Decisión nº 090-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-000891

ASUNTO : VP02-R-2010-000063

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se recibió la presente causa en fecha 22-03-2010, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.B.Q.V. y A.R.C., Fiscal Principal y Auxiliar Tercero adscritas a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y Abogada H.A.M., Fiscal Vigésimo Tercero en Colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de Enero de 2010, en la cual decreta la libertad plena al ciudadano J.A.C.G., identificado en actas, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad, en fecha 26 de Marzo de 2010 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las ciudadanas Fiscalas, interponen el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, señalan que: “La decisión emanada del Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Estado Zulia hace mención de los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que el articulo 192 del referido texto legal, no guarda relación con el caso analizado, por lo cual se entiende que el artículo esgrimido por el referido Juzgado es el 191 el artículo del mismo texto. Ahora bien, una vez analizados los supuestos del artículo en cuestión y dado que en la decisión recurrida no se establece con certeza las causas de la Nulidad por ella declarada, esta Representación Fiscal pasa a analizar que la misma no viene dada por la intervención, asistencia y presentación del imputado en los casos y formas que este Código establezca, toda vez que nos encontramos ante una aprehensión en flagrancia, por lo cual los funcionarios desconocen desde el momento en el que salen de la institución a cumplir sus labores, los hechos que ocurrirán durante la misma y mal pueden contar en todo momento dentro de sus unidades con personas civiles que avalen sus actuaciones; por otro lado, se establecen las nulidades producto de inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes Y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”; continúan las fiscalas del Ministerio Público citando el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican luego, que: “No establece en ninguna parte de su contenido ni en ninguna otra norma procesal, que para efectuarse dicha inspección, es un requisito sine cua nom, el contar con la presencia de los testigos en virtud de la sospecha de que el mismo lleve consigo alguna sustancia u objeto de tenencia prohibida, más aún ni siquiera hace mención de que la misma requiera de la presencia de testigos tal como lo establece el Juzgado en su decisión. Por otro lado, la jurisprudencia aludida por el referido Juzgado, vale decir, la emanada por la Sala Penal N° 173 de fecha 07 de junio de 2005 (LA CUAL NO PUDO SER LOCALIZADA), que tal como lo refiere el Juzgado que la esgrime, NO ES DE CARÁCTER VINCULANTE, en su contenido establece que el dicho de los funcionarios no es suficiente para una condenatoria; Lo cual sólo indica que seria inapropiada su aplicación a esta etapa incipiente de la investigación en la cual nos encontramos, en la cual podrían obtenerse mayores elementos de permitirse el desarrollo de la investigación y una eventual sentencia condenatoria; por el contrario las actuaciones si constituyen indicios suficientes de culpabilidad en contra del aprehendido de autos, pues el sólo hecho de ser funcionarios hace que su palabra goce de fe pública, de no ser así, estaríamos absolutamente condenados a la impunidad”

Refiere además, que; “En otro aspecto, no menos importante es considerar que estamos en presencia de delitos cuya materia especial, envuelve una serie de riesgos para las personas que se encuentran envueltas en dichas causas y más aún como testigos en la practica de cualquier procedimiento, toda vez que es bien sabido que los mismos constantemente son sometidos a amenazas de muerte, algunas veces efectiva; circunstancia esta que agrava la situación de los órganos policiales o aprehensores al momento de solicitar la colaboración como testigos de cualquier persona que se encuentre en el lugar de los hechos”.

Continúa señalando, que: “aunado a lo antes expuesto, es importante señalar que dicha aprehensión cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, esto es:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito de

   DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y

   PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica

   Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y

   Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

2. - De las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen estimar (sic) dicho Juzgado, que el imputado ya identificado, es autor o participe de los hechos investigados.

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto aun acto concreto de investigación.

4. - En atención a la naturaleza del delito, ya que el mismo es considerado de lesa humanidad según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la relevancia del bien jurídico y el impacto social que involucra la comisión del hecho punible,

5. - Que el delito en cuestión no tiene beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al hecho de la pena que podría llegar a imponerse por cuanto supera lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Exponen igualmente: “esta Representación Fiscal considera que en el Derecho Adjetivo la analogía sólo es permitida de forma expresa por el mismo Código u otra forma adjetiva de remisión inserta en una ley especial por la materia, como por ejemplo, sería el caso de la supletoriedad del Código Orgánico Procesal Penal cuando existe vacío de procedimientos en la ley de Protección del Niño y del Adolescente. En ningún otro caso se puede aplicar la analogía en derecho Adjetivo, por cuanto conforma el mismo una violación al principio del Debido Proceso…”

   Finalmente, de conformidad con los artículos 432, 433, 435, 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 1° y del artículo 118 del mismo Código, apela de la decisión N° 60-2010 de fecha 21 de Enero del año dos mil Diez, emanada del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreto nulidad absoluta del acta policial de fecha 20 de enero de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano A.C.G., de conformidad con los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la carencia de al menos una persona civil y ajena al procedimiento que certifique la actuación policial, toda vez que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no establece de manera alguna la presencia de testigos para la práctica de la inspección de personas, por lo cual no estamos en presencia de ninguna inobservancia o violación de derecho y/o garantía constitucional alguno establecido en este Código o algún otro texto legal, es por ello que se solicita revoque la decisión recurrida y se reponga la causa al estado de nueva presentación ante un tribunal distinto al que conoció la presente causa.

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO PLANTEADO

   La Abogada defensora N.A., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, estando en la oportunidad legal para dar contestación al recurso interpuesto, comienza a dar contestación al mismo, en base a los siguientes argumentos:

   Comienza su escrito esbozando brevemente los hechos ocurridos y analizando la decisión recurrida y en el punto denominado “CAPITULO TERCERO”, refiere que, Ahora bien, contestando lo planteado por la ciudadana fiscal vigésima cuarta del Ministerio Público. Ratifico (sic) todo lo expuesto y expresado por la ciudadana juez duodécima de control, por considerar que toda su decisión debidamente motivada, se encuentra ajustada a derecho en efecto el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que procede la revisión personal, cuando por motivo suficiente y (sic) se presuma que la persona oculta evidencias relacionadas con algún hecho punible. Antes de proceder se debe advertir que exhibo (sic).

   Es oportuno citar el contenido del artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica el deber ser de “…El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, vecinos del lugar pero que no tengan vinculación con los policías.” Situaciones estas que ratifican la decisión de la ciudadana juez duodécima de control. Siendo necesario (sic) alguna persona no vinculante con los funcionarios que avale dicho procedimiento. Y en relación a lo que la ciudadana fiscal expresa que la Jurisprudencia no es vincularte. Igual es una decisión del Tribunal Supremo y deben acatarse no sólo cuando convenga a la parte sino en ambas por el principio de la Buena fe. Y si los funcionarios conocen el procedimiento porque no lo cumplen, ya basta de avalar irregularidades y procedimientos amañados y temerarios.”.

   Finalmente solicita se declare sin lugar la apelación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público Vigésima Cuarta, se ratifique la decisión del tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que investigue para demostrar la responsabilidad o no de su defendido en los hechos que pretende comprometer su responsabilidad, sin suficientes elementos de convicción, garantizando así los derechos que lo asisten como ciudadano amparado por la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Una vez estudiados los argumentos de las recurrentes, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

   En cuanto al punto referido a que el Juzgado A-quo anuló el procedimiento policial, por considerar que se realizó sin contar con la presencia de testigos para efectuar el mismo; se evidencia del fallo impugnado, el cual corre inserto a los folios treinta (30) al treinta y cinco (35) del asunto, que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expone lo siguiente:

   Este Tribunal antes de resolver lo solicitado por las partes pasa a realizar las siguientes consideraciones: Oídas corno han sido las exposiciones de las partes, así corno analizadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, considera ésta Juzgadora que de las mismas se desprende específicamente en acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 20 de Enero de 2010 inserta a los folios 02 y su vuelto del presente asunto; donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos específicamente la aprehensión del ciudadano J.A.C.G., plenamente identificado en actas la cual se realizó frente a una Panadería de nombre Quinta Avenida, del Municipio Maracaibo Zulia aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana y al momento de realizar la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Orgánico Procesal Penal le incautaron en sus genitales una bolsa con varios envoltorios de presunta droga. Se observa que dicho procedimiento no cuenta con los testigos instrumentales requeridos para realizar inspecciones corporales tendientes a encontrar elementos de interés criminalístico u objetos provenientes del delito. Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia que si bien no es vinculante nos sugiere que en necesario la presencia de personas civiles y ajenas al procedimiento que de alguna manera certifiquen la actuación Policial, no desconoce este Tribunal la cantidad de funcionarios policiales que abusan de sus funciones sembrando evidencias y criminalizando ciudadanos en procedimientos poco transparentes que atentan contra las garantías y derechos Constitucionales que asisten a todo ciudadano. Justamente nos encontramos con un procedimiento que, si bien este Tribunal no puede señalarlo como esos procedimientos pocos transparentes y temerarios, no es menos cierto que dicho procedimiento fue realizado a una hora y un día de extrema actividad, ya que dicha zona es concurrida y transitada de la ciudad de Maracaibo como lo es frente a una Panadería, no pudiendo justificar los funcionarios actuantes la falta de estos testigos en el hecho de que las personas que se encontraban en el sitio no quisieron colaborar con el procedimiento, ya que es su deber no solamente de (sic) encontrar de esos testigos, sino de informarles cordialmente de que dicha actuación es un deber para la administración de Justicia y en caso de negativa insistir hasta encontrar dos personas idóneas para que sirvan como testigos presenciales de la referida inspección ya que es evidente que los funcionarios policiales presumían que dicho ciudadano tenían en su poder armas o drogas lo cual conllevó a que tomaran la determinación a realizar dicha Inspección, claramente lo establece la Jurisprudencia de fecha 28 de Septiembre de 2004; con ponencia de la Dr. B.R.M.d.L., que no basta con el dicho o la manifestación de los funcionarios actuantes para fundamentar una decisión Judicial, decisión esta aplicable perfectamente a este caso en particular, como lo es la aplicación de una medida privativa preventiva de libertad al hoy imputado teniendo solo como elementos de convicción la manifestación de los funcionarios actuantes, que dicen que le incautaron al ciudadano J.A.C.G., Siete envoltorios son (sic)de bolsa plástica transparente y una (01) de bolsa plástica color rojo, todos contentivos de restos de hojas vegetales, presunta droga (Marihuana) con un peso total de 77 gramos aun cundo estamos hablando de una calificación provisional en cual de los aparte (sic) artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se iba a encuadrar el delito presuntamente cometido. lgualmente la Sala Penal ha establecido en Jurisprudencia N° 173 de fecha 07 de Junio de 2005, el cual establece que pro (sic) los menos con un testigo que presencie la inspección donde se incaute alguna sustancias estupefacientes y psicotrópicas es suficiente igualmente para continuar el proceso, más sin embargo, se observa que este procedimiento no tiene ni siquiera un testigo de un procedimiento (sic) realizado en un lugar evidentemente público y a plena luz del día. Es por ello que este Tribunal declara LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN del ciudadano J.A.C.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE ESTABLECE. …

   Del minucioso análisis realizado a la decisión ut-supra citada se evidencia, que la A-quo hace referencia a que en su criterio existe la violación de normas procedimentales producidas por el procedimiento de aprehensión realizado contra del imputado J.A.C.G., encaminando su decisión a la nulidad de dicho procedimiento, haciendo mención de los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal que tratan las nulidades absolutas, y procede a decretar la libertad plena del imputado.

   En este sentido, el autor R.R.M. en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señala:

   …Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables (sic) directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales…

   (p. 173 al 174).

   Una vez revisado y analizado el escrito de apelación, así como las actas que integran la causa, esta Sala observa en la decisión recurrida la violación del derecho constitucional relativo al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, dicha violación se evidencia claramente cuando el Tribunal A-quo, decreta la nulidad absoluta, del procedimiento efectuado por los efectivos policiales adscritos a la Policía de Maracaibo, al interpretar erróneamente la norma contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen testigos presenciales al momento de realizarlo, reforzando su decisión con jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la imposibilidad de condenar con el sólo dicho de los funcionarios cuando no existan declaración de testigos presénciales u otras pruebas en los casos de sustancias estupefacientes, y finalmente le otorga la libertad inmediata al ciudadano J.A.C.G., identificado en actas.

   Para una mejor comprensión resulta oportuno citar el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

   Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

   En el caso de marras se evidencia que yerra el Tribunal de Instancia al decretar la nulidad del procedimiento, por cuanto la norma citada en ningún modo a caso exige la presencia de testigos que certifiquen o den fe del procedimiento policial al realizar inspección de persona de la cual se tenga sospecha que oculte entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo algún objeto relacionado con un delito; pues al hacer esa interpretación ha sobrepasado el espíritu e intención del legislador, y con ello, no le dio oportunidad al Ministerio Público, de seguir investigando, y recabar otros elementos de convicción para así llegar a un acto conclusivo cualesquiera de los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto a la sentencia citada por el juzgado de instancia, acota esta Alzada, que la misma se refiere a situaciones y estadios procesales distintos, pues aquella se refiere a la imposibilidad de dictar sentencia condenatoria con insuficiencia de pruebas, y en el caso subjudice, nos encontramos en la primera fase del proceso, y como se dijo anteriormente, la vindicta pública, puede realizar la práctica de nuevas diligencias para la investigación que le conduzcan a conseguir la verdad por los medios legales permitidos; por tanto observan estos jurisdicentes, que se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 eiusdem, que establece:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

   Por tanto, al haberse violentado al Ministerio Público en su carácter de parte del proceso, normas de rango constitucional en la presente causa, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es que se debe declarar con lugar el recurso interpuesto por las Abogadas E.B.Q.V. y A.R.C., Fiscal Principal y Auxiliar Tercero adscritas a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y Abogada H.A.M., Fiscal Vigésimo Tercero en Colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia decretar la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados celebrada en fecha 21 de Enero de 2010, por ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se debe ordenar la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión recurrida. Así se Decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.B.Q.V. y A.R.C., Fiscal Principal y Auxiliar Tercero adscritas a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y Abogada H.A.M., Fiscal Vigésimo Tercero en Colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la mencionada decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21-01-2010; y TERCERO: Se ordena la celebración de un nuevo acto de presentación de imputados, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión anulada.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

   LOS JUECES DE APELACIÓN,

   Dr. J.J.B.L.

   Presidente de Sala/Ponente

   Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

   Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

   LA SECRETARIA

   Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

   En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 090-10, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

   LA SECRETARIA

   Abg. MARIA EUGENIA PETIT.