Decisión nº PJ0282008000621 de Tribunal Primero de Control de Yaracuy, de 4 de Noviembre de 2008

El presente proceso se inicia por solicitud de Orden de Aprehensión interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en fecha 23 de octubre de 2006. En fecha 24 de octubre de 2006, fue decretada Orden de Aprehensión en contra del ciudadano YOSWAR J.O.Y.. Así mismo, se observa que, 15 de julio del corriente, fue interpuesto escrito de Nulidad absoluta por la defensa privada contra dicha Orden de Aprehensión, siendo la misma Declarada Sin lugar un día después por este tribunal.

En fecha 21 de agosto de 2008, es celebrada audiencia para oír al imputado, y el Tribunal ratificó la medida privativa de libertad.

En fecha 17 de septiembre de 2008, la Fiscalía presentó acusación en contra del ciudadano YOSWAR J.O.Y., por la comisión del delito Violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal.

En fecha 28 de octubre de 2008, el Tribunal celebró la audiencia preliminar.

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El día pautado para su celebración el Tribunal previo al cumplimiento de las formalidades de rigor, verificó la presencia de las partes, explicó de manera detallada la naturaleza de la audiencia y procedió a la advertencia de ley conforme al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Informó al imputado sobre el derecho que tenían de declarar, se le impuso de los artículos 125, 131 eiusdem, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente tomó la palabra el Fiscal del Ministerio Público, quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por su despacho requiriendo al Tribunal su admisión plena, el enjuiciamiento del imputado y el mantenimiento de la medida de coerción personal decretada en su contra en su respectiva oportunidad legal.

Los hechos contenidos en la acusación y que fueron ratificados por la Fiscalía son los siguientes:

(copia textual)

En fecha desconocida del año 2006, en horas de la noche, en la residencia ubicada en avenida 7, entre calles 32 y 33, casa numero 315, Municipio Independencia, donde reside el imputado YOSWAR J.O.Y., en su cuarto en el cual compartía con su hijo, YOSWEL G.O.M., de 3 añitos de edad, los fines de semana, ya que se encontraba separado de la madre del niño, siendo que el niño le manifestó a su mama, que el papa era malo, que no quería volver para esa casa, porque le pegaba, le metía la lengua en boquita, y le metía el dedo en el rabito señalando el mismo, con la mano.

Seguidamente se les explicó de manera sencilla y clara al imputado los hechos que el Ministerio Público le atribuía y les preguntó si deseaban declarar a lo que respondió: “NO QUERER DECLARAR”. Por su parte la defensa, esgrimió sus argumentos defensivos, manifestando el Abg. M.A.B. que: “dada la naturaleza del hecho y lo delicado del mismo ameritó hacer un análisis de la acusación y de los elementos del hecho como tal, afortunadamente el tribunal al inicio paso algunas circunstancias en el control de la acusación, ya que se pasan dos conceptos determinantes como es el control de la acusación , en el sentido que el ministerio publico en aras del celo en resguardo de la investigación , este ente no adecuó la acusación e incurrió en un error de derecho ya que no tomo el hecho de la coexistencia de dos leyes penales y aplico de una manera muy subjetiva la norma que mas creyó era la conveniente al caso particular. La calificación o tipo penal aplicado en el texto acusatorio, siendo el caso que paro el momento de los hechos debió aplicarse la LOPNA en su articulo 259 trata sobre el abuso sexual a niños gaceta oficial 1266, debió entonces aplicarse la ley espacial. Ese control de la acusación lo dejo al juez de control. Asimismo solicito la nulidad de oficio de la acusación por cuanto no se constitucionalizó en los derecho y garantías que debieron ser observadas, por cuanto le fue decretada orden de aprehensión en fecha 24-10-2006 y omitió citarlo para hacer la imputación y proveerlo de una debida defensa para darle la oportunidad de defenderse este tramite fue omitido, mas aun el se presenta voluntariamente. Esta omisión grave ya en el 2004 el ministerio publico había sentado pautas en relación a esto mediante oficio de la Fiscalia General de la republica en oficio interno dirigidas a los despachos fiscales. Esto tiene su consecuencias jurídicas y en el escrito presentada por esta defensa se hizo alusión a la nulidad de la acusación por vulnerabilidad del debido proceso cuando el ministerio publico solicita una medida de privación de libertad sin que se haya notificado a el imputado de los cargos del cual se hace responsable por lo que esta defensa de nuevo alega la nulidad de lo actuado por la representación fiscal. Por esta situación irregular realizada por el ministerio publico vicia el proceso y por tanto debe ser anulada. La defensa opone excepciones a la acusación, la defensa solicita por escrito una serie de actuaciones para desvirtuar los hechos: informes siquiátricas no practicados, entrevistas a los familiares, y no familiares y que mantenían una relación con la madre. Etc. Todo esto fue solicitado por la defensa y no se realizaron, ahora bien consignamos del 14-02-2002 de la sentencia en la cual se establece y le dice a los jueces que hacer cuando se plantea esta situación en caso de violación del derecho a la defensa asi como orienta a la defensa del como actuar al respecto por lo que pedimos la nulidad de la acusación y como es vinculante la presentamos ante el tribunal. Estas formalidades constitucionales deben respetarse en resguardo de los intereses constitucionales y principios del der4echo a la defensa que deben respetarse.” Por su parte el defensor privado Abogado Edisoie J.S., manifestó que: “tal como lo ha manifestado mi antecesor esta defensa se avoco desde el momento de tener conocimiento de los hechos imputados a mi patrocinado, en interes de aclarar las cosas y demostrar su inocencia y realzar el interes del niño que es su hijo biologico, esta cirncunstancia no le hace perder sus esperanzas de recuperar a su hijo. Esta defensa considera que se han violentado los derechos fundamentales por falta de imputación que ha obviado la representación fiscal por lo que la defensa solicita una serie de diligencias tendientes a aclarar la situación y los elementos de los señalamientos. Esta defensa solicito oportunamente las declaraciones de todas las personas señaladas en el escrito interpuesto en fecha 03-09-2008, asimismo la practica de examen siquiatrico de mi defendido. La practica de este examen siquiátrica de la madre que no se llevan a cabo en ambos casos, asimismo la visita o informe sico-sociologico a la familia o entorno familiar del niño vulnerando los derechos de mi defendido al no tomar en cuenta los elementos de exculpación. Asimismo que se solicitara a l consejo de protección del barrio las madres en el cual cursa informe social del imputado en resguardo de su hijo, este informe no fue promovido. Por lo que solicitamos que se tomara en cuenta 04 expertos de distintas profesiones para que rindieran sus informes acerca de realizar el interrogatorio al niño, por cuanto esta situación requiere esta intervención que determine la condición del niño. Esta defensa solicita la nulidad del informe psicológico realizado al niño ya que no se guardo con el debido respeto procesal ya que los mismos deben ser juramentados por ante el tribunal y mi defendido no fue tomado en cuenta para esa declaración y aunado a ello el niño esta bajo el objeto de manipulación de la madre cosa que debería determinarlo un experto. Solo tenemos el testimonio de una señora que por circunstancias particulares entre padre y madre del niño y en que existen precedentes de violencia intrafamiliar por lo que allí existen muchos elementos que hay que tomar en cuenta. Se toma en cuenta la declaración de una familiar de la madre del niño quien en una oportunidad enuncia a la madre del niño por tener descuidado al niño. Por lo que mal puede esta madre activar todos estos elementos para la protección del niño cuando esta demostrado que no ha sido capaz de cuidarlo como debería hacerlo ya que era ella quien resguardaba en la mayoría del tiempo la seguridad del niño. Esta defensa reproduce todas las pruebas promovidas en el escrito presentado en fecha 07 de octubre del 2008 ante el tribunal para que sean promovidas para el juicio oral y publico”. Así mismo, se le concedió la palabra al abogado G.P. quien manifestó: “sumo a lo ya dicho por mis colegas de la defensa pero en esta ocasión manifiesto mi voluntad de ahondar en las excepciones presentadas ya que deben ser resueltas ya que la acusación no cumple con los requisitos del 326 del COPP por cuanto no existe una adecuación planteada. No se realiza un adecuado acto de imputación tal como lo plantea el Magistrado Aponte Aponte en relación al requisito de procedibilidad de la acción por cuanto se contrapone con el Art. 326 del COPP cuando señala que la acusación no tiene una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos alegados y por ello solicitamos la nulidad de lo actuado y que se reponga la causa a la investigación y se deje en libertad a mi patrocinado o se imponga una medida menos gravosa. Se adecue el tipo penal señalado en la acusación y se admita el escrito presentado por la defensa.”

Posteriormente se le otorgo la palabra a la Representación del Ministerio Público a los fines de que expusiera en cuanto a la Nulidad y Excepciones opuestas por los defensores, manifestando la misma que: “En cuanto a las nulidades alegadas por la defensa esta manifiesta que debe ser nula por cuanto no fue imputado en su oportunidad; la orden de aprehensión se solicitud en octubre de 2006 por cuanto la situación lo ameritaba por cuanto el niño frecuentaba la casa de su padre, por la urgencia del caso, no fue sino hasta el 2008 que el tribunal de control le había acordado la orden de aprehensión y se le realiza la audiencia y se le solicito al tribunal, en este caso este mismo, el traslado a la fiscalia para hacerle el debido acto de imputación. En cuanto a las diligencias que la defensa solicitó al ministerio público se efectúan varias de ellas, la defensa debe anexar el resultado de esas diligencias al tribunal. El tribunal no coloca investigación que vaya en favor del acusado. En relación al ordinal cuarto literal E, esta excepción alegada por la defensa, en relación al acto esta plenamente relacionado en la acusación los elementos de falta de requisitos formales para intentar la acción por parte del ministerio Publico, es todo. Se le concede el derecho de palabra al Abogado M.B., quien alega que el ministerio Publico debe responder a la defensa como jefe de la investigación por la que hubo una omisión grave en la practica de estas pruebas. Por cuanto el niño tenia tres año, y hay que ser un especialista quien debe hacer la preguntas correspondientes al niño al no hacerse esto se esta violando tanto los derechos del niño como del imputado.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para pronunciarse el tribunal sobre la acusación presentada se evidencia que nos encontramos en la fase preliminar la cual concluye en efecto con la presentación del acto conclusivo, el cual, fue, a juicio de la fiscalía, la presentación de la acusación.

Esta fase fundamentalmente tiene como norte la depuración del proceso, constituyéndose así en una especie de filtro por parte del juez de control quien tiene la tarea de precisar la viabilidad o la consistencia de dicha acusación a través del control formal y el control material de la acusación ello a los fines de evitar la interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas. En este sentido, observa el tribunal a la luz del contenido de dicha acusación que tales requisitos, (control formal) obedecen por ejemplo a: 1) identificación del imputado, 2) determinación de los hechos, etc.

El segundo control, (material) implica el examen de los requisitos de fondos de los cuáles se fundamenta la acusación, si dicho pedimento fiscal como lo señala el contenido del encabezamiento del 326, cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento publico del imputado ellos obedece a la fundamentación de los elementos de convicción que motivan a la fiscalía para la imputación que se resume en una clara expresión de los hechos que se le atribuyen al imputado, dando abundantes motivos y razones y una suficiente redacción sobre dichos motivos. De esta manera la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 1303, expediente 2599 de fecha 20 de junio de 2005, y ratificado en fecha 03-08-2006, señala dicha sentencia con carácter vinculante de la sala constitucional y con efecto ex nunc, entre otras cosas lo siguiente: En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio…”.

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal

En resumen mediante el control material de la acusación, el tribunal, ejerciendo sus funciones conforme a los artículos 84, 282 del Código Orgánico Procesal Penal evita divagaciones, desajustes o arbitrariedades en la presentación de acusaciones, evitando lo que se denomina en doctrina la pena del banquillo.

En el presente caso observa el tribunal que, la defensa solicita la nulidad absoluta de todas las actuaciones en virtud de que no existe la imputación formal, con relación a este punto es necesario acotar que en fecha 21 de agosto de 2008, fue realizada audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y si bien es cierto que la mencionada audiencia no constituye un acto de imputación formal no es menos cierto que en fecha 22 de agosto del corriente, la Fiscalía Octava del Ministerio Público, realizó el acto Formal de Imputación, tal y como se evidencia de los folios 162 y 163 que rielan en la presente causa y los cuales fueron consignados por la misma defensa, por lo que se evidencia que la misma se realizó con anterioridad a la presentación del Acto Conclusivo, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1935, de fecha 19/10/2007, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que. “…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (negritas y subrayado del tribunal); de lo cual se extrae que efectivamente no existió violación alguna al realizar el acto de imputación con posterioridad a la audiencia donde de ratificó la Medida Privativa de Libertad, ya que la defensa tuvo la oportunidad de solicitar las diligencias que considerara pertinentes para su mejor defensa, por lo que mal puede este tribunal presumir que existió algún tipo de violación del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad presentada por la defensa . Así se decide

Por otra parte y con relación a la excepción opuesta por la defensa con relación a que el Ministerio Público omitió la realización o practica de las diligencias por ellos solicitadas, este juzgador observa que, el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 125 numeral 5, establece: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigaciones destinadas a desvirtuar la imputaciones que se le formulen…”; de lo cual se desprende que es un derecho que tiene todo imputado a los fines de realizar una mejor defensa sobre los hechos que se le imputan, así como, de poder confrontar cualquier elemento de convicción que obre en su contra.

Del mismo modo, el artículo 305 de la norma adjetiva penal, dispone: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”; en este sentido, se infiere que la representación fiscal deberá llevar a cabo las diligencias solicitadas si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá exponer sus argumentos de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento.

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia reitera a sostenido que “…constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa…”.

Así mismo, es criterio reiterado de la Sala Constitucional del máximo tribunal que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

De las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que, efectivamente la defensa solicitó la práctica de diligencias a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en fecha 03 de septiembre de 2008, sin embargo, no consta que las mismas fueran practicadas o que exista la opinión contraria de la representación fiscal sobre tal solicitud por lo que estamos en presencia de una flagrante violación del Derecho a la Defensa consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1 y por ende del Debido Proceso, ya que no existió pronunciamiento alguno por parte de la representación Fiscal sobre la solicitud de las mismas. En consecuencia, se declara la Nulidad de la Acusación de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en fecha 17 de septiembre de 2008, por parte de la Fiscal Octava del Ministerio Público y se ordena la reposición de la causal al estado en que el Ministerio Público presente un nuevo Acto Conclusivo, con el debido respeto a los derechos fundamentales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

Se mantienen los efectos de la detención judicial preventiva de libertad, acordada en fecha 21 de agosto de 2008, contra el ciudadano YOSWAR J.O.Y., en virtud de la gravedad del delito por el cual se sigue la presente causa. Así se decide.

DISPOSITIVA

El Tribunal Primero de Control de la Circunscripción judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa, en virtud de los fundamentos expuestos en el presente auto. SEGUNDO: Declara Con Lugar la excepción opuesta por la defensa, en consecuencia se anula la Acusación de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en fecha 17 de septiembre de 2008, por parte de la Fiscal Octava del Ministerio Público y se ordena la reposición de la causal al estado en que el Ministerio Público presente un nuevo Acto Conclusivo, con el debido respeto a los derechos fundamentales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa. TERCERO: Se mantienen los efectos de la detención judicial preventiva de libertad, acordada en fecha 21 de agosto de 2008, contra el ciudadano YOSWAR J.O.Y.. Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese.

ABG. R.A. OVIOL RODRIGUEZ

EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL

LA SECRETARIA

ABG. ROSSANNA LISCANO