Decisión nº 0034 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 28 de Junio de 2004

El 31 de mayo de 2001 la Unidad de Ingresos Tributarios de la Gerencia de Ingresos adscrita a la Gerencia General del INCE en el Estado Carabobo emitió el Acta Fiscal por Bs. 8.461.103,00 y multas por Bs. 8.461.103,00 y Bs.7.276.494 a cargo de contribuyente Editorial Notitarde, C. A., Nº de aporte INCE 714041, por diferencias de aportes al no incluir la partida utilidades en el cálculo de la base imponible del 2%, así como otros errores de cálculo, según manifestación de la contribuyente en su escrito del recurso.

El 27 de julio de 2001 el recurrente interpuso ante el Gerente General de Finanzas del INCE en el Estado Carabobo el correspondiente escrito de descargos (no consta en autos dicho escrito). Se transcribe la manifestación de tal hecho en el escrito del recurso.

El 09 de julio de 2002, el Gerente General de Finanzas del INCE en el Estado Carabobo emite la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 692, notificada a Editorial Notitarde, C. A. el 23 de julio de 2002, (no consta en el expediente administrativo copia ni original de la resolución supra identificada). Se transcribe la manifestación de tal hecho en el escrito del recurso.

El 23 de julio de 2002, el recurrente afirma haber sido notificado de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 692, confirmando el reparo, según su escrito del recurso contencioso tributario, y mediante oficio Nº CJ 210.100-259 del 12 de mayo de 2003 se evidencia que se le notificó de la decisión del Comité Ejecutivo del INCE del 03 de diciembre de 2002, recibida por la contribuyente el 05 de mayo de 2003, sellada por Editorial Notitarde C.A tal y como consta en el expediente en el folio quince (15), mediante la cual declara inadmisible recurso jerárquico (no consta en autos copia de dicho recurso) interpuesto ante la Unidad de Ingresos Tributarios de la Gerencia de Ingresos adscrita a la Gerencia General del INCE.

El 17 de julio de 2003 el ciudadano J.D.M.B. apoderado judicial de Editorial Notitarde C.A. interpuso recurso contencioso tributario por ante el Juzgado Superior y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte contra la resolución Nº 692 del 09 de julio de 2002, emanada del Instituto Nacional Cooperación Educativa.

El 23 de julio de 2003 según auto que riela en el folio dieciséis (16) del presente expediente se recibió recurso tributario ordenándose la entrada y anotándose en los libros respectivos en el Tributario Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.

El 10 de noviembre de 2003, mediante auto se declino la competencia al Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Central.

El 20 de noviembre de 2003 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario.

El 01 de marzo de 2004, consignada la última notificación de ley, el tribunal estando en la oportunidad procesal y no constando oposición alguna admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0069.

El 18 de marzo de 2004 el apoderado judicial de Editorial Notitarde C.A., consignó escrito de pruebas dentro del lapso de ley, invocando el merito favorable y promoviendo copia certificada del poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Valencia. El INCE no hizo uso de ese derecho.

El 29 de marzo de 2004 el tribunal admitió las pruebas consignadas por el apoderado judicial de Editorial Notitarde C.A.

El 04 de mayo de 2004 se venció el lapso de evacuación de pruebas.

El 28 de mayo de 2004 se venció el lapso para la presentación de los respectivos informes por cuanto las partes no hicieron uso de ese derecho, el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente a tal efecto señalaron que en la resolución objeto de la controversia el INCE procedió al declarar inadmisible el recurso jerárquico por la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente del recurrente ciudadano A.V.V..

Sin embargo, afirma el recurrente que: “…se impugna que el poderdante el ciudadano A.V.V. y a la cual hace referencia en el documento de poder no tiene la representación que se atribuye, en virtud de no haber consignado la documentación que lo acredite como tal y a la cual hace referencia en el documento poder (participación de fecha 26 de enero de 1990 y autorización emanada de la junta directiva de fecha 22 de septiembre de 2000)…”

Añaden: “...se observa que el poder que se acompaño al recurso jerárquico, autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Valencia, Estado Carabobo en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el Nº 35, Tomo 122 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, fue otorgado por el Dr. A.V.V. procediendo en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil EDITORIAL NOTITARDE, C.A, señalando en el texto del poder el documento donde consta su condición del representante judicial de la contribuyente citada, es decir, “la participación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de enero de 1990, bajo el Nº 60, Tomo 1-“A” y expresando igualmente en el texto de poder que actuaba “autorizado por la Junta directiva de Editorial Notitarde C.A, en su reunión de fecha 22 de septiembre de 2000, todo de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Décima Séptima del Documento Constitutivo Estatutario de dicha compañía…”.

Señalan los apoderados judiciales de la contribuyente, que en el texto de poder consta que el poderdante expresó: “a los efectos previstos en el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, enunció y exhibió ante el ciudadano Notario ante el cual otorgo el presente poder, los siguientes documentos: a) Copia certificada expedida por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 22 de noviembre de 1989, del Registro de Comercio Nº 49, Tomo 9-A, contentiva del Documento Constitutivo Estatutario vigente de Editorial Notitarde C.A inscrita por ante dicho Registro Mercantil b) Copia Certificada expedida por la Registradora Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 26 de enero de 1990 del Registro de Comercio de la misma fecha Nº 60, Tomo 1-A, contentiva de la participación de dicho Registro Mercantil de mi designación como Representante Judicial de EDITORIAL NOTITARDE C.A; y c) Copia Certificada del punto del acta de la reunión de la Junta Directiva de EDITORIAL NOTITARDE, C.A celebrada el 22 de septiembre de 2000, mediante el cual se me autorizo para el otorgamiento de este poder. Solicito al ciudadano Notario que en la nota respectiva haga constar los documentos que son exhibidos con expresión de sus fechas y demás datos que concurran a identificarlos…”.

Insisten los apoderados judiciales de la recurrente en afirmar que: “…por su parte la Notaria Publica Primera de Valencia, en el auto de autenticación del poder hizo constar lo siguiente: El Notario en tal virtud lo declara Autenticado en presencia de los Testigos. LISMARY GUEVARA Y ERQUINDES GARCIA, titulares de la Cedulas de Identidad Nos: 10.532.220 Y 5.487.433, dejándolo anotado bajo el Nº 35, Tomo: 122 de los Libros de Autenticaciones llevados por esta Notaria. El Notario que suscribe certifica que tuvo para su vista y devolución los documentos consignados por el ciudadano antes identificado…”

El apoderado Judicial del recurrente expresa lo siguiente: “…significa lo anterior que el otorgamiento del poder mediante el cual interpuse ante el Comité Ejecutivo del INCE el Recurso Jerárquico citado, se cumplieron todos los extremos establecidos en el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Si el poder fuera otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuera sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos…”

…Así las cosas, es totalmente infundada la tesis del Comité Ejecutivo del INCE acerca de la falta de representación de quien otorgo el poder, con la cual queda viciada de falso supuesto la decisión adoptada el 03 de diciembre de 2002…

El recurrente ilustra en su escrito la Teoría de las Nulidades en el derecho Administrativo del autor H.M. haciendo énfasis de los siguientes aspectos: el vicio del falso supuesto que afecta la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta (nulidad), adquiere tres modalidades básicas, a saber.

1. Ausencia total y absoluta de los hechos,

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos,

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos.

Argumentando que: “…en el caso que nos ocupa, se trata del tercer caso de falso supuesto, es decir, tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos, pues cuando en la decisión que se impugna se invoca la causal de inadmisibilidad prevista en el articulo 250, numeral 3 del Código Orgánico Tributario se aparenta una recta aplicación de la Ley, tergiversando su interpretación, quedando el acto dictado vació de causa legitima y deviniendo en acto arbitrario y así solicito sea declarado…”

III

ARGUMENTOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE)

El INCE no admite el recurso jerárquico según la resolución 692 del 03 de diciembre de 2002, con base en la “ilegitimizada de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente”, ciudadano A.V.V. por “…no tener la representación que se le atribuye” (…) Por tal motivo la representación del Poderdante Dr. A.V.V. debe ir sustentada de documento poder o en su defecto de cualquier documento que acredite la representación que se atribuye, conferido por le Contribuyente, el cual debe ser otorgado cumpliendo todas las formalidades establecidas en la Ley…”.

Alega la administración tributaria que “…del análisis previo del expediente administrativo se evidencia que el poderdante el ciudadano A.V.V., no tiene la representación que se le atribuye, en virtud de no haber consignado la documentación que lo acredite como tal y a la cual hace referencia en el documento poder ( participación de fecha 26 de Enero de 1.990 y autorización emanada de la Junta Directiva de fecha 22 de Septiembre de 2.000), esto ultimo de conformidad con lo estipulado en la cláusula Décima Séptima del Acta Constitutiva de la empresa Editorial Notitarde, C.A de fecha 22 de noviembre de 1.989, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde se prevé: que el Representante Judicial esta facultado para otorgar poderes, previa autorización de la Junta Directiva. En tal virtud el articulo Nº 149 del Código Orgánico Tributario establece en su (segundo aparte) “Quien invoque una representación acreditara su personería en la primera actuación.”

(…) En consecuencia cuando se actúa por medio de representante, este debe estar acompañado de un poder debidamente otorgado por el representado, acreditándolo en la primera actuación, para que esta surta efectos frente a la administración tributaria, es imperante señalar que el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 149, constituye una obligación prevista y regulada en el Código Orgánico Tributario. No pudiéndose comprobar la representación del poderdante ni encontrándose inserta en el expediente administrativo la autorización para conferir poder a los abogados, para que conjuntamente o separadamente representen sostengan, invoquen y hagan valer los derechos, acciones e intereses de la empresa EDITORIAL NOTITARDE C.A, se considera ilegitima la representación atribuida e incursa la recurrente en las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico establecidas en el Articulo 250 Numeral 3º del Código eiusdem…”

La Resolución Culminatoria del Sumario Nº 692 no fue consignada en el expediente por la administración tributaria ni por la parte accionante, por lo cual no fue posible que el juzgador constatara el fundamento de las pretensiones del INCE, las razones de hecho y de derecho para determinar la cuantía del gravamen del 2% sobre las utilidades anuales de la contribuyente, ni en base a que supuestos le fue impuesta las obligaciones tributarias.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De las pretensiones supra alegadas por las partes se deduce que la controversia se concreta dos aspectos principales:

1) La presunta ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente, por tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se le atribuye para ejercer el recurso jerárquico ante el INCE en representación de Editorial Notitarde C. A. y,

2) La procedencia o no de incluir en la base imponible para el cálculo del gravamen del 2%, las utilidades pagadas a los obreros y empleados de Editorial Notitarde, C. A.

3) La improcedencia de las sanciones y la presunta omisión por parte del INCE de los pagos efectuados por la contribuyente.

El artículo 250 del Código Orgánico Tributario enumera en forma taxativa como causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico “…omissis...

3) Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o se insuficiente. (Subrayado del Juez)

El INCE en la notificación CJ-210-100-259 del 12 de mayo de 2003, aduce la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del ciudadano A.V.V., motivado a “…que la representación del Poderdante Dr. A.V.V. debe ir sustentada de documento poder o en su defecto de cualquier documento que acredite la representación que se atribuye, conferido por el Contribuyente, el cual debe ser otorgado cumpliendo todas las formalidades establecidas en la Ley…”

A tal efecto el juez concluye que el INCE no consignó el expediente administrativo donde pudiera verificar el juzgador la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del recurrente ciudadano A.V.V., y consta copia certificada del poder autenticado inserta en el expediente por ante la Notaria Pública Primera de V.d.E.C., presentada por la parte accionante, que riela en el folio sesenta y dos (62), mediante el cual el Notario Primero de la Notaria declara la autenticidad y da fe pública de conformidad con lo dispuesto en el articulo 151 del Código de Procedimiento Civil, del documento de poder presentado por el ciudadano A.V.V., certificando igualmente que tuvo para su vista y devolución Copia Certificada del Acta Constitutiva de Editorial Notitarde C.A debidamente registrada, más copia certificada de la Participación de la designación como Representante Judicial de la recurrente y copia certificada del Punto del acta de la Reunión de la Junta Directiva de Editorial Notitarde C.A celebrada el 22 de septiembre de 2000. Evidenciándose de esta forma que el recurrente ha demostrado la representación que se atribuye el ciudadano A.V.V. como apoderado judicial de Editorial Notitarde C.A facultado por la Junta Directiva e igualmente facultado para sustituir el mandato en personas que el poderdante debidamente autorizó según se evidencia en el documento de poder presentado por ante la Notaria supra identificada.

En la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 692 del nueve (09) de julio de 2002, notificada esta aproximadamente un año después al recurrente, sin que se evidencie en autos documento anterior en el que se pudiera verificar la ilegitimidad pretendida.

Sin embargo el INCE no aportó prueba alguna de esta aseveración en la oportunidad procesal, por lo cual forzosamente este juzgador concluye que el ciudadano A.V.V. si tiene la representación que se atribuye para actuar como apoderado judicial de Editoriales Notitarde, C. A. en este proceso. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior pasa el juez a analizar la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, se encuentra viciada en su causa por falso supuesto, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de G.C., mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).

Se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, la existencia de falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados, por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren tal improcedencia, puesto que esta se desprende de la intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la pretensión no ajustada a derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

El juez considera inoficioso analizar las actuaciones del INCE en cuando a la procedencia o no de las multas y otros derivados de la acción principal, no suficientemente explanados ni justificados por las partes, una vez que declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad que originó toda la actuación de dicha institución. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por J.D.M.B., en representación de EDITORIAL NOTITARDE, C. A., contra el acto administrativo contenido en la resolución declaratoria de inadmisibilidad Nº CJ-210.100-259 del 12 de mayo de 2003, dictada por el presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE) en la cual se declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 692 del 09 de Julio de 2002, la cual a su vez confirmó el acta de reparo Nº 030386 y Nº 030387 del 31 de mayo de 2001, que impone gravámenes por bolívares ocho millones cuatrocientos sesenta y un mil ciento tres sin céntimos (Bs. 8.461.103,00) y multa por bolívares siete millones doscientos setenta y seis mil cuatrocientos noventa y cuatro sin céntimos (Bs. 7.276.494,00) y en consecuencia:

1) Se anula la resolución declaratoria de inadmisibilidad Nº CJ-210.100-259 del 12 de mayo de 2003.

2) Se anula Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 692 del 09 de julio de 2002, la cual a su vez confirmó el acta de reparo Nº 030386 y Nº 030387 del 31 de mayo de 2001.

3) Se anulan y se dejan sin efecto legal alguno las planillas de gravámenes por bolívares por bolívares ocho millones cuatrocientos sesenta y un mil ciento tres sin céntimos (Bs. 8.461.103,00) y multa por bolívares siete millones doscientos setenta y seis mil cuatrocientos noventa y cuatro sin céntimos (Bs. 7.276.494,00).

4) Por carecer en forma evidente de motivos racionales para litigar, y haber sido totalmente vencida en el proceso, se condena en costas al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE) por la cantidad de bolívares un millón quinientos setenta y tres mil setecientos cincuenta y nueve con setenta céntimos (Bs. 1.573.759,70), equivalente al diez por ciento de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria Suplente

Y.L.

En esta misma fecha se publico y se registro la presente decisión

La Secretaria Suplente

Y.L.

Exp. 0034

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