceptos constitucionales las Resoluciones impugnadas son nulas de nulidad absoluta, de conformidad con el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en sus numerales 1 y parte final del 4, por lo cual este Tribunal considera inoficioso analizar el resto de las denuncias. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto el ciudadano M.C.V., venezolano, abogado, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-14.689.927, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.601, actuando en mi carácter de apoderado judicial de “EDINTER CORP, S.A.,”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de enero de 1976, bajo el Nº 3, Tomo 22-A-Sgdo, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de abril de 2005, bajo el Nº 77, Tomo 29-A-Cto, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00112342-3, carácter el mío que se evidencia del documento poder autenticado el 25 de mayo de 2005, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 38, Tomo 41, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, asistido en el presente acto por el abogado C.E. WEFFE H., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-12.389.691 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.442; presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, Recurso Contencioso Tributario contra La Resolución Nº GCE/DJT/2005-4055 del 15 de diciembre de 2005, notificada a EDINTER CORP, S.A., el 22 de diciembre de 2005, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos por mi representada el 14 de septiembre de 2005 contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2225, GCE-DR-COT-UO-2005/2247, GCE-DR-COT-UO-2005/2246, GCE-DR-COT-UO-2005/2250, GCE-DR-COT-UO-2005/2251, GCE-DR-COT-UO-2005/2252 y GCE-DR-COT-UO-2005/2254 del 29 de agosto de 2005, y las Resoluciones de Multa Nº GCE-DR-COT-UO-2005/2273, GCE-DR-COT-UO-2005/2263, GCE-DR-COT-UO-2005/2267, GCE-DR-COT-UO-2005/2270, GCE-DR-COT-UO-2005/2278, GCE-DR-COT-UO-2005/2281, GCE-DR-COT-UO-2005/2283, GCE-DR-COT-UO-2005/2284, GCE-DR-COT-UO-2005/2288, GCE-DR-COT-UO-2005/2290, GCE-DR-COT-UO-2005/2292, GCE-DR-COT-UO-2005/2295, GCE-DR-COT-UO-2005/2299, GCE-DR-COT-UO-2005/2302, GCE-DR-COT-UO-2005/2306, GCE-DR-COT-UO-2005/2309, GCE-DR-COT-UO-2005/2312 y GCE-DR-COT-UO-2005/2315, del 1º de septiembre de 2005; actos éstos mediante los cuales la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó la presunta comisión, por parte de EDINTER CORP, S.A.,, del ilícito tributario tipificado en el numeral 6 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual se castiga la presentación de declaraciones impositivas en lugares no autorizados por la Administración Tributaria, y en consecuencia impuso pena de multa por la cantidad total de dieciséis millones novecientos cinco mil bolívares (Bs. 16.905.000,00).

Se anulan las Resoluciones impugnadas.

Vista la declaratoria realizada por este órgano jurisdiccional, y la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada y de los actos administrativos previos a dicha Resolución los cuales dieron origen a la presente causa, esta sentenciadora considera que debe en cuanto a la condenatoria en costas establecer lo siguiente:

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 327: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicaran la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio este paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

De conformidad con al N.U.. Supra transcrita, la condenatoria en costas procede cuando se declare sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la administración Tributaria haya resultado totalmente vencida en juicio, en el caso sub examine, la Administración Tributaria resulto totalmente vencida en juicio por cuanto los actos que dieron lugar a la activación de la vía jurisdiccional por parte de la contribuyente, fueron declarados nulos por las razones de hecho y de derecho que se explanan a lo largo de la presente decisión, extinguiendo plenamente el proceso, configurándose en consecuencia el vencimiento total de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

En consecuencia considera este Tribunal la procedencia de la condenatoria en costas a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un cinco por ciento (5%), tomando como base la cuantía del monto debatido en la presente causa. Así se Declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a los ciudadanos Procuradora y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Tributaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196° y 147°.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA AAC.

Abg.G.G.

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007), siendo las diez y veinte (10:2 a.m.), se publicó la presente sentencia.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. G.G.

ASUNTO: AP41-U-2006-000103

BEO/GG/jr.-