Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197° y 148°

Caracas, veinticinco (25) de j.d.d.m.s. (2007)

Exp Nº AP21-R-2007-000662

PARTE ACTORA: E.M.L.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad identificada con el Nro. 11.509.431.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.J.R.O. y D.F. MEJÍAS C., ambos abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 34.244 y 23.119, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C. A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A, cuya reforma se dio por documento Constitutivo de Estatutario registrado en fecha 25 de octubre de 1982, bajo el N° 78, Tomo 133-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.G.G. y M.F.P., ambas abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 98.945 y 123.276, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de los recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de mayo de 2007, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada Edith Lozada en contra de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetic de Venezuela, c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 18 de mayo de 2007, se da por recibida la presente causa, por parte del Juez Temporal, así mismo, se procede en fecha 25 de mayo de 2007 se procede a fijar la audiencia oral para el 15 de junio de 2007 a las 11:00 am., de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Mediante auto de fecha 01 de junio de 2007, la Juez Titular se avoca al conocimiento de la presente causa. En la fecha pautada se celebró la audiencia oral y se difiere el dictamen del dispositivo para el día 09 de julio de 2007, siendo reprogramada la misma y celebrada el 17 de julio de 2007, tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 303, 304 y 305, del expediente.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Siendo la oportunidad para celebrar la audiencia ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apeló porque la sentencia tiene vicios de contradicción debido a que el a quo durante toda la sentencia dice que la actora tenía un salario variable, lo cual emana de los recibos de pago, devengaba salario básico más comisiones. Al final el a quo dice el pago de los días de descanso y feriados estaban incluidos en esa remuneración mensual, lo cual contradice el hecho de que tenía remuneración variable contraviniendo la Ley Orgánica del Trabajo que dice que debe pagarse promediado. Esta incidencia debe incluirse en los derechos laborales de la actora, la demandada aceptó que pagaba a la gerente de zona las vacaciones con el salario devengado en el mes anterior (como si fuese salario fijo) y no con el promedio anual como le toca por tener salario variable. Argumentó que como pagan mas días que lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo es por ello que se justifica que se paguen de esa forma los descansos y feriados. No estamos argumentando que los trabajó, sino que por ser variable el salario no le pagaron estos como dice el 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Solicitó se revoque la sentencia en cuanto que sean considerados los descansos y feriados y que se recalculen las vacaciones y bono vacacional. Por último, señaló que la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del TRabajao en el asunto AP21-L-2006-002724, coincidió con las afirmaciones efectuadas por la recurrente ante esta Alzada en el presente expediente.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada recurrente, señaló que apeló debido a que su representada reclama la incongruencia de la recurrida. En la actividad probatoria al momento de evaluar las pruebas el a quo en la motiva la omitió porque si bien da una conclusión que pareciera ser distinta, argumenta que tiene un salario variable. Las comisiones alegadas no provienen de su esfuerzo directo sino atado a una serie de tareas administrativas. El pago de domingos y feriados se genera cuando el salario es a destajo, aduciendo a manera de ejemplo un vendedor de Electrolux, y afirmó que ese no es el caso de la Gerente de Ventas, quien recibe una especie de bono de productividad, todo salario variable no causa un pago de días domingos y feriados; manifestó que el a quo no se pronunció sobre los argumentos esgrimidos por su representada en la audiencia de juicio por ello la recurrida tiene un vacío, pues no se sabe que condenó, porque toma el salario variable para el bono vacacional y las vacaciones. Consignó la convención colectiva anterior a la consignada en autos; porque el a quo considera que las vacaciones deben pagarse según la ley pero la convención dice que es en base al salario básico. Las gerentes de zona no están amparadas por la convención colectiva. Lo que ha sucedido con las vacaciones y bonos vacacionales de los gerentes de zona, es que la demandada consideró que era mas beneficioso pagárselas por el artículo 20 de la convención colectiva (mas días de vacaciones y de bono) el beneficio es superior al beneficio de ley.

La Juez Titular inquiere al representante judicial de la parte demandada en cuanto a que si sostiene no le correspondía a la hoy accionante la aplicación del contrato colectivo pero la empresa demandada la aplicaba en materia de vacaciones en materia de utilidades, contestó afirmativamente, añadiendo que la cláusula 22 no se le aplicaba. La demandada como acto gracioso se las canceló así, pero por no estar incluidas mal pueden aplicarles la referida cláusula 22, que es su punto de apelación.

Al momento de efectuar las observaciones a la apelación de la demandada, el apoderado judicial de la parte actora sostuvo que, en cuanto a la denuncia por incongruencia fundamentada en cuatro defectos: el primero que el a quo determinó que el salario variable y no lo era porque a decir de la demandada es un salario a destajo, el cual es un tipo de salario variable. En este caso el salario variable de la actora se debe a los resultados que producía el trabajo de todos, y le pagaban como comisión, lo cual es un salario variable, por ello el a quo se refiere al salario variable mas no hace la explicación de que tipo de salario variable (a destajo, por unidad de obra, etc.). La actora tenía un salario mixto (parte fija y parte variable que devenía de las comisiones). Con respecto a que el salario se le debe aplicar a las vacaciones es el contractual y no el legal hay una contradicción por parte de la empresa porque dice que la convención colectiva no le aplica, sin embargo, considera que a pesar de ello se le debe aplicar el salario previsto en la convención colectiva, el artículo 148 o 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario base para el cálculo de las vacaciones, que es el salario normal, y el que prevé la convención no es el salario normal sino que forma parte del salario que se le debe aplicar a las vacaciones. En segundo punto, sostuvo que el artículo 22 no aplica al trabajador accionante pero en la declaración de parte y sus argumentos dicen que cumplían determinadas cláusulas del a convención colectiva, por lo que ésta debe aplicarse en lo que mas beneficie al trabajador en consecuencia si ya la jurisprudencia ha establecido Caso Carrasqueño Contra una empresa del Grupo Polar en el año 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció que el salario de derechos como vacaciones, utilidades, el salario normal y para las indemnizaciones el del 146. La Ley Orgánica del Trabajo tiene preeminencia porque en este caso es más beneficiosa pues entonces tendría preferencia sobre la norma convencional y viceversa.

A la pregunta de la Juez relativa a si pretende se aplique la convención colectiva porque es mas beneficiosa y debe aplicarse en su integridad, sin embargo, luego argumenta que la base de cálculo del salario debe hacerse con la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, ¿solicita que aplique la norma más favorable?, a lo que contestó el apoderado judicial de la parte actora recurrente de manera negativa, sosteniendo “…estoy diciendo que el salario base de cálculo que debe aplicarse es el que prevé la Ley. Para los conceptos aplique la convención y el salario como base de calculo como la beneficia mas el de la ley aplique está, pero como los beneficios que establece el convenio colectivo. A nuestra defendida le pagan las utilidades, las vacaciones, las indemnizaciones como dice la convención colectiva…”.

Por su parte la demandada sostuvo que el pedimento de la parte actora es violatorio al derecho del trabajo pues los beneficios no deben fraccionarse. Afirmó que este Juzgado lo que tiene que evaluar cual de los dos es mas favorable. En el caso de las vacaciones se le aplicó la convención colectiva y así lo pactaron las partes desde el inicio de la relación laboral. Aunque la convención colectiva no le es aplicable a las gerentes de zona. En este estado la Juez inquiere al apoderado de la demandada en cuanto a que reconoce que a la actora le pagan beneficios que coinciden con la convención, sin embargo, ésta no le aplica, y en la contestación de la demandada en el folio 48 negó no haberle pagado la cláusula 22, es decir, ¿alegó que las pago y ahora señala que no la pagó?, a lo que contestó el apoderado judicial de la demandada “…hay un beneficio que se concedió por medio de una carta que era muy parecido a la cláusula 22, se le hace por separado y lo que se buscaba era que no hubiere repetición del pago. Es una carta de una bonificación que se le entregaría al terminar la relación de trabajo…”.

En la continuación de la audiencia celebrada ante esta Alzada, en fecha 17 del presente mes y año, las partes efectuaron sus exposiciones de cierre, basándose en los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte actora adujo que la ciudadana Edith Lozada durante el tiempo que duró la relación de trabajo que ha unido a las partes percibió una remuneración variable y así lo hace ver el a quo a lo largo de su sentencia, sin embargo, no ordenó el pago de los descansos y feriados y por supuesto el recalculo de los derechos laborales demandados en virtud de la incidencia de los descansos y feriados en los salarios. Deben pagarle los domingos, descansos y feriados y a su vez éstos inciden en el salario para el cálculo de los conceptos reclamados. En cuanto a las vacaciones deben calcularse en base al promedio del último año a que nació el derecho debido al carácter variable de la remuneración de la actora.

La demandada a través de su apoderado judicial sostuvo en cuanto a la variabilidad del salario, si bien en los recibos de pago aparece un pago denominado comisiones, se debe a que son mal llamadas, por cuanto no está relacionadas con el esfuerzo directo de las Gerentes de Zona para que se denomine como salario variable o a destajo por lo que no le debe pagar los domingos y feriados como establece la ley. Las Gerentes de zona no tienen una ingerencia directa en las ventas de Avon. En cuanto a las vacaciones, por su cargo estaban excluidas de la convención colectiva, sin embargo, por una política se le cancelaban las vacaciones y bono vacacional se le cancelaban como lo dice la convención, es decir, a razón del salario básico, pero le concede un numero mayor de días, lo cual es más favorable, y así se hizo desde el inicio de la relación de trabajo, porque las comisiones en caso de considerarlas como parte del salario, no superaban el número de días cancelados, por lo que es un beneficio más favorable aunado a que nunca reclamó por ello. Con respecto a los instrumentos que han consignado las partes antes de esta audiencia, en ellas queda claro lo que respecta al pago de los ocho millones de bolívares por beneficio adicional de conformidad con la forma de terminación de la relación de trabajo.

En cuanto a los ocho millones de bolívares el apoderado actor señaló haber descontado tal suma, sin embargo, lo reclama es una diferencia por tal concepto.

En resumen, el apoderado accionante señala que en principio el a quo se contradijo porque señaló que estamos en presencia de un salario variable y que la parte actora aceptó haber cobrado los descansos y feriados, y que esa parte variable él entendía que estaba incluida en el pago, ese es uno de los puntos de apelación de la parte actora, es decir, el no pago de los descansos y feriados y además señala que esa parte variable, o ese pago de salario variable debe ser incluida en la base de calculo del salario normal para el recalculo del bono vacacional, vacaciones (tal y como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, incluir la parte variable del salario, aplicando ésta y desaplicando la convención sólo en lo que respecta a la base de cálculo más no así del número de días) y utilidades. En la audiencia pasada nada dijo de la prestación de antigüedad y los días adicionales y en la continuación alude que fue calculada sin incluir esa parte variable del salario. Por lo que en definitiva reclama que se recalculen todos los conceptos en base a la inclusión de la parte variable del salario.

La demandada dice que las comisiones reflejadas no son tal, porque son estos unos incentivos, no son comisiones por su naturaleza, no estamos en presencia de un trabajo a destajo. Le preguntó ¿el que cobra comisiones es sólo el que trabaja a destajo o las comisiones son un tipo de salario variable? Respondió: que las mal llamadas comisiones no provienen de una actividad directa realizada por el trabajador, en el pago efectuado está incluido todo. Entre sus argumentos trae a colación que la documental del folio 144 que está referido a una propuesta de condiciones que la demandada le hizo a la parte actora. El Gerente de Zona a decir del apoderado no generaba comisiones, sin embargo, en el numeral “3” de la referida documental habla de comisiones, por lo que la Juez procede a preguntar al apoderado de la demandada ¿a qué se refieren en esta documental con comisiones? Contestando el abogado que esa bonificación que se llamó comisiones y que están en el recibo, no producen la incidencia del pago de domingos y feriados que reclaman. Lo que entiende el Tribunal que pretende la demandada es que se interprete que esas camisones que aparecen en el recibo, no son tales y que no hay incidencias salariales porque no devengaba un salario variable. En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional se calcula como dice la convención, es decir, con el salario básico. El apoderado sostuvo que la actora estaba excluida de la convención pero el beneficio en su totalidad es más favorable que el previsto en la ley, para estos beneficios (utilidades y vacaciones) se le hizo extensiva la convención colectiva, lo que no coincidimos es que se pretenda los días de la convención y calculados por la Ley Orgánica del Trabajo.

En su exposición de cierre el apoderado de la demandada argumentó que efectivamente la comunicación de enero de 2004 deja claro que la actora no estaba incluida en la aplicación de la convención colectiva, y se le presentan estos beneficios, similares a la cláusula 22, beneficio éste que ya fue cancelado.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por Ediht Loza.T., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado haber comenzado a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 30 de septiembre de 2002, desempeñando el cargo de Gerente de Zona hasta el día 31 de julio de 2006, fecha en la cual renunció al cargo que venía desempeñando. Así mismo, afirma la accionante que su salario era variable y estaba compuesto por “…Un Salario Básico Mensual…Unas Comisiones…Unas Bonificaciones…Unos Descansos y Feriados que jamás le fue pagado, generados por la variabilidad producida por las Comisiones y las Bonificaciones…”. Por otra parte procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 38.748.360,15 por concepto de antigüedad o Prestaciones Sociales; Bs. 1.729.962,39 por concepto de diferencia de complemento de antigüedad o Prestaciones Sociales; Bs. 175.785,94 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad (dos días adicionales año 2004); Bs. 443.274,40 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad (cuatro días adicionales año 2005); Bs. 2.148.829,74 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad (seis días adicionales año 2006); Bs. 165.762,69 por concepto de diferencia de utilidades fraccionadas año 2002; Bs. 2.811.712,24 por concepto de diferencia de utilidades año 2003; Bs. 4.366.067,14 por concepto de diferencia de utilidades año 2004; Bs. 6.801.896,58 por concepto de diferencia de utilidades año 2005; Diferencia de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2006, por la suma de Bs. 4.221.319,44; Diferencia de Bono vacacional por los periodos 2002; 2003; 2004; 2005; y diferencia de bono vacacional fraccionado por el año 2006; en los montos siguientes: Bs. 1.056.817,09; 3.679.545,61; 4.276.649,47; y 1.803.815,67; Diferencia correspondiente a las Vacaciones de los periodos 2002 - 2003; y diferencia en las vacaciones fraccionadas por el año 2006, estimadas en las siguientes cantidades: 905.843,20; y 670.800,40; Las vacaciones no pagadas correspondientes a los periodos 2003-2004 y 2004-2005, estimadas en la suma de Bs. 8.365.979,06; El concepto de días de descanso y feriados no pagados, en el monto de Bs. 80.234.951,65; Por concepto de Días adicionales correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, provenientes de la aplicación de la política de pago de días adicionales, las cantidades siguientes: Bs. 3.988.852,43; Bs. 5.208.217,81; y Bs. 3.476.079,26; por concepto de pago de prestaciones con ocasión de la aplicación de la cláusula 22 del contrato colectivo que regía a las partes para esa fecha la suma de Bs. 23.565.968,10; cantidades éstas que arrojan un total de Bs. 163.534.311,87.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 05 de marzo de 2007 por la abogado A.G., y tal y como lo señala la recurrida se reduce en “…Reconoce la existencia de la relación de trabajo, el cargo y el tiempo de servicio prestado. Sin embargo, niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho; en tal sentido niega y rechaza el pago de la demandada por concepto de Descansos y Feriados y que este se hubiere generado a causa de alguna variabilidad en el salario; niega y rechaza que la actora devengara salario a destajo compuesto por comisiones, ya que la trabajadora no realizaba labores de venta alguna, ni siquiera realizaba esfuerzo alguno para colocar los productos de la demandada en el mercado; que simplemente le cancelaba comisiones por tareas de administración que realizaba la accionante, y que eran agentes externos quienes se encargaban de mercadear los productos manufacturados; que las Gerentes de Zona, solo tenían a su cargo la realización de labores administrativas, y poner los productos a disposición de los agentes externos; que las funciones realizadas por la prenombrada ciudadana nada tienen que ver con el cargo de Gerente de Ventas; que sus funciones simplemente se limitaban a contratar vendedoras, realizar tramites administrativos como devolución de mercancías y seguimiento de cobranzas, es decir, una labor muy cercana a la del personal de recursos humanos; que al finalizar la relación laboral, la demandante recibió las cantidades siguientes: Bs. 18.321.400,66; Bs. 14.427.367,35, y Bs. 8.109.811,25, por concepto de pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, asimismo la demandante recibió pagos adicionales que se le otorgaron después de la finalización del vínculo laboral; que en virtud de las labores que realizaba no podía asimilarse su condición a la de un trabajador a destajo, ya que dentro de sus funciones no se encontraban las de venta o cobranza alguna; niega y rechaza que se le adeude pago alguno de días adicionales, por cuanto los mismos fueron depositados en el respectivo fideicomiso; igualmente niega y rechaza que se le adeude diferencia en el pago de las vacaciones, utilidades y bono vacacional fraccionado en los periodos señalados por la actora en su libelo, en virtud de que le fueron cancelados dichos conceptos en forma debida; asimismo niega y rechaza que se le adeude a la misma pago alguno por concepto de días adicionales a los contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por implementación de una política de beneficios, en tal sentido arguye de falso la implementación de la citada política; niega y rechaza que se le adeude a la actora la implementación de lo dispuesto en la cláusula 22 del Contrato Colectivo de Trabajo vigente para los años 2004-2007, en razón de que fueron cancelados correctamente en su debida oportunidad; y en consecuencia nada le adeuda a la accionante por concepto alguno…”.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Tenemos que en el caso específico bajo estudio, la controversia ante esta Alzada se centra en determinar, en primer lugar la procedencia o no del pago de los días domingos y feriados en virtud de la variabilidad en el salario alegada por la parte actora, y en caso de ser procedente tal derecho decretar la incidencia de tal concepto en la base de cálculo de los derechos laborales de la accionante; igualmente, debe determinar esta Alzada la aplicabilidad o no de la convención colectiva para unos beneficios y sobre la base de cálculo establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, queda delimitada la controversia ante esta Azada, en lo que respecta al punto de apelación de la parte demandada relativo a que a su decir, las comisiones canceladas a la hoy accionante no son tales por cuanto las mismas no provienen del esfuerzo de la ex trabajadora, concluyendo con ello que todo salario variable no causa un pago de días domingos y feriados, además resolver el argumento relativo a que la parte demandante por el cargo desempeñado estaba excluida de la aplicación de la convención colectiva. Todo lo cual a criterio de esta Superioridad constituyen puntos de mero derecho que versarán en el análisis tanto de las tipologías de salario previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo como en la aplicación o no de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la hoy demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (Sitrainco). ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora promovió marcada “A” copia de “Carnet de Trabajo” con el cual pretende la demostración del cargo ejercido por la accionante en la demandada, sobre la cual además recayó la prueba de exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, por tratarse de un hecho que no se encuentra negado por ésta última en su escrito de contestación, por lo que al no ser un hecho controvertido esta Sentenciadora la desecha. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 80 al 128 contentivas de “Recibos de Nómina”, sobre las cuales además recayó la prueba de exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aduciendo la representante judicial de la demandada en la audiencia de juicio que nada tenía que exhibir por cuanto “…la Ley Orgánica del Trabajo el patrono tiene el deber de informar mensualmente al trabajador los conceptos que le son cancelados por lo tanto es el trabajador el destinatario del recibo original…”, concluyendo que los originales están en poder de la actora. Argumento sobre el cual observa esta Juzgadora que la parte demandada pretende desviar la tenencia de los originales de pago en la personal del actor, lo cual es improcedente, siendo que tal como ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia, así como por simple aplicación de máxima de experiencia, debe sostenerse que el que paga debe tener en su poder la prueba del pago, siendo que el interesado en su demostración, debe ser el que se libera de la obligación. En cuanto a las documentales antes referidas, esta Alzada se pronunciará en cuanto a su valoración en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

En lo atinente a la documental cursante al folio 129, marcada “G”, relativa a la “Liquidación de Prestaciones Sociales”, la cual ha sido traída a los autos por la parte demandada (folio 183), y sobre la cual recayó la prueba de exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia tanto lo cancelado por utilidades, como por concepto de vacaciones y bono vacacional, lo cual será objeto de pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo, al momento de referirse esta Superioridad a la aplicabilidad o no de la convención colectiva. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 130 al 137 (ambos inclusive), indicando la apoderada judicial de la demandada al momento de efectuar observaciones a las pruebas en la audiencia de juicio, que de las mismas se evidencia que la empresa cancelaba las utilidades a la actora en base a lo previsto en la convención colectiva y sobre las cuales recayó igualmente la prueba de exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señalando al respecto la representante judicial de la demandada en la audiencia de juicio “…en cuanto a los recibos de pago los denominados recibos de utilidades esta representación no tiene nada que exhibir por cuanto de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo el patrono tiene el deber de informar mensualmente al trabajador los conceptos que le son cancelados por lo tanto es el trabajador el destinatario del recibo original…por lo que nada tiene que exhibir mi representada en este acto…”. Al respecto, esta Sentenciadora, en base al argumento sostenido por esta Alzada en el punto de la exhibición de los recibos de pago indicado supra, les otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia lo cancelado por concepto de utilidades a la hoy accionante, lo cual será objeto de pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo, al momento de referirse esta Superioridad a la aplicabilidad o no de la convención colectiva. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 138 al 141, relativas a “Comprobantes de Retención del Impuesto Sobre la Renta”, sobre las cuales recayó la observación de la representante judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio, dirigida a que las mismas carecen de valor por cuanto emanan de un tercero y con las cuales la parte actora pretende demostrar la variabilidad del salario alegado. Al respecto, esta Alzada no le otorga valor alguno por cuanto en punto relativo a la variabilidad del salario o no esta referido a un punto de mero derecho en la correcta interpretación de las normas legales, más sobre argumentos de hechos alegados por la parte demandada.

En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 142 y 143, marcadas “M” y “N”, respectivamente, relativas a constancias de trabajo, con los que se pretende demostrar la variabilidad del salario aludida por la representación judicial de la parte actora. Esta Juzgadora, evidencia que el punto de la parte variable o no del salario esta delimitado por esta Alzada como un punto de mero derecho.

En lo que respecta a la documental cursante a los folios 144 y 145, marcada ”Ñ”, sobre la que la representante judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio señaló desconocer el contenido de la misma en virtud de que había sido consignada en copia simple. A lo cual a pesar de su alegato de ataque en cuanto a ser copia simple de un instrumento, en el decurso de la audiencia ante esta Alzada, la parte demandada, se hace valer de dicha instrumental para formalizar la apelación, por lo cual se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada trae a los autos una serie de recibos de pago cursantes a los folios 173 al 179 (ambos inclusive) los cuales no han sido atacados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio. De las cuales se desprenden los pagos efectuados mensualmente a la ex trabajadora actora en el periodo comprendido entre el 19/07/2006 hasta el 11/08/2006, siendo valorados por esta Alzada y los cuales serán objeto de análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 180 al 182 (ambos inclusive), 184 al 192 (ambos inclusive) relativas a Contratos de Trabajo (marcadas “B” y “B1”), comprobante de pago de liquidación, acta de liquidación, autorización para liquidación de fideicomiso, copia de cheques y carta de renuncia. Documentales éstas que esta Juzgadora desecha por cuanto las mismas versan sobre hechos no controvertidos. Así se decide.-

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, se permite esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por M.B.R.D.R., contra la empresa AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente:

“…En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) la prescripción de la acción, b) la fecha de ingreso, b) si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de Bs. 22.501.775 por diferencia de vacaciones y bono vacacional, e) una diferencia de Bs. 20.865.192,25 por prestación de antigüedad más Bs. 3.239.707,80, f) y Bs. 19.965.958,89 por diferencia de utilidades -sumas aquellas, que reclama bajo el argumento que el patrono para calcular sus prestaciones sociales solo tomó la parte fija de su salario mixto y no incluyó la parte variable-, y g) el salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del mismo…

Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba…

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente en los folios 57, 62, 76, 77, 117 y 130 -promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable semanal de la trabajadora y proceder a calcular el monto por días domingos y feriados, con sujeción a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.B.R.D.R. contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., y se ordena a pagar por la empresa conforme a los razonamientos antes realizados la diferencia de salario retenido de la parte variable por domingos y feriados…”. (negrillas agregadas)

Por otra parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Tenemos como primer punto que hacer la aclaratoria de lo que es el salario a destajo, lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha venido señalado de lo que son las tipologías del salario; las cuales están previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad y se entiende que dentro de las categorías del salario variable, esta el denominado salario a comisión, así lo ha determinado incluso distintas normas como la ley en su artículo 145 el cual prevé “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

El salario a destajo, y así lo hace ver la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad, se refiere a que no debo cumplir un horario ni estoy determinado a unas condiciones específicas por la prestación del servicio, sometido a una jornada, es decir, presto un servicio y mientras yo ejecute la labor encomendada en las condiciones que me hayan señalado yo cobro y el salario va a depender como yo ejecute el trabajo encomendado. El salario a destajo, forma parte de la definición contemplada en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica

…Artículo 141. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Parágrafo Único: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

Esta categoría, forma parte de una categoría de salario variable, es decir, no es fijo o por unidad de tiempo, sino que va a depender de unos factores, que pueden ser factores de producción, factores de desempeño, factores que dependen del esfuerzo personal del trabajador, según los casos.

Así tenemos, que doctrina calificada como la emanada del Libro “El Salario para Prestaciones”, Ediciones Faces/Ucv, Caracas 2001, del autor M.V., señala bajo el capítulo “El Salario Variable en la LOT de 1990”, lo siguiente: “…En efecto la LOT incorporó a nuestra legislación otro criterio de fijación de salario variable, del cual se había ocupado tanto la doctrina como la jurisprudencia y que se conoce con el nombre de comisión…La comisión es una forma de retribución del servicio basada en el éxito o en el resultado del trabajo prestado. Los trabajadores que son contratados a comisión reciben una participación porcentual que se calcula sobre el valor de determinado negocio. Es frecuente, tanto en nuestro país como en el plano internacional, que en los contratos de trabajo de los vendedores o cobradores se estipule una comisión se que calcula con base en un porcentaje total de las ventas o cobranzas realizadas por el laborante en un determinado período. La doctrina con sobrada razón, ha considerado que este tipo de salario debe ser incluido dentro de la categoría que se conoce como remuneración por rendimiento…Con la LOT no sólo se superó la estrecha percepción normativa que se tenía de los criterios de medición del salario variable, sino que también, por fin, se resolvió, por lo menos en el plano legislativo, el asunto relativo al salario de base para el cálculo de la remuneración de los días de descanso…”.

En el caso específico bajo estudio la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable, relativo al cobro de comisiones, tal como lo señaló el juez de instancia como se reflejan en los recibos de pago, y lo cual efectivamente constató esta Juzgadora y en los cuales se habla de comisiones regulares y comisiones exclusivas, ese punto no se discutió ni siquiera en el decurso de la contestación de la demanda o en la audiencia de juicio sólo que la demandada argumenta que esa parte variable del salario no tiene incidencia salarial por cuanto no estamos en presencia de una trabajadora destajo. La parte actora establece que el no pago de la parte variable del salario de conformidad con el artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo genera unos pagos en base a ese salario, siendo que si bien el último de los artículo no menciona si el salario es el fijo o no, debe entenderse que al mencionar el término salario normal, en dicha base de cálculo debe incluirse las comisiones devengadas y demostradas en el presente juicio, como parte variable del salario.

Ahora bien, de conformidad con los señalamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios efectuados con anterioridad, tenemos que en este caso no estamos en presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de un trabajador al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones. Es decir, tiene un salario base y además las comisiones regulares, por períodos, las cuales de una simple revisión se denota la variabilidad en cuanto a la cantidad que se percibe. Si los factores para la determinación de la variabilidad no son imputables directamente a la labor del trabajador sino a la producción global de la empresa, no se discutió la forma de imputación utilizada por la empresa para el pago de dicho ingreso por comisión. A criterio de esta Juzgadora no estamos en presencia de un trabajador a destajo ni de un salario pautado por servicio a destajo, el pago que se le hace mes a mes es variable, todos los meses no es lo mismo, incluso hay diferentes comisiones que no están discutidas (exclusivas y regulares); la Sala de Casación Social en la referida sentencia parcialmente transcrita dijo que esto es un salario variable y se evidencia que lo cobraba y que no está negado y además no llena las condiciones de ser un salario a destajo, porque en dicho caso la Sala dice que la trabajadora tenía una estipulación de salario en la categoría del 139 de la Ley Orgánica del Trabajo por unidad de tiempo, y percibía como parte de ingreso variable unas comisiones, las que a criterio de esta Juzgadora están demostrada con los recibos de pago que tenía un salario variable, por lo que en cuanto al silencio de pruebas denunciado por la parte actora por cuanto a su decir el a quo no valoró los argumentos, efectivamente si bien la motivación es exigua, las conclusiones de instancia han sido las mismas que las de esta Alzada, quien considera que hubo un salario variable, por lo que efectivamente en base a esa negativa de la demandada de que no paga esa parte variable del salario porque no cumple con las condiciones y eso no es una comisión y por ello no incide en el pago de los domingos y feriados, por lo que siendo que la negativa del no pago versaba en esos argumentos, es por lo que se concluye que existe una incidencia que no ha sido cancelada porque se reconoce el no pago por unas condiciones que el Tribunal desecha.

Por otra parte, si bien la demandada en su contestación señaló que la actora no estaba incluida en la convención colectiva, debido al cargo desempeñado, quedó claro que se le equiparaba voluntariamente a ésta por lo que la empresa derogó la exclusión de la trabajadora a la convención y le reconoce los beneficios y la cual es la ley mas favorable, es decir, tenemos que se aplica como ley la convención colectiva porque todos los conceptos reclamados son allí mas favorables, por lo que se decreta la procedencia como retención salarial el pago de todo lo que sea descansos semanales legales y convencionales según la convención colectiva, lo cual no fue considerado por el juez a quo, siendo que esta es Ley entre las partes, y en base a la jornada semanal contractual, prevista en la cláusula 10, se señala que “…el día de descanso adicional continuará siendo el día sábado…”, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en su artículo 216 ultima parte que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, en este caso se tienen los días sábados como descanso convencional, en base a lo convenido contractualmente entre las partes, y los domingo como día de descanso legal, así como los feriados que establezca la Ley, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario por cuanto el pago de la parte básica de Bs. 740.000,00 (último salario básico señalado), como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, en base a todos los salarios básicos señalados, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados.

En cuanto a la incidencia que genera lo anteriormente decretado, por la aplicabilidad de la convención colectiva, en los otros conceptos, es decir, de bono vacacional y vacaciones, no se puede aplicar lo mejor de la ley y de la convención, de conformidad con la teoría del conjunto o sistema del conglobamiento, según el cual deben analizarse los sistemas legales o normativos en conflicto para determinar aquel que en integridad fuere mas favorable al trabajador, en su conjunto, es decir, en el presente caso, al efectuar dicho análisis, verifica esta Alzada que, admitido por la demandada que efectivamente se le reconoció la aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante, se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención, y en consecuencia, la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevé la Convención Colectiva en la Cláusula 20, vale decir, a razón del salario básico, sobre el numero de dichas de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones de 35 y 30 días respectivamente, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos. Queda modificada la sentencia recurrida en este aspecto. ASI SE ESTABLECE.-

Con relación a las utilidades, tenemos que la Convención Colectiva en la Cláusula 21 señala “…La compañía conviene en conceder anualmente a todos sus trabajadores una participación en los beneficios, equivalente a cuatro (4) mensualidades del sueldo o salario del respectivo trabajador…”; de lo cual se evidencia que la norma habla del término salario devengado por el trabajador, como la base de calculo de dicho beneficio, entendiéndose por tal término de salario a la luz de la conceptualización de los términos prevista en la Cláusula Primera que “salario” será todo lo devengado por el trabajador, en base a las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo habla de todo lo devengado y dice específicamente “…Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”; debe interpretarse que cuando el legislador no distingue entre “salario” de “salario normal o salario básico”, se entiende que el primero de ellos se refiere a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que en este caso la demandada sostiene que no se incluía la parte variable del salario por lo señalado con anterioridad, y declarado que no es procedente este argumento porque estamos en presencia de un salario variable y esa parte variable que incidía en los días de descanso y feriados debe ser considerado como la base de cálculo de todo lo devengado en cada ejercicio fiscal para que se determine la utilidad de cada ejercicio y tenemos que a los folios 130 al 137 que son las canceladas hasta el 31 de diciembre de 2005, por un monto total de Bs. 31.531.511,65; las utilidades fraccionadas canceladas por el periodo correspondiente al 2006, las tenemos como la cantidad cancelada en la liquidación del folio 129, por Bs. 8.127.925,85; esos son los montos que han quedado reconocidos como cancelados, y se va a ordenar el cálculo para saber cuanto realmente le tocaba en el ejercicio fiscal 2002, 2003, 2004, 2005 y la fracción 2006 y a la cantidad que resulte se le restará lo recibido y evidenciado en tales documentales, para lo cual se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, cuyo experto incluirá la parte variable que le correspondía por feriados y descanso, y ese monto de salario “integral” determinará el monto para cada ejercicio de 120 días de utilidades (año 2002 al 2005) y la fracción del año 2006, a razón de siete meses de servicio, que da setenta (70) días; del monto total que resulte por el concepto de utilidades, el experto descontará el monto recibido en los periodos señalados, por Bs. 39.649.437,50, y lo que resulte será el monto condenado por diferencia en el calculo de dicho beneficio. ASI SE DECIDE.-

En relación a la prestación de antigüedad tenemos, y en base a la correcta interpretación de las previsiones del artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada se permite hacer la siguiente disquisición:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

Artículo 146:…PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Así, en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 ejusdem, prevé como base de calculo, el salario devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario de cada mes en que debe acreditarse los cinco (5) días, en base a lo devengado para dicho mes; cálculos éstos mensuales que serán definitivos. Dicha disposición legal, que claramente debe interpretarse que la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad será el salario devengado para el mes correspondiente al cálculo de los cinco días, entendido dicho salario como el salario integral.

Tenemos, que determinado como ha quedado en la presente decisión que efectivamente existe una incidencia en el calculo de los días feriados y de descaso (sábados y domingos), por lo que se deben tomar dicha incidencia en el monto de la base de calculo de la prestación de antigüedad de cinco (5) días por mes, para lo cual se ordena realizar experticia complementaría del fallo, para el experto que resulte designado en fase de ejecución, establezca en los parámetros de la presente decisión el salario integral, devengado por el actor, con la incidencia de los descansos y feriados y determinará el salario mes a mes, durante el período del mes de diciembre de 2002 (a partir del tercer mes siguiente al inicio de la relación laboral) hasta el mes de junio de 2006, fecha de la terminación de la relación laboral; el monto que resulte se le descontará la cantidad de Bs. 35.312.178,60, recibida por la parte actora en el decurso y terminación de la relación laboral, tal como fue indicado en el libelo de la demanda. Igualmente de dicha cantidad que resulte, por concepto de prestación de antigüedad, se determinarán los intereses en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados por la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

Igualmente, tenemos un punto contrario a derecho en la sentencia de instancia en cuanto a los días adicionales del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, el cual por aplicación del principio iura novit curia – EL JUEZ CONOCE EL DERECHO- la interpretación correcta es que son días acumulativos por lo que están mal ordenados, siendo que son dos días adicionales por cada año de servicio, a partir de cumplir el segundo año de servicio, es este caso a partir del año 2004, 2 días, para el 2005, 4 días y para la fracción de siete meses del año 2006, 6 días, todo en base a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación de la relación laboral; total de días 12 días que serán calculados en base al salario integral que se determine por experticia complementaria del fallo. Asi mismo se le hace el correspondiente llamado de atención al Juez de instancia, a los fines de procurar ajustar su interpretación en base a los parámetros legales y jurisprudenciales. ASI SE DECIDE.-

Tenemos, finalmente el concepto de Indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a las previsiones de la Cláusula 22 del Convenio Colectivo del Trabajo; al respecto se evidencia que los beneficios acordados por la parte demandada en el folio 144, se equipara a dicha indemnización, para lo cual se condena a la parte demandada al pago de 120 días por concepto de indemnización de antigüedad y de 60 días por sustitutiva de preaviso, cuyo monto se determinará una vez obtenido el último salario integral, a través de la experticia complementaria del fallo ordenado. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total que arroje la experticia complementaria del fallo como ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 31 de julio de 2006, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, con exclusión del monto que resulte de los interés de mora, y por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual señala que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por tal motivo, se ordena la indexación monetaria de las cantidades que resulten de la experticia complementaria por los conceptos antes señalados desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha del pago definitivo.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte actora y por la representación judicial de la empresa demandada, respectivamente, ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de mayo de 2007, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Edith Lozada en contra de la empresa Avon Cosmetics de Venezuela, C.A. TERCERO: Se MODIFICA la sentencia apelada, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. En consecuencia, se condena al pago de diferencia en los siguientes conceptos: salarios retenidos por la parte variable del salarios de los días feriados y días de descanso, Prestación de antigüedad, Días adicionales de la prestación de antigüedad, Utilidades, Indemnizaciones del artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo. Intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial. Cálculos de los montos condenados que serán determinados por experticia complementaria del fallo en los términos de la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 25 días del mes de j.d.D.M.S. (2007). Años 198° y 147°

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2007-000662