Decisión nº 072-2010 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Octubre de 2010

Mediante P.A. SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168 de fecha 27 de Marzo de 2009, notificada en fecha 07 de abril de 2009, a EDITORIAL ARTE, S.A., con el objeto de dejar constancia de los hechos comprobados en materia de Impuesto al Valor Agregado, en su condición de agente de retención, para los periodos de imposición desde enero 2003 hasta junio 2003, ambos inclusive, se inició fiscalización, cuyo comienzo consta en Acta de Requerimiento SNAT/INTI/GRTI/ CE/RC/DF/168-01 de fecha 07 de abril de 2009.

Posteriormente, el 30 de Octubre de 2009, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168-12, la cual generó para los periodos de imposición de enero 2003 hasta junio 2003, ambos inclusive, un Impuesto al Valor Agregado no retenido por Bs.F. 33.414,04.

Luego, en fecha 11 de Noviembre de 2009, el ciudadano C.G.G., titular de la cédula de identidad número V.-11.309.389, actuando como representante legal de EDITORIAL ARTE, S.A., presentó ante la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), escrito de allanamiento signado con el número 115786, por medio del cual formaliza la aceptación total de la objeción fiscal contenida en el Acta de Reparo, antes identificada, por concepto de Impuesto no retenido sobre compras de bienes y recepción de servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, por la cantidad total de Bs.F. 33.414,04, con ocasión del procedimiento de fiscalización llevado a cabo para los periodos señalados.

Producto de la aceptación total del contenido del Acta de Reparo levantada en materia de Impuesto al Valor Agregado a EDITORIAL ARTE, S.A., la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de conformidad con lo establecido en el Artículo 186 del Código Orgánico Tributario dictó en fecha 18 de Diciembre de 2009, Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total del Reparo y Pago de las Retenciones No Efectuadas SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168-14-2544, notificada el 22 de Diciembre de 2009, imponiendo así la multa establecida en el Numeral 3 del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario por un total de Bs. F. 103.605,70, e Intereses Moratorios por un total de Bs.F. 53.537,90, cuya sumatoria a pagar asciende a la cantidad de Bs.F.157.143,60, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de enero 2003 hasta junio 2003 ambos inclusive.

Por disconformidad con dicha Resolución, EDITORIAL ARTE, S.A. interpuso en fecha 09 de Febrero de 2010 el presente Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Area Metropolitana de Caracas.

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II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PARAGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 94 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO

   Al respecto los apoderados de la recurrente indican que, el Parágrafo Segundo del referido Artículo 94 al establecer que la tasación de la multa se hará en función del valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago, violan el principio de legalidad e irretroactividad de las penas o sanciones, que implica la preexistencia de la Ley, tanto en la definición de la conducta como en la consecuencia, la cual debe ser la misma al momento de la comisión, en consecuencia, la fijación de las multas debe hacerse en función del valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la comisión del hecho considerado como infracción.

   Sin embargo, la recurrente expresa que, en el presente caso, el Fisco Nacional ha percibido las retenciones, si bien extemporáneas, ha sido indemnizado por el tiempo transcurrido mediante el pago de intereses de mora, calculado en base a la tasa activa bancaria incrementada en un 20% y, además se debe pagar una multa que, por efecto, de la inconstitucionalidad actualizaciones, tres veces mayor que el monto de las retenciones; de allí no solamente su desproporción, sino la desnaturalización de la función perseguida por la sanción.

2. - De la representación de la República

   En este punto la Abogada D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 77.240, expone que, la Administración Tributaria aplicó la legislación venezolana vigente en los mismos términos como ha sido consagrada, cuyo conjunto de normas se encuentran en instrumentos jurídicos debidamente sancionados y adecuados a lo estipulado en la Constitución, es decir, la sola aplicación de las normas indican el cumplimiento del principio de legalidad.

   Así las cosas, insiste, al realizarse la conversión al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, en la desproporción de la norma; pero no es así, debido a que ha habido un impacto inflacionario, dispuesto a ser corregido a través de la aplicación de la unidad tributaria.

   De manera que, a su parecer, la actualización del valor de los gravámenes y sanciones es la respuesta al impacto representado en altos índices de inflación y de desvalorización monetaria en la realidad económica de nuestro país. En tal sentido, no se puede pensar que la sanción excede el ámbito de reserva legal por el efecto de la corrección monetaria aplicable, por cuanto es un mecanismo de actualización de valor monetario previsto en el Código Orgánico Tributario para ir a la par con el valor real del dinero.

   Apreciado el contenido del escrito de fecha 11 de Noviembre de 2009, mediante el cual la recurrente acepta totalmente la objeción fiscal contenida en el Acta de Reparo, antes identificada, y visto que efectuó el pago dentro del plazo previsto en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 186 ejusdem impone la multa establecida en el numeral 3 del Artículo 112, siendo aplicable en este caso, la multa en su término medio, por no constatarse la existencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 37 del Código Penal, aplicado supletoriamente a la materia tributaria, según lo establecido en el Artículo 79 del Código Orgánico Tributario; es decir, el 200% del tributo no retenido, la cual a su vez se reduce a la mitad, esto es, al 100%, atendiendo a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 112 ejusdem.

   Adicionalmente, la Administración Tributaria cumpliendo con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, convierte las multas expresadas en términos porcentuales a su valor en unidades tributarias que corresponda al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al que estuviere vigente al momento del pago.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente con respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a estudiar, si es procedente o no, la desaplicación por control difuso del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En relación a la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal observa:

   El artículo 94 del Código Orgánico Tributario dispone:

   Artículo 94: Las sanciones aplicables son:

   1. Prisión;

   2. Multa;

   3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

   4. Clausura temporal del establecimiento;

   5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones y

   6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

   Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas privativas de la libertad.

   Se observa de la citada norma, que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Así, en un caso similar al de autos, en el que se alegó la improcedencia de la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó el acto que impone la sanción, por supuestamente constituir una violación del principio de irretroactividad de la ley y de legalidad tributaria en lo que a sanciones se refiere; la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 01426, del 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. S.A., señaló lo siguiente:

   (…) esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario (sic) de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

   (Omissis)

   En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que ´en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo… (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

   Se trata, ha afirmado la Sala ‘como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario’, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.

   (Resaltado añadido)

   En atención al criterio jurisprudencial transcrito, se observa que la Administración Tributaria, al emitir en fecha 18 de diciembre de 2009 la Resolución SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168-14-2544, a través de la cual aplicó a EDITORIAL ARTE, S.A. (ARTESA) la multa establecida en el Numeral 3 del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario, no vulneró el principio constitucional de legalidad ni de irretroactividad de la ley, pues, al ordenar el pago de la multa al valor de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 55.000,00), hoy Bs.F. 55,00, la calculó previamente conforme a la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión de ilícitos; sólo que, de acuerdo a lo establecido en el citado parágrafo segundo del Artículo 94, del Código Orgánico Tributario, el pago de las mismas debía ajustarse a la Unidad Tributaria regente a la emisión del acto recurrido. Así se declara.

   Ahora bien, con respecto a la forma como debe calcularse la multa impuesta en el presente caso, este Tribunal observa:

   En el fallo parcialmente transcrito, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al analizar la norma contenida en el parágrafo segundo del referido Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, señaló que “a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, (...) debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva”.

   No obstante, en ese mismo fallo, nuestro M.T. acotó que “distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador”.

   En este sentido, este Tribunal considera que, en el caso de autos, en primer lugar no existió un pago voluntario por parte de la recurrente, por cuanto el mismo se produjo en v.d.A.d.R. Nº SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168-12; y, en segundo lugar, se observa que el procedimiento de fiscalización, la emisión del Acta de Reparo, el allanamiento total al acta de Reparo y la emisión de la Resolución que impone la multa y liquida los intereses moratorios en atención a la aceptación total del reparo y el pago de las retenciones no efectuadas, se llevó a cabo en el año 2009. De donde resulta evidente, que la multa impuesta debía ser calculada tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente para el año 2009, tal y como ocurrió en el presente caso.

   En razón de lo expuesto, la Resolución impugnada, mediante la cual se determinó la multa impuesta y se liquidaron los intereses moratorios, fue dictada por la Administración Tributaria conforme a derecho, por lo que la misma debe ser confirmada. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil EDITORIAL ARTE, S.A. (ARTESA), contra Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total del Reparo y Pago de las Retenciones No Efectuadas (Artículo 186 del Código Orgánico Tributario) SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/168-14-2544, de fecha 18 de Diciembre de 2009, notificada el 22 de Diciembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual impone multa establecida en el Numeral 3 del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario por un total de Bs. F. 103.605,70, e Intereses Moratorios por un total de Bs.F. 53.537,90, cuya sumatoria a pagar asciende a la cantidad de Bs.F.157.143,60, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de enero 2003 hasta junio 2003 ambos inclusive; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos:

   Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del uno por ciento (1%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de Octubre del 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria Suplente,

   E.C.P..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 02:40 p.m.

   La Secretaria Suplente,

   E.C.P..

   Asunto AP41-U-2010-000096.-

   MYC/ar.-