Decisión nº 187-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006733

ASUNTO : VP02-R-2010-000365

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I

Se inició el presente procedimiento, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.Q., A.R., E.A. y F.S., fiscales vigésimo cuarto principal y vigésimo cuarto auxiliares, en contra de la decisión No. 383-10 de fecha 01.05.2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los artículos 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.L. y E.O. por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 10.09.2009, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día tres (03) de Junio del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho E.Q., A.R., E.A. y F.S., fiscales vigésimo cuarto principal y vigésimo cuarto auxiliares, apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan los recurrentes, como punto previo que la decisión recurrida no fue dictada en audiencia oral, sino que luego de que las partes hicieran su exposición en la audiencia de presentación, la decisión que acordó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad le fue notificada al Ministerio Público luego de impresa, por lo que se le impidió ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación, al contenido de la decisión recurrida, indican que ésta carecía de razonamiento y motivación suficiente, pues simplemente se limitaba a señalar que en el presente caso estaban lleno los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego indicar que en razón de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la cantidad de droga presuntamente incautada, lo ideal era decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, la decisión recurrida no indicaba de qué forma las resultas del proceso quedaban satisfechas, ni de qué manera se demostraba la voluntad de los procesados de someterse al proceso.

Indican, que la falta de fundamento de la recurrida, también se pone de manifiesto cuando se señala que los imputados se someterán al proceso, lo cual no podía concluirse de manera categórica pues éste, hasta ahora estaba iniciándose, es decir, no existen circunstancias de carácter objetivo que permitieran establecer con certeza la voluntad de los imputados de someterse al proceso.

Refieren, que en relación a la cantidad de droga incautada mal podía el Juez otorgar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas en base a lo que presuntamente se incautó, pues la distribución menor no puede determinarse en la audiencia de calificación de flagrancia, y en todo caso la persona llamada a determinar esa situación era el experto que debía practicar la experticia a la sustancia incautada.

Precisan, que la juzgadora se limitó señalar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sin mencionar ningún elemento de carácter objetivo que le permitiera obtener la convicción de por qué debían prevalecer los referidos principios frente a un delito tan grave como el precalificado, es decir no tomó en cuenta la gravedad de los delitos imputados a los procesados y la necesidad que surge de decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con lo cual además de conculcarse el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando a citar jurisprudencia al respecto; se le quitó al Ministerio Público la posibilidad de concluir el presente proceso con la garantía de ver efectiva la garantía de la justicia.

Señalan, que ha sido jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el hecho de que los delitos de droga constituyen delitos de lesa humanidad, razón por la cual está prohibido otorgar cualquier beneficio que pueda conllevar a su impunidad, tal como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; por lo que en el caso bajo análisis las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas a los imputados no se encontraban acorde con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual había sido dictada de manera reiterada con carácter vinculante, pasando seguidamente a citar jurisprudencia al respecto.

Finalmente, solicitaron fuera declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se declare la Nulidad de la decisión recurrida, por considerar que la misma no se encuentra ajustada a derecho; y en consecuencia ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III

DE LA CONTESTACIÓN

El profesional del derecho, A.M.M., actuando en su carácter de Defensor Privado de los imputados J.L. y E.O., procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la Defensa Privada, que si bien era cierto era doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el señalar que los delitos de droga constituían delitos de lesa humanidad, la referida Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, mediante decisión No. 638 de fecha 21 de abril de 2008, había suspendido la aplicación de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; razón por la cual la decisión impugnada se encontraba ajustada a derecho en razón de que lo señalado en la referida decisión también se había dictado con carácter vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta, que de las actuaciones acompañadas a la presente causa, se observaba que el delito inicialmente apreciado era de distribución menor, pues la cantidad incautada no superaba los 30 gramos, siendo menor que la cantidad de 100 gramos que prevé el artículo 31 del Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Indica, que conforme a las máximas de experiencia se podía verificar que la cantidad incautada pesada con los envoltorios donde fue encontrada no era superior a la prevista en la norma para la distribución menor; pasando seguidamente a transcribir parcialmente dos criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego señalar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

Finalmente, en merito de lo anteriormente señalado, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

IV

PUNTO PREVIO

Previamente en relación al argumento referido a que el presente recurso de apelación no se había efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, no se realizó en forma oral; esta Sala estima que el referido argumento no se corresponde con el contenido de la decisión recurrida en la cual, además de expresarse los fundamentos que tuvo el Tribunal de Instancia, para dictar la medida de coerción personal impugnada, refleja la realización de un acto oral efectuado por el Juez en presencia de las partes y en el que a éstas les fue otorgado el derecho de palabra para el ejercicio de su derecho a la defensa.

Siendo ello así, estima esta Sala que la presente denuncia de ser cierta no se corresponde con lo reflejado en la decisión impugnada, la cual al encontrarse suscrita por una de las Fiscales recurrentes, hace prueba de la conformidad del Ministerio Público, en relación a todos y cada uno de los hechos acontecidos en el referido acto, entre ellos la realización del acto oral; por lo que mal puede esta Alzada avalar la veracidad de lo manifestado por las recurrentes, cuando como se ha expresado, no existe correspondencia entre lo denunciado y lo reflejado en la recurrida; siendo en consecuencia necesario, proceder a la desestimación del contenido de la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a consideración de los recurrentes, la decisión recurrida no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretadas a los imputados de autos, no tomaban en consideración la gravedad del delito, el cual al tratarse de un delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, era catalogado como delito de lesa humanidad, y respecto del cual conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no procedían los beneficios que pudieran conllevar a su impunidad como las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 01 de Mayo de 2010, se llevó a efecto la celebración de la audiencia de presentación en la causa que por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le sigue a los ciudadanos J.L. y E.O..

Se aprecia igualmente, que en la referida oportunidad el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de escuchados los alegatos de la representación del Ministerio Público y la Defensa, procedió a imponerle a los imputados de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en tal sentido la decisión recurrida lo siguiente:

...Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de Aprehensión de los imputados (...) mediante el cual quedaron señalados como presuntos autores o participes de los hechos punibles, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (...) Por otro lado se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 5º ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. Así mismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción entre los cuales se encuentran: (...) elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes del hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, sin embargo, considera quien aquí decide que a los fines de garantizar los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 8 y 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la libertad que debe prevalecer en todo proceso, y considerando que los hoy procesados tienen determinado su domicilio o residencia, y que los mismo han demostrado su voluntad de someterse al proceso, aunado a que la cantidad de presunta droga incautada a los hoy imputados se encuentra dentro de los límites que determinan el delito de Distribución menor, lo procedente en derecho es acordar una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3° y 8° en concordancia con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados J.J. LOSADA MORILLO Y E.D.C.O.L....

De lo anterior colige esta Alzada, que la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a ésta; obedeció a la circunstancia de que conforme a la cantidad de la sustancia presuntamente incautada nos encontrábamos frente a un posible delito de Distribución Menor, por lo que en atención a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, era procedente decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 8 de la Ley Adjetiva penal.

Ahora bien, del contenido del razonamiento anterior, estiman estas jugadoras, que en el presente caso efectivamente asiste la razón a los recurrentes, pues ciertamente considera esta Sala que existió un desatino por parte de la instancia al momento de ponderar el tipo de medida de coerción personal a imponer.

En efecto, ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos de convicción que en favor o en contra de los imputados, colocan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio, entre los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple, invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En el caso sujeto expuesto al examen de esta Alzada; estiman estas juzgadoras, que dicha labor no fue correctamente cumplida por la juzgadora de instancia; ello en razón de que la decisión recurrida, no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, ‘distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad’, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que en el caso de autos, tal y como asertivamente lo indican los recurrentes el delito imputado a los procesados de autos es un delito de droga, de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido reiteradamente catalogado tanto por la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad, respecto del cual el Estado está en la obligación, no sólo de investigar y sancionar; sino además de evitar, que en relación a los mismos se pueda otorgar cualquier tipo de beneficio procesal que pueda conllevar a su impunidad, tal y como lo son, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, frente a los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es improcedente la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pues así lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante, por lo que aún y cuando como lo señalara el abogado de la defensa, la aplicación del ultimo aparte de los artículo 31 y 32 de la citada ley que prohíbe el goce de beneficios procesales para los delitos contemplados en la referida norma, fue suspendido por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 635 de fecha 21.04.2008. Ello no debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, tampoco puede pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, está derogando el principio de la presunción de inocencia, solamente prevé una excepción al principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva, el cual es un derecho constitucional social y fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo precisamente en atención a ello que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado incluso luego de la suspensión cautelar de los últimos apartes de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la inaplicabilidad de los beneficios procesales que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de éstos delitos, siendo entre ellas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, precisó:

...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

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Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Resaltado de esta decisión).

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988); toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

.

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física

.

De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”. (Negritas de la Sala).

Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción de los imputados del presente proceso, estima esta Sala, que mal pudo la instancia decretar una medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Vindicta Pública.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.Q., A.R., E.A. y F.S., fiscales vigésimo cuarto principal y vigésimo cuarto auxiliares, en contra de la decisión No. 383-10 de fecha 01.05.2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los artículos 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la Jueza A quo a los imputados J.J.L.M. y E. delC.O.L., plenamente identificados en autos, y se le ORDENA al Juez A quo, provea lo conducente a los fines de decretar en contra de los mencionados procesados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.Q., A.R., E.A. y F.S., fiscales vigésimo cuarto principal y vigésimo cuarto auxiliares, en contra de la decisión No. 383-10 de fecha 01.05.2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los artículos 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la Jueza A quo a los imputados J.J.L.M. y E. delC.O.L., plenamente identificados en autos, y se le ORDENA al Juez A quo, provea lo conducente a los fines de decretar en contra de los mencionados procesado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Junio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 187-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-000365

NBQB/eomc