Decisión nº 017-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Mayo de 2008

1As-3557-07

VP02-R-2007-000712

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Colegiado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.Y., Defensor Público Quinto adscrito a la Unidad de Defensa Pública, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, cuya dispositiva declaró la condena del acusado, ciudadano E.J.A.C., venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido el 14 de Marzo de 1982, de 25 años de edad, soltero, comerciante, hijo de F.J.A.C., residenciado en el Barrio El Manzanillo, calle 15, casa N° 42-15, Municipio San F. delE.Z. y actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo.

El recurso de apelación lo dirige la defensa contra la sentencia No. 019-07 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se dictó unánimemente decisión de condena al acusado identificado, por la autoría del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el artículo 277 del Código Penal, en la que se impuso el cumplimiento de una condena de cuatro (04) años de prisión, delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, publicado el texto íntegro de la sentencia en fecha catorce (14) de Agosto de 2007.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada el día diez (10) de Octubre de 2007, se dio cuenta y en la misma fecha se designó como Ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha cinco (05) de Noviembre de 2007 y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dictar el pronunciamiento de ley respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, mediante decisión fundada signada bajo el Nº 220-07.

Lograda la notificación de todas las partes, en fecha doce (12) de Mayo de 2008 y superadas las causas de diferimiento operadas y debidamente razonadas en las actas, finalmente se procedió a realizar el acto oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del defensor público recurrente.

El recurso incoado no tuvo contestación por parte del Ministerio Público, y el Fiscal correspondiente tampoco compareció al acto oral ante esta Alzada, a los fines de ejercer el derecho de exponer oralmente sus alegatos.

Siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Alega la parte recurrente como primer motivo de impugnación, que la jueza de instancia quebrantó u omitió formas sustanciales de los actos, causando indefensión al acusado, por lo que conforme al artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia ese vicio.

Después de transcribir las pruebas testimoniales y documentales analizadas en el fallo impugnado, así como la declaración dada por el propio acusado de autos en el debate oral, y a los fines de razonar el motivo de impugnación, la defensa hace referencia al criterio explanado por el Tribunal, en el cual analiza el dicho de los funcionarios policiales como suficiente a los fines de determinar la responsabilidad penal del acusado.

Al fundar su apelación, la defensa esgrime que al momento de haberse realizado el acto de presentación de imputado, en fecha dieciséis (16) de Febrero de 2004, ante el Juzgado Noveno de Control, solicitó la práctica de una prueba de experticia dactilar sobre el arma, conforme a lo previsto en el artículo 125.5 de la ley adjetiva, a fin de demostrar la inocencia de su defendido, quien en todo momento alegó que nunca había tocado esa arma. Que tal probanza resultaba de vital importancia para el ejercicio de su defensa para con ello demostrar que su defendido no portaba el arma al momento de ser aprehendido; pero dicho examen no se realizó por causa no imputable al acusado, sin que la ciudadana Fiscal notificara motivadamente las razones por las que no acordó la práctica de la misma, “apartándose de su obligación de obrar de buena fe y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, (…) en virtud de lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Para la defensa, si la ciudadana Fiscal no consideraba pertinente y útil la práctica de la experticia dactilar, debió dejar constancia expresa de ello, para que así la defensa tuviera la opción de ratificar su solicitud ante el Juez de Control, conforme a lo que prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y no infringir el debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a su defendido.

Seguidamente invoca la defensa el criterio contenido en el fallo de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, referido a la práctica de las diligencias de investigación propuestas por el imputado.

De seguidas, la parte recurrente también alega que al contrastar la declaración del acusado con los testimonios de los funcionarios A.A.A.L. y D.A.G., se evidencia contradicción entre lo que manifestó el acusado y las otras declaraciones. Alega además, que de las declaraciones de los funcionarios sólo se evidencia que fueron encontradas dos armas de fuego, y que el procedimiento se realizó sin la presencia de testigos. Que el arma incautada al acusado fue tomada para la comprobación del cuerpo del delito por la recurrida, mas no para demostrar su culpabilidad y que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad, de acuerdo al fallo de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dos (2) de Noviembre de 2004.

Que con la declaración de estos dos funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, estado Zulia, concatenándolas una con la otra, la jueza de instancia consideró la existencia de plena prueba para establecer los hechos objeto de la acusación fiscal, siendo las mismas contestes para establecer la responsabilidad penal de su defendido en el porte ilícito del arma tipo revólver, marca Smith and Wesson, calibre 38 SPL.

El recurrente contrasta en su escrito los anteriores argumentos con el dicho de su defendido, quien manifestó ante el Tribunal que él no portaba esa arma de fuego; que él se encontraba en su casa, de donde lo sacaron; que el funcionario que lo detuvo se la tiene dedicada. Ante esta declaración, respecto a su valoración, el Tribunal Mixto consideró que el dicho del acusado no pudo ser concatenado con ninguna de las declaraciones rendidas en el juicio oral y público, por lo que fue considerado culpable, y en consecuencia la sentencia determinó su condena.

Con base a los anteriores alegatos, el recurrente explana como “motivo del recurso” las siguientes argumentaciones:

Que en el acto de presentación de imputados celebrado el día 16 de Enero de 2004, ante el Tribunal Noveno de Control, su defendido manifestó en todo momento ser inocente de los hechos imputados por la Vindicta Pública, solicitando la práctica de diligencias de investigación, específicamente la práctica de la experticia dactilar sobre el arma incautada, lo cual realizó conforme a lo establecido en el artículo 125.5 del texto procesal penal, alegando que dicha arma no era de su propiedad, que en ningún momento la tuvo bajo su poder ni era de su pertenencia, que no la había tocado. Que lo actuado vulneraba su derecho a la defensa y normas fundamentales, tales como el artículo 49 constitucional y el artículo 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Que este examen pericial no se realizó por causas no imputables a su defendido, con lo cual el Ministerio Público se apartó del norte establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al deber de obrar de buena fe.

Si el Ministerio Público consideraba que esa prueba no era pertinente y útil, ha debido dejar constancia expresa de ello, para que en consecuencia la defensa tuviera la opción de ratificar la solicitud ante el Juez de Control, conforme al artículo 305 ejusdem, y no infringir el debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a su defendido.

Luego de contrastar (nuevamente) en su escrito recursivo, las declaraciones de los funcionarios policiales, con la de su defendido, la parte recurrente esgrime que la declaración del acusado resulta contradictoria con la versión de los hechos expuestos por los funcionarios policiales, desvirtuándose así los principios de presunción de inocencia y de libertad que amparan a su defendido, por cuanto en las declaraciones de los funcionarios actuantes sólo se deja constancia que durante el procedimiento se incautaron dos armas, siendo realizado dicho procedimiento sin la presencia de testigos, supuestamente por la hora de los hechos, y que el revólver le fue incautado a su defendido, siendo la misma “tomada” para la comprobación del cuerpo del delito, pero no para demostrar la culpabilidad de su defendido, esgrimiendo en ese sentido la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ellos (sic), solo (sic) constituye un indicio de culpabilidad…” (fallo de fecha dos de noviembre de 2004, causa 04-127 con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León)”.

Como otro motivo de impugnación, la defensa alega la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, a que se contrae el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando expresamente en su escrito que en el presente caso ejerce ambas denuncias ya que textualmente afirma que “en el caso en concreto se deben señalar ambas razones, por cuanto en la presente sentencia hubo errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.”

Así, resalta en su escrito de apelación, que la recurrida afirma que para la revisión corporal a que se contrae el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere la presencia de testigos, obviando el contenido del artículo 205 ejusdem, que expresamente establece lo siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Indica que en el caso de marras, no se evidencia que los funcionarios hubiesen advertido a su defendido sobre la sospecha y el objeto buscado, es decir, que se haya cumplido con la norma, lo cual aunado al hecho que no hubo testigos presenciales, origina la duda a la defensa recurrente sobre que “el hecho pueda ser una injusticia cometida por la policía en contra de su defendido, ya que conforme al dicho del acusado, el mismo se encontraba en su casa y de allí lo sacaron, porque el funcionario , situación que trae dudas e incertidumbre máxime por cuanto el funcionario E.G. que realizó la experticia sobre el arma manifestó no haber realizado la experticia dactiloscópica por no haberle sido solicitada”. Que lo actuado por este funcionario determina las características del arma, mas no la autoría del hecho punible.

Que los testimonios de los funcionarios actuantes, sólo pueden ser considerados como meros indicios y a juicio de la defensa, la actuación policial fue realizada violando normas constitucionales atinentes al derecho a la defensa y libertad que amparan a su defendido.

Que la recurrida no alcanza a emitir juicio respecto a la valoración de la prueba, ni cómo influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada. Que en todo caso, la soberanía en la apreciación de la prueba es jurisdiccional, mas no discrecional, razón por la que los jueces deben someterse a las disposiciones legales para asegurar el estudio del pro y contra de los puntos debatidos en el proceso.

Con base a estos argumentos, la defensa solicita que la recurrida sea anulada, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se verifica de las actas, que en fecha 28 de Enero de 2005, la Representación Fiscal presentó acusación en contra del ciudadano EDIXON JOSÈ ARTEAGA COLINA, así como en contra del ciudadano ANTONI BUSTAMANTES RICO, quien en fecha 16 de Junio de 2005, admitió los hechos por los que el Ministerio Público le acusó.

Respecto del acusado que el recurrente representa, ciudadano E.A.C., se verifica de las actas que fue celebrado debate oral y público en fechas siete (7), nueve (9) y diez (10) de Agosto de 2007.

A la finalización del debate oral, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, dictó el dispositivo de condena en contra del acusado E.J.A.C. por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, aplicando una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en los artículos 13 y 34 del texto sustantivo.

Dicha condena se sustentó en los hechos contenidos en la acusación fiscal y presentada por el Ministerio Público, debatidos en el juicio oral, en la que se afirma que el día 16 de Febrero de 2004, siendo aproximadamente las 3:10 a.m., el funcionario A.A.A.L., encontrándose en labores de patrullaje, detuvo en la calle 17, avenida 19 del Barrio Sierra Maestra a dos ciudadanos que al visualizar la patrulla emprendieron veloz huida, por una cañada enmontada, dándole seguimiento mientras solicitaba apoyo policial a la central de comunicaciones. Que junto a los oficiales L.B. y D.A. lograron darles alcance y detenerlos a 50 metros del sitio, practicando revisión corporal, percatándose que los dos sujetos llevaban en el cinto de su pantalón un arma de fuego cada uno, y manifestaron que no poseían ningún permiso para su porte, por lo que procedieron a su detención.

Por estos hechos, el Tribunal de Juicio dictó sentencia condenatoria en contra del acusado EDIXON JOSÈ ARTEAGA COLINA considerándole responsable penalmente por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sentencia cuyo dispositivo reza lo siguiente:

El Tribunal de instancia sustentó su dispositivo de culpabilidad, esencialmente en lo siguiente:

“si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que el solo dicho de los funcionarios no es, por regla general, plena prueba, también ha establecido que se debe analizar cada caso, que dependiendo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, dependerá de la valoración de esos testimonios, siendo que en el presente caso, de la declaración de la testimonial del funcionario A.A.A.L., quien señala que el día de los hechos se encontraba en labores de patrullaje, cerca del Comando de la Policía del Municipio San F. delE.Z. (POLISUR), a la cual pertenece, que eran como las 3:10 am cuando observó a dos ciudadanos, quienes al ver la patrulla emprendieron veloz huida por lo que decidió seguirlos e inmediatamente solicitó apoyo policial por radio, mientras le indicaba por donde iba desplazándose como los sujetos a quienes perseguí, siendo que la respuesta fue inmediata, presentándose tres funcionarios, entre ellos el funcionario D.A.A.G., adscrito a la Policía del Municipio San F. delE.Z. (POLISUR), quien rindió declaración testimonial en el juicio oral y público, donde fue conteste al afirmar que se presentó inmediatamente como apoyo policial, que el funcionario A.A.A.L., practicó la aprehensión de los ciudadanos, entre ellos la del imputado en actas (…) por lo que a criterio del Tribunal a quo no se requiere la presencia de testigos para realizar la revisión corporal a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que no debe confundirse con el allanamiento que si requiere la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ya la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado E.C. (sic) ha señalado “…Lo ùnico (sic) que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que ès (sic) lo que se busca. Este tipo de registro examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (…) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito (…). Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningùn (sic) testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie…”, de tal manera, que tomando en cuenta este tipo de delito y la hora a la que se verificò (sic), se hace procedente que las declaraciones ya citadas sean plena prueba para considerar a al acusado E.J. ARTEAGA COLINA…CULPABLE; y en consecuencia, que la SENTENCIA SEA CONDENATORIA (…)”

El Tribunal, al dictar el dispositivo en acto oral, en fecha 10 de Agosto de 2007, ordenó la reclusión del acusado en el centro penitenciario Cárcel Nacional de Maracaibo.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado el escrito recursivo presentado por el defensor público J.Y., debe este Tribunal de Alzada realizar las siguientes consideraciones preliminares:

En el escrito consignado, el defensor público expresa en un primer término que ocurre a denunciar vicios a los que se refiere el tercer ordinal del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y al desarrollar su escrito recursivo, lo sustenta en otros motivos legales de apelación, por lo que este Tribunal deja sentado que ante tal divergencia, se verifica una falla esencial en las formalidades que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, de obligatorio acatamiento por parte de quien recurre.

A pesar de esta irregularidad en la presentación del recurso, se procede de seguidas a dar respuesta a lo planteado, bajo el entendido que los motivos de apelación versan sobre dos denuncias, a saber, la vulneración del derecho a la defensa, por no haber proveído el Ministerio Público una diligencia de investigación al imputado en el año 2004, que versa sobre la experticia dactilar al arma de fuego incautada, y la violación de ley que posteriormente se analizará en el presente fallo.

Con respecto a la primera denuncia o infracción, la defensa esgrime que el fallo de la instancia omitió pronunciamiento sobre la prueba de experticia dactilar que la defensa solicitara desde el inicio de la investigación al Ministerio Público. Por lo que entienden quienes aquí deciden, que su denuncia, al ser subsumida dentro de la omisión de formas esenciales de los actos, que causen indefensión por la defensa en su recurso, ha sido erróneamente invocada en lo que respecta a su fundamentación, por cuanto un aspecto probatorio, su omisión o silencio, más que constituir un quebrantamiento de una forma, se encuentra expresamente determinado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente a la violación de ley por haberse omitido una prueba o existir silencio de prueba respecto a su valoración. Y es a partir de ese motivo de impugnación como esta Sala de Alzada, resuelve la denuncia y así lo deja establecido, a los fines de dar una respuesta idónea al contenido del motivo de apelación planteado por quien recurre, acogiendo el contenido del fallo 204 del 21 de Junio de 2000, emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se abandona el criterio sostenido desde el 28 de Abril de 1993 (inmotivación del fallo), criterio según el cual se permite establecer si las pruebas aportadas al juicio y presuntamente silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido. Ello en razón, que la importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas, y en aras de aplicar aspectos procesales uniformes en cuanto al trámite recursivo, entendiendo que la denuncia está referida a la violación de las normas procesales que invoca el recurrente, a saber, los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ello, esta Sala procede a revisar los actas que conforman el asunto sometido a su conocimiento, encontrando que entre la fecha en la cual fue consignado el escrito de acusación, el veintiocho (28) de Enero de 2005 y la fecha en la cual fue realizada la audiencia preliminar -veintitrés (23) de Mayo de 2006-, no se verifica en autos que la defensa del acusado hubiese formulado petición o solicitud de pruebas para ser producidas en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. Antes bien, en la audiencia preliminar, la defensa alegó que se adhería al principio de comunidad de la prueba, haciendo suyas las presentadas y explanadas por la Vindicta Pública, sin expresar ante el órgano jurisdiccional ningún tipo de incidente respecto a la existencia de una diligencia de investigación pedida y no tramitada.

En el desarrollo del debate oral y público se colige que el acusado, en efecto, manifestó en su declaración que había pedido al fiscal y al juez de control que le tomaran las huellas y que no obstante no le habían tomado las huellas dactilares. Dentro de su declaración, como aspectos resaltantes, esgrimió el acusado que el policía que lo detuvo tenía un ensañamiento en su contra. Indicó además que para el mes de agosto de 2007 lleva detenido tres años en la Cárcel Nacional de Maracaibo por sufrir una condena de siete años, manifestando no saber por cuál delito había sido condenado; que no admitió los hechos porque él no tenía esa arma. Luego, de las actas de debate levantadas, como constancia de los aspectos sintetizados y más resaltantes del juicio oral, no existe evidencia que el defensor público hubiese sostenido técnicamente y conforme a los principios jurídicos que el proceso dispone, petición alguna que determine el planteamiento de un incidente que diera entrada a la oferta de una prueba dada pero omitida o silenciada o una nueva prueba esgrimida dentro del debate oral; con lo cual, encuentra esta Alzada, que la denuncia por omisión o silencio de prueba por parte del Tribunal de Juicio, no es posible, al no haber sido ofrecida ante dicha instancia, ni por contenerse dicha prueba en el auto de apertura a juicio. Aunado a que esta Sala de Alzada constata, que dicha pretensión probatoria tampoco fue esgrimida ante el juez de garantías, en las oportunidades que reiterativamente dispone el proceso penal para obtener una respuesta en derecho, tanto en la fase de investigación como en la fase intermedia o preparatoria. ASÍ SE DECLARA.

Considera esta Alzada, que al no existir evidencia en actas de la violación de las normas atinentes al análisis y valoración de las pruebas debatidas en el juicio oral, a saber los artículos 22 y 364.4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las reglas para la apreciación de las pruebas y su determinación en la sentencia dictada; sino más bien su consideración y análisis en el cuerpo del fallo recurrido, la denuncia invocada no puede prosperar en derecho, por cuanto, la prueba que pretende el recurrente debía ser analizada por el Tribunal de Juicio, y no fue ofrecida por la defensa en las oportunidades procesales que la ley adjetiva determina. Si lo hizo ante el Ministerio Público en fase de investigación y dicha diligencia no fue proveída (lo cual no consta en autos), esta Sala debe indicar que, en principio, el fiscal investigador se encontraba en la obligación de dar una respuesta efectiva, bien para admitir o bien para negar dicha diligencia; empero, la defensa se conformó con esa inactividad presunta dentro de la investigación, ya que no solicitó ante el Juez de Control la realización de dicha prueba pericial. Todo lo contrario, manifestó ante el Juez de Control que conforme al principio de comunidad de la prueba, se adhería a las que el Fiscal del Ministerio Público ofrecía.

El silencio por parte del Ministerio Público en aquella fase de investigación, que menciona la defensa pero que no resulta determinado en las actas que esta Sala analiza, no obstaba para que la defensa se ejerciera con eficacia, ya que ante el silencio que dice haber operado en aquella fase de investigación (de lo cual se reitera no existe prueba en autos), la defensa contaba con las oportunidades de ejercer el derecho - deber antes de la celebración de la audiencia preliminar, de ofrecer un medio probatorio que considerara necesario, útil y pertinente. Sin embargo, no se evidencia que la actividad probatoria que hoy esgrime la defensa ante esta Alzada, hubiese sido reiterada en las instancias y fases en las que pudo haber ejercido esa facultad y carga procesal y que no se realizó.

Partiendo de la premisa de quien recurre, no probada en autos, en cuanto a que el Ministerio Público no fue diligente al resolver (negar o admitir) una petición en la fase de investigación, la parte no debió conformarse con ese silencio; la defensa contaba con distintos remedios procesales, desde la reiteración de dicha petición ante el Juez de Control, antes del correspondiente acto conclusivo, como las ulteriores oportunidades que se prevén para el juicio oral. No bastaba pues, que el imputado en el acto de presentación hubiese alegado en su exposición, aspectos de descargo que en principio pudieran beneficiarlo, respecto del hecho investigado; la defensa se erige dentro del proceso penal, a fin de ejercer toda petición ante las instancias correspondientes, a objeto de esclarecer aquellos elementos que benefician a su defendido, así como de ejercer los recursos y trámites tendientes a remediar aspectos en las oportunidades que el proceso establece con esa finalidad.

En todo caso, eso es lo que esta Sala puede constatar de las actas, concretamente del acta que recoge la audiencia preliminar realizada y del auto de apertura a juicio. Mal podía entonces, el Tribunal de Juicio, pronunciarse acerca de una prueba que no fue ofrecida en la fase intermedia, que no se contiene en el auto de apertura a juicio oral que sirve de soporte procesal, para recrear en el debate oral aquellas pruebas admitidas en fase de control y que no fue incidentalmente propuesta en el juicio oral.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido un criterio respecto a la actividad probatoria y su desarrollo en las distintas fases del proceso penal, referido a la actividad de las partes:

(Omissis)

Ahora bien, efectivamente, el antiguo artículo 329 de la legislación adjetiva penal es claro al afirmar que lo único que se le requiere a la representación del Ministerio Público es “el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio”. Sin embargo, no cabe duda que ello, primero, presupone el acceso del imputado y de su defensa a las actas procesales, salvo que se hubiera acordado la reserva de las mismas, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, estas actas procesales siempre deberán estar al alcance del Juzgado de Control, pues su estudio forma parte del control material de la acusación, el cual “pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de su resultado, efecto que la doctrina denomina “pena del banquillo” (VASQUEZ, Magaly, “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1999).

Por ende, no puede suponerse tampoco que el Juez pueda decidir sobre la admisión de las pruebas sin siquiera tenerlas a la vista. En este sentido, la Sala no acoge la interpretación de la Corte de Apelaciones a quo. El hecho de que el Juzgado de Control tenga a su cargo el acceso preliminar a los recaudos probatorios resulta esencial para la debida culminación de la fase intermedia, pues es a partir de estos instrumentos de donde se debatirá la verdad procesal durante el período del juicio.

Sin embargo, tal circunstancia, aun cuando fue denunciada por el accionante, no ha quedado demostrada en autos. Además, en todo caso, durante la etapa de juicio oral, corresponderá al Juzgado en función de Juicio pronunciarse finalmente sobre la valoración que otorga a cada una de las pruebas a los fines de determinar la culpabilidad del imputado, y para ello éste último cuenta con suficiente oportunidad para controvertir cualquier alegato que se funde en dichos documentos, momento en el cual necesariamente tendrá acceso a las actas procesales probatorias. Por ende, la denuncia resulta improcedente, negándose la tutela constitucional solicitada sobre este particular. Así se decide.

(Causa 01-1711, fallo de fecha 15.10.2002) (El resaltado es nuestro).

Tal como se mencionó ut supra, no existe evidencia en los autos para este Tribunal de Alzada, que la defensa haya reiterado su petición u oferta probatoria ante el juez de garantías, al momento de celebrarse el acto de audiencia preliminar; ni que haya provocado el debate sobre tal probanza en la fase de juicio, a los efectos que esta Sala de Alzada pueda entrar a conocer sobre la pretendida vulneración de un derecho que le asiste a probar y ser valorada tal prueba o elemento de convicción, lo cual resulta esencial para estimar la procedencia de su denuncia ante esta Alzada.

Por otra parte, el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a las pruebas (acerca de los hechos) que hayan sido ofrecidas por las partes o excepcionalmente por el juez, conforme a la previsión contenida en el artículo 359 ejusdem, cuyo ofrecimiento formal no se verifica de los autos.

En cuanto a esta misma denuncia, la defensa esgrimió que el Ministerio Público debió dejar constancia expresa que esa diligencia no era pertinente o útil, para que la defensa ratificara la solicitud ante el Juez de Control, conforme al artículo 305 ejusdem. En ese orden de ideas, esta Sala reitera que los efectos ulteriores de una opinión contraria a la proposición de diligencias por parte del ente fiscal, no sólo están supeditados a la actividad del director de la investigación al expresar dicha negativa, quien por lo demás debe responder y garantizar en forma responsable y diligente la dirección de la investigación; sino también está signada por la actividad que como facultad y carga (derecho-deber) nace para el sujeto activo del delito, una vez presentado un acto conclusivo de acusación. Sin embargo, la defensa se conformó con el no ejercicio de dicha facultad.

Al operar esta conducta procesal, no evidencia esta Alzada que se haya infringido el debido proceso y el derecho a la defensa que amparan al acusado de autos, toda vez que si bien la Vindicta Pública se encuentra en el deber de dejar constancia o resolver admitiendo o negando las diligencias que las partes propongan en la fase de investigación; la defensa se concibe como el componente procesal para activar los remedios procesales en las distintas modalidades y en las variadas oportunidades que dentro del proceso el legislador prevé para actuar con idoneidad, eficacia y eficiencia en procura de su mejor ejercicio.

En ese sentido, mal podía el experto, funcionario E.G., quien realizó la experticia sobre el arma, dejar constancia de una experticia dactiloscópica no solicitada. Por lo que evidentemente su participación estuvo circunscrita a determinar las características del arma y de esa manera fue correctamente valorada por la recurrida.

Por lo que, al no verificarse en actas que la defensa realizara la actividad que la ley procesal prevé como facultad o carga, en las distintas oportunidades que se prescriben para ello (control judicial, excepciones, pruebas), mal puede invocar ante esta Instancia la supuesta omisión, no probada en autos, sobre una diligencia de investigación que pudo haber remediado ante la primera instancia con el ejercicio de múltiples facultades y cargas que la ley determina para su ejercicio oportuno. ASÍ SE DECLARA.

Respecto al derecho a la defensa que invoca el apelante como presuntamente vulnerado, resulta imperante resaltar que el criterio conceptual que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en relación a este derecho fundamental, se recoge en los fallos N° 05 de fecha 24.01.01 y N° 1745 de fecha 20.09.01, en los cuales se afirma lo siguiente:

…Dentro de este debido proceso, destacan como Derechos Fundamentales, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías (…) el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público (…) el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente ser asistido por un defensor de su elección…

(Sentencia N° 1745).

(Omissis)

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

(Sentencia N° 5). (Negritas y Subrayado de esta Sala).

Al no existir prueba en autos, de la certeza en la afirmación del apelante respecto a que el Ministerio Público se apartó del norte establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí de que la defensa no ejerció sus facultades y cargas, esta Sala juzga que en el caso de autos no se ha vulnerado el derecho a la defensa o de normas fundamentales, tales como el artículo 49 constitucional y el artículo 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, conforme a lo que esgrime el apelante, ya que como se expresó anteriormente, no se comprueba de autos que tal derecho haya sido impedido o afectado; lo que se verifica en actas es que sí es imputable a la defensa el no ejercicio de las facultades y cargas que la ley dispone para su actuación oportuna, requisito sine qua non para que su denuncia de omisión o silencio de prueba fuese procedente. En mérito de lo cual se declara SIN LUGAR el primer motivo de impugnación en el recurso propuesto. ASÍ SE DECIDE.

Como segundo motivo de apelación, se esgrime conforme al ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia contiene ambos vicios, a saber, tanto la errónea aplicación de una norma falsamente aplicada como la inobservancia de la realmente aplicable.

En cuanto al primer aspecto, la defensa estima que al establecer la recurrida que para la revisión corporal a que se contrae el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere la presencia de testigos, con tal criterio la jueza a quo desaplicó y vulneró el contenido del artículo 205 ejusdem, que obliga a los funcionarios a advertir sobre la sospecha y el objeto buscado, antes de proceder a la requisa y que del acta policial no se evidenciaba que se hubiese cumplido con esa norma, aunado al hecho que no hubo testigos presenciales y que tales circunstancias generan una duda razonable a favor de su defendido, en cuanto a que la actuación policial deviene en injusta, ya que conforme al dicho del acusado, el mismo se encontraba en su casa y de allí lo sacaron, porque el funcionario “se la tiene dedicada”.

Respecto a la falta de aplicación de una norma jurídica o su inobservancia o errónea aplicación, debe distinguirse si se trata de falta de aplicación de la norma, ya que en este caso el recurrente o quien invoca dicho vicio, debe indicar la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que el juez no aplicó, la debida explicación del por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por el juez de haber aplicado la norma en cuestión, además de las explicaciones complementarias que considere necesario realizar.

En el caso bajo examen, el recurrente señala que la sentencia dejó de aplicar determinadas normas, sin la debida explicación de las razones en las que sustenta sus denuncias, lo que impide a la Sala, pese al detenido análisis, entrar a resolver la misma, dando respuesta a aspectos no especificados.

Sin embargo, en cuanto a las normas señaladas por el recurrente, debe esta Sala precisar el siguiente aspecto jurídico, en cuanto a su atendibilidad. En efecto, los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los requisitos de la actividad probatoria cuando se trata de inspección de sitios (denuncia sobre la no advertencia policial del objeto buscado) e inspección de personas (denuncia sobre la necesidad de testigos instrumentales), respecto a las circunstancias que rodearon la aprehensión de los sujetos que fueron sorprendidos por la autoridad pública, fueron recogidas en la sentencia de instancia, así:

…Con relación al testimonio del funcionario policial A.A.A.L. adscrito a Policia (sic) del Municipio San F. delE.Z. (POLISUR), quien bajo juramento declaró y con sus respuestas al ser interrogado estableció que él se encontraba de patrullaje en la madrugada como a las 3:10 de madrugada en la calle y salieron corriendo unos ciudadanos cuando vieron la patrulla y pedí apoyo por radio y vinieron los oficiales DANIEL ARROYO, BOHORQUEZ LINO y CHACIN JUAN, que él fue quien detuvo a los ciudadanos con apoyo de los otros funcionarios y al realizar el cacheo encontró en el cinto del pantalón que cada uno tenía un arma de fuego, les preguntó si portaban porte, le respondió cada uno que no (…) que era la misma arma incautada y que la otra arma tenia (sic) el cañón largo, que trataron de ubicar testigos pero por la hora no había testigos porque la gente estaba durmiendo a esa hora; que estaba en labores de patrullaje, indicando que estaba solo, indicando que los ciudadanos al ver la unidad salieron 2 corriendo, indicando que el apoyo llego (sic) como 2 o (sic) 10 minutos indicando que él practico (sic) la requisa en la calle 7 con avenida 19 los vio y como a 500 metros de donde los avistó, indicando que cargaba un pantalón beige y tenia salpicado de cañada y había un chamo en el calabozo y tenia otra ropa y otro muchacho de 21 años tenia la ropa de él, indicando que se la habla quitado por que lo habla amenazado de muerte, que le brindaron el apoyo fue D.A., L.B. y CHACIN JUAN, indicando que les había encontrado el arma en el cinto del pantalón; aunada al ACTA POLICIAL, de fecha 16 de febrero de 2004, la cuál ratificó en su contenido y firma en el juicio oral y público.

Concatenadas las pruebas anteriores con la declaración del Experto E.J. GAVIDIA MEDINA quien bajo juramento declaró y con sus respuestas al ser interrogado estableció que realizó una Experticia de Reconocimiento y Reconocimiento a un arma de fuego tipo revolver marca Wesson, calibre 38, el cual presentaba los seriales desgastados, que consiste en dejar constancia del funcionamiento mecánico (…) aunada a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO del arma de fuego, tipo revólver, cañón corto, plenamente identificada en actas, por lo que este Tribunal de Juicio Mixto las valora de acuerdo a las reglas de la lógica, de la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para establecer que el día de los hechos el funcionario A.A.A.L., incautó dos arma de fuego a dos personas, que no portaban permiso legal para portarlas, por lo que se configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 278 (hoy 277) del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD O NO del acusado E.J.A.C. (...)

Concatenada con la declaración del funcionario policial D.A.A.G. quien con su declaración bajo juramento y con sus respuestas al ser interrogado manifestó que el acta policial había sido por la detención de dos personas, indicó que la detención la realizó el funcionario A.A., y que el funcionario Argenis pidió apoyo y que mientras él lo iba marcando y le cubría las espaldas mientras Argenis los requisaba y les quitaba el arma de fuego del cinto del pantalón y los trasladaron al Comando; que se había traslado porque el oficial Argenis reportó y empezaron a hacer el cerco, indicando que transcurrió como tres minutos como a una cuadra de la sede, indicando que eran dos uno delgado alto y el otro esta aquí (…) indicando que sus funciones era apoyar al funcionario Argenis, indicando que la detención la realizó el oficial A.A., indicando que por radio lo reportó el oficial A.A., indicando que reconoce el contenido y firma del acta policial, indicando que en el acta aparecía reflejado ARTEAGA E.J. (subrayado y negrillas del Tribunal), sin documentación y B.R.A.Y., de 34 años, sin documentación, indicando que habían dos armas, calibre 38, que la que le quitaron al acusado de actas era de cañon corto, porque la otra arma de era de cañon largo; indicando que los hechos ocurrieron a las 3:30 de la mañana, indicando que firmaron el acta ALBORNOZ ARGENIS y su persona. indicando que él firmó en representación del apoyo policial; aunada al ACTA POLICIAL, de fecha 16-02-2004, en la cual consta que el motivo de la aprehensión del acusado E.J.A.C. de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 14 de marzo de 1982, de 25 años, soltero, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, hijo de padre desconocido y de F.J.A.C., con residenciado en el Barrio el Manzanillo, calle 15, tubo de Maraven, casa sin numero, a Una casa de la bodega del señor Juanche, Municipio San F. delE.Z., fue por portar un arma de fuego sin el permiso legal correspondiente. Y ASI SE DECLARA.

(Resaltado de esta Sala).

En cuanto a la no aplicación del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que dicha norma, en principio, no se circunscribe al caso en concreto, tal y como fue expresado en el fallo impugnado, ya que su contenido determina como requisito de la actividad probatoria aquella referida a la Inspección de sitios públicos, rastros, efectos materiales o para la individualización de los partícipes del hecho, en los cuales se haya ordenado una actuación de investigación y no para el registro de personas en casos flagrantes, siendo esto último a lo que se circunscribe el caso de autos. Por ello, cuando la sentencia de la instancia determina que “a criterio de este Tribunal, no se requiere de la presencia de testigos para realizar la revisión corporal a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que no debe confundirse con el Allanamiento que sí requiere la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ya la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado (Jesús) E.C. ha señalado “…Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que és (sic) lo que se busca…” (…) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, no es necesario notificar a nadie para que lo presencie…”; de tal manera, que tomando en cuenta este tipo de delito y la hora a la que se verificó, se hace procedente que las declaraciones ya citadas sean plena prueba (…) en contra del acusado de autos. En razón de lo cual, a criterio de quienes aquí deciden, no le asiste el derecho al recurrente al pretender que exista omisión en la aplicación de dicho precepto jurídico al caso en concreto. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la obligación de los funcionarios policiales, de advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, antes de proceder a la inspección de personas a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que igualmente invoca la defensa como no aplicada por la sentenciadora de la instancia, esta Sala de Alzada colige del fallo recurrido, que el mismo deja constancia de haber recibido e incorporado para su lectura el Acta Policial que riela al folio 256 de las actas procesales, en el cual se estipula la actuación policial realizada por los funcionarios aprehensores, adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, donde se lee que aproximadamente a las 3:10 horas de la mañana, restringieron a dos ciudadanos en las inmediaciones de la calle 17 con la avenida 19 del Barrio Sierra Maestra, cuando al efectuar labores de patrullaje fueron divisados y al emprender huida por una cañada enmontada se les dio alcance. Que al ser restringidos para realizarle una revisión corporal, apegados al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron encontrarle en el cinto de sus pantalones un arma de fuego a cada sujeto. Que solicitados los documentos de las armas en cuestión, los individuos manifestaron que no tenían ningún permiso. Esta acta policial fue ratificada en su contenido y firma por los funcionarios A.A.L. y D.A.A.G. en el acto oral, y así valoradas por el Tribunal de Juicio en el fallo recurrido. Así las cosas, observa además esta Alzada, que el recurrente no planteó en el debate oral como incidente procesal, lo que ahora pretende sea controvertido en esta instancia, cuando si fueron o no advertidos por el funcionario policial, constituye un aspecto material que debió ser discutido en la fase de juicio.

No obstante lo anterior, el planteamiento del recurrente está referido a cuestiones materiales y reglas de actuación policial que la norma prescribe, en atención a lo cual esta Sala precisa, que la doctrina aporta criterios lógicos respecto a su interpretación.

El problema de los registros personales ha sido siempre el conflicto entre los derechos a libertad y a la intimidad de un lado, y el derecho a la seguridad que implica la investigación criminal y la detención de los presuntos autores de los hechos delictivos, por el otro. Ello porque en la inspección es siempre menester restringir, así sea momentáneamente, al investigado para procurar su realización, siendo incluso posible revisar su cuerpo sin cobijo de las ropas cuando sea necesario determinar si existe algún objeto que interese a la investigación adherido a su cuerpo y oculto bajo la vestimenta. En ese sentido, según DÍAZ ALCABALE, se define el cacheo o inspección como una intervención corporal llevada a cabo para descubrir el cuerpo del delito: la cosa objeto del mismo, los instrumentos utilizados para su comisión y piezas de convicción, mediante un registro externo del cuerpo y la indumentaria del sujeto (“Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales”, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Madrid 1996).

En el caso de marras, se hizo evidente para el Tribunal Mixto, en las declaraciones de los funcionarios actuantes, el cacheo o inspección conforme la obligación que les estipula el artículo 205 de la norma adjetiva penal, pues dichos funcionarios afirmaron que al dar la voz de alto, los sujetos salieron corriendo y que al ser restringidos, el funcionario A.A. realizó la inspección en presencia del funcionario de apoyo en la actuación D.A.G.; empero, de las preguntas y respuestas debatidas en el acto oral, conforme consta del acta de debate, no surgió contradicción sobre lo que la defensa ahora propone ante esta instancia como incidente, respecto a si fueron advertidos los sujetos restringidos sobre la inspección realizada, antes de someterle a una revisión coercitiva.

Por lo tanto, ante tales circunstancias y estimando la recurrida el contenido del acta policial valorada por la instancia, resulta evidente que para la recurrida los funcionarios policiales cumplieron con la obligación que les pautaba la ley y ello desecha la pretendida objeción que ahora la defensa argumenta ante esta segunda instancia, al haber valorado el acta policial que así lo determina.

El Magistrado Jesús E.C. Romero en su obra, “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” nos dice que “… hay ilicitudes que ilegitiman la prueba y otras que no lo logran, las primeras pueden ser declaradas con motivo de la impugnación de la prueba, pero cuando las ilicitudes no infringen derechos individuales y garantías constitucionales, hay que investigar en cada caso, cual es el efecto real del acto ilícito sobre la admisibilidad de la prueba. Si él carece de la influencia en el orden de recepción por parte del Juez, la probanza así se hubiere obtenido ilícitamente deberá ser apreciada. Distinta es la situación si una garantía constitucional o de un derecho individual de igual rango que el derecho a la defensa, se ha transgredido a la contraparte, quien lo alega, en la obtención del medio por parte del promovente…”. (Páginas 300 y 301, Tomo I).

Nuestro Sistema adjetivo penal es aún más explícito, pues abiertamente desconoce a toda prueba obtenida ilegalmente cualquier valor en juicio, y para demostrarlo basta ver el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente expresa la prohibición de ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, etc. Así las cosas, en materia de actividad probatoria referida a la inspección personal, se entiende que la misma implica la trasgresión controlada de por lo menos dos derechos constitucionales, ante la necesidad de hacer tal revisión, en el sentido que esta sólo es admisible si el investigado se ha negado a colaborar con la diligencia y resulta en criterio del investigador indispensable para la averiguación y represión del delito. En el caso de autos, los sujetos en número de dos, al ver la presencia policial de patrullaje, en horas de la madrugada, intentaron huir. Luego el funcionario, además de pedir apoyo policial actuó conforme al artículo 205 de la norma adjetiva penal, ya que al lograr restringirlos lo hace después de un acto evidente de contumacia por parte de los imputados, lo cual de seguidas originó su actuación, conforme lo destaca en el acta policial, cumpliendo con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de proceder a su revisión corporal. Y siendo que tal circunstancia no se deduce como contradicha en el debate oral, así fue apreciada por el Tribunal a quo, al momento de valorar dichas pruebas como aquellas obtenidas lícitamente.

Esto implica que lo que se deriva de dicha actuación, que resultó en el hallazgo de dos armas de fuego que ambos sujetos portaban, entonces, tal evidencia requería una segunda actuación policial, cual era la de solicitarle sus permisos de porte; que por cierto fue requerido a tenor de lo que los funcionarios actuantes declararon en el debate y de lo que el acta policial recoge en su contenido. Tales documentos no fueron presentados, ni en el acto de aprehensión, ni en el transcurso del juicio.

Por lo que, al contener el acta policial la indicación de haber cumplido con una previsión que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal requiere en su actuación, como es la advertencia de exhibir los objetos que portaban, la misma fue adminiculada en la sentencia junto al dicho de los funcionarios policiales, entonces no se encuentra ajustado a derecho pretender destruir el contenido de dicha acta, valorada y analizada por la instancia en el fallo recurrido, dado que en principio la buena fe en la actuación policial no quedó desvirtuada en el debate, así como tampoco que la actuación policial hubiese sido realizada en contravención a inobservancia de las formas y condiciones que la ley prescribe. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, advierte esta Sala que al tratarse el caso de autos del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, nos encontramos en presencia de un hecho punible que por su naturaleza está encuadrado dentro de los “delitos de mera conducta, mera actividad ó delitos formales”, los cuales tal y como lo afirma la doctrina comparada: “cuando el tipo sólo exige la realización sin más, estamos ante los delitos de mera actividad (injuria, falso testimonio, conducción sin permiso de conducir, etc.).” (Francisco Muñoz Conde, Teoría General del Delito, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1984, p: 48).

En armonía con la doctrina arriba citada, es preciso hacer referencia que la doctrina patria, conceptualiza a los delitos de mera actividad, también llamados delitos formales, como: “aquellos en los que basta la mera actuación (activa u omisiva) del autor, para que el delito se considere consumado, sin que sea exigida la producción de un resultado externo posterior...” (Alejandro J. R.M., Síntesis de Derecho Penal, Ediciones Paredes, Caracas, 2005, p: 167).

Ahora bien, desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija – por acción u omisión – a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, el resultado, en si mismo es la conducta que infringe la norma penal (porte ilícito). Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por Porte Ilícito de Arma de Fuego es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado, esto es, sólo es necesario que la persona porte el arma, ya sea porque la tenga bajo dominio o posesión, porque está con sus pertenencias o la lleve consigo, sin el debido premiso.

Lo anterior es precisado por esta Alzada, respecto a la parte sustantiva del hecho punible que aquí se analiza, con el objeto de contrastar y combinar, el aspecto probatorio logrado en la instancia a los efectos de dar por demostrada la responsabilidad penal del sujeto que es condenado por el hecho punible cometido. Al establecer la responsabilidad penal del acusado E.A.C., la instancia apoya su dispositivo en la testimonial de dos funcionarios policiales de aquellos que practicaron la aprehensión del acusado y su acompañante, y en el acta que recoge la actividad probatoria realizada; funcionarios policiales que presenciaron la requisa e incautaron al acusado el arma de fuego identificada en actas, así como a su acompañante, quien admitió los hechos en la audiencia preliminar ante el Juez de Control, dando fe que hubo una actuación policial en la que inclusive se realizó un cerco en las adyacencias para cubrir las posibles salidas de escape de los sujetos que se vieron perseguidos; razones según las cuales –a criterio de la instancia-, no requerían la presencia de testigos para realizar la revisión corporal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, apoyando tal criterio la recurrida en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece que lo único que se requiere es la advertencia a la persona de lo que se busca.

Así, se concluye que en el caso de autos, tal y como lo afirmó la recurrida, el examen corporal no requería de testigos instrumentales que dieran fe del mismo, ni era necesario notificar a nadie para que lo presenciara, dadas las circunstancias evidentes de la aprehensión. Aunado a que la Instancia advierte en su fallo que, tomando en cuenta el tipo de delito y la hora en la que se verificó, se valoraron como plena prueba las declaraciones testimoniales de los funcionarios policiales y el acta levantada para dejar constancia de la actuación probatoria realizada, a los fines de establecer la responsabilidad penal del acusado y proceder a su condena.

Por lo que, esta Sala de Alzada estima que la decisión recurrida se ajusta a derecho al considerar que no resultaba aplicable al caso de autos la exigencia de testigos instrumentales a los fines de proceder a la aprehensión previa requisa de los sujetos inspeccionados, que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal prevé, ya que la referida norma no establece dicha obligación. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la siguiente denuncia del recurrente, en cuanto a que el acusado fue condenado con el solo dicho de los funcionarios, con lo cual se desconoce la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ellos (sic), solo (sic) constituye un indicio de culpabilidad…” (Fallo de fecha 2.11. 2004, causa 04-127 con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León), esta Sala de Alzada debe precisar lo siguiente:

La recurrida explana que con la actuación desplegada por los Funcionarios actuantes en el procedimiento, se logró aprehender bajo flagrancia a dos sujetos que al ser requisados se obtuvo una detentación de armas de fuego y que al ser requeridos los respectivos portes afirmaron los aprehendidos no poseer documentación para su porte legal; por lo que esa actuación de los funcionarios viene a determinar una condición especial que vas más allá de una simple actuación policial, toda vez que, con su presencia, a pocos metros del sitio y en horas de la madrugada, ante la voz de alto, en el desarrollo o ejecución de la pretensión de huir a la autoridad por parte de los acusados, convierte a estos funcionarios en testigos de cargos, al haber tenido una referencia directa con los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial; todo lo cual es estimado en el fallo de Instancia conforme a derecho respecto del hecho punible por el cual fueron acusados.

Y es que, el conocimiento de los hechos narrados por los funcionarios no son referidos ni interpretados, sino dados, esto es, aportados, por ellos cuando dentro de su actividad de patrullaje, hubo la advertencia de proceder a verificar el por qué de la huida de estos sujetos acusados, impidiéndola, y logrando obtener previa inspección, las armas detentadas de forma criminal. Por tanto, se verifica del fallo recurrido, que el testimonio de los funcionarios actuantes, recoge no sólo una actuación policial; sino además una actividad probatoria que considera a los propios funcionarios como órganos de prueba de unas circunstancias determinadas, a saber, el hallazgo en horas de la madrugada de dos individuos, que al percatarse de la presencia policial, intentaron huir y una vez restringido, al ser requisados en la vía pública les fueron incautadas dos armas de fuego sin el permiso que les autoriza su porte.

Por otra parte, respecto del criterio jurisprudencial citado por el recurrente, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, el cual ha establecido de forma reiterada, que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores únicamente representa un indicio de culpabilidad, mas no constituye por sí solo un medio de prueba de relevancia tal, como para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado, que reza:

[...] De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: `...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...

. (Sala de Casación Penal del TSJ, sentencia Nº 225 del 23 de Junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso: M.E.R.R.).

Verifica esta Alzada que el fallo proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tuvo como contexto otras circunstancias, donde, luego de responder el sujeto acerca de la procedencia del arma que portaba, los funcionarios policiales efectuaron una minuciosa inspección del lugar; no determina la cuestión fáctica de pretender huir del lugar, como en el presente caso, y no revelaba como aquí que además del funcionario aprehensor, hubo otros funcionarios policiales que en forma plural apoyaron la actuación (cerco policial) para impedir la huida y lograr retener a los sujetos, quienes además presenciaron lo actuado. Circunstancias que no verifica este Tribunal Colegiado como similares, a los fines de estimar la procedencia en la pretendida aplicación de dicho criterio al caso de autos. Aunado a que si ese dicho del funcionario A.A. constituía un indicio de culpabilidad, el mismo alcanzó plena prueba al ser concatenado con el testimonio de D.A. y con la evidencia material de las armas incautadas.

Por lo que, quienes aquí deciden, estiman que aquellos hechos valorados en el criterio jurisprudencial esgrimido por el recurrente, en nada tocan a los hechos objeto de la acusación en el presente caso, en virtud de lo cual, no se ajusta su aplicación al caso concreto. ASÍ SE DECLARA.

Ante el análisis arriba realizado, esta Sala determina que no le asiste la razón a la defensa al alegar que la recurrida viola el derecho a la defensa y la libertad de su defendido, por cuanto la valoración dada a estas declaraciones de los funcionarios actuantes, más que como un indicio de culpabilidad, concatenándola entre sí, dadas las características del caso en concreto y el hallazgo de las armas de fuego incautadas, sin el porte o permiso correspondiente, constituyen integralmente consideradas, prueba suficiente para el establecimiento de la responsabilidad penal del acusado de autos. En razón de lo cual se declara sin lugar el motivo de impugnación que aquí se analiza. ASÍ SE DECIDE.

Con el análisis anteriormente realizado, respecto de cada uno de los motivos de impugnación alegados por la defensa recurrente, se juzga que no existe causa para decretar la procedencia del recurso de apelación propuesto, antes bien, esta Sala de Alzada estima la declaratoria sin lugar del recurso propuesto. ASÌ SE DECLARA a los fines de negar la petición de nulidad y realización de un nuevo juicio que la defensa recurrente solicita.

Este Tribunal Superior, ha revisado el fallo dictado por la Instancia, encontrando que el mismo guarda las garantías del debido proceso, y verifica que dentro del mismo se han respetado los derechos que en favor del acusado prescriben la Carta Magna en sus artículos 26 y 257, así como aquellas inherentes al debido proceso que nuestra ley procesal establece, en virtud de lo cual confirma el fallo dictado.

V

REVISION DE LA PENA

La recurrida al aplicar la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, que se traduce en la imposición de la media que determina la ley sustantiva (Art. 277 del Código Penal), lo hace valorando la edad del acusado y la conducta predelictual del mismo, determinando expresamente que el ciudadano E.J.A.C. actualmente se encuentra cumpliendo pena en el recinto penitenciario por otro delito; por lo que quienes aquí deciden consideran que la misma se encuentra debidamente razonada y ajustada a derecho.

En razón de lo cual, al quedar debidamente firme la presente decisión, se ordena a la instancia proveer lo conducente a los fines de la acumulación que corresponde en la fase de ejecución de ambas penalidades.

VI

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por el abogado J.Y., Defensor Público 5º adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano E.J.A.C., acusado de autos.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia condenatoria No. 019-07 dictada en fecha catorce (14) de Agosto de 2007 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido en forma Mixta, al ciudadano E.J.A.C., venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido el 14 de Marzo de 1982, de 26 años de edad, soltero, comerciante, hijo de F.J.A.C., residenciado en el Barrio El Manzanillo, calle 15, casa N° 42-15, Municipio San F. delE.Z. y actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, en la que se impuso la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión y autoría en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, a que se contrae el artículo 277 del Código Penal, más las accesorias de ley, en perjuicio del Estado Venezolano, por el cual fue acusado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

TERCERO

Una vez firme el presente fallo, se ordena a la instancia acumular en fase de ejecución aquellas penas dictadas en contra del acusado de autos, a los fines de su control y vigilancia, conforme lo prevé el artículo 479.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2008) Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala (E) -Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO MANUEL ZULETA VALBUENA (S)

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 017-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

Causa N° 1As.3557-07

Asunto VP02-R-2007-000712

LBAR.-