Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 15 de Abril de 2010

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alegó:

1. - Que fue notificada de su destitución en fecha 30 de Junio de 2008, por la Directora del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A), que ocupaba el cargo de Coordinadora de Programas cargo que desempeñaba en esa institución desde 15 de Junio de 2007, devengando un sueldo mensual de (Bs.F 3.080,00), fue informada que de conformidad con el articulo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Publica se dio por culminada su relación de trabajo con esa institución.

2. - Que el acto administrativo de efectos particulares realizado la afecto en forma directa y decisiva por lo que esta legitimada para actuar de acuerdo con lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por su condición de funcionario publico de acuerdo con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

3. - Solicita se declare la Nulidad del acto administrativo por vía de hecho, mediante el cual fue destituida de su cargo de manera arbitraria del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A), así como solicita se le reincorpore en el mismo cargo que venia y en las mismas condiciones que venia laborando en la institución, así como al pago de la totalidad de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

1. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya destituido de manera arbitraria a la recurrente ya que su remoción se debió a que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por ocupar un cargo de confianza dentro de (S.A.M.A.N.N.A), de conformidad con lo establecido en el articulo 20, ordinal 12 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

2. - Niega, rechaza y contradice lo plasmado por la recurrente en el sentido de que se reincorpore en el mismo cargo y en las condiciones que desempeñaba en (S.A.M.A.N.N.A), así como se le cancele la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios de dejados de percibir, en virtud de que esta no goza de las prerrogativas y de la estabilidad que le corresponden a los funcionarios de carrera de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, señala que a la recurrente los beneficios laborales que solicita ya fueron cancelados en su totalidad en fecha 04 de Junio de 2008.

3. - Solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar en la Audiencia Definitiva.

   Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal acordó.

De las pruebas:

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1- Invocó y ratificó a favor de su representada el mérito favorable que se desprende de los autos.

2- Promueve planilla de liquidación de fecha 04/06/2008, y del 12/12/2007.

La parte Recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Promueve y ratifica el libelo de la demanda.

2. promueve y hace valer oficio de fecha 25 de junio de 2008, suscrito por la Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes.

3. Promueve y hace valer el oficio de fecha 30 de junio de 2008, suscrito por la Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes.

4. Promueve y hace valer Gaceta Municipal Extraordinaria No. 85 de fecha 19 de junio de 2007, así mismo ratifica el contenido del oficio sin número de fecha 19 de junio de 2007, suscrito por la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Maturín.

5. promueve y ratifica Resolución No. A- 007-2007.

DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

En fecha 10 de Julio del año 2009, se realizó la audiencia definitiva en presencia de ambas partes. La parte recurrente alegó que su representada debía ser removida del cargo, más no destituirla, por cuanto no existe resolución alguna, ni expediente administrativo, que indique los motivos de tal despido, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad de acto administrativo; la recurrida alegó que la recurrente es una funcionaria de libre nombramiento y remoción y que no debe ser reincorporada al puesto de trabajo, ni cancelársele los sueldos dejados de percibir, por existir la liquidación de la ciudadana, solicita sea declarada sin lugar la presente nulidad.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

COMPETENCIA

En primer lugar pasa este Tribunal a determinar su competencia para conocer de la presente querella, para lo cual observa que el presente Recurso de Nulidad es contra un Acto Administrativo, que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la recurrente con el Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A) dependiente de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. En este sentido, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

Asimismo, establece dicha Ley en su Disposición Transitoria primera, dispone:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contenciosos administrativo, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a las que refiere el artículo 93 de esta ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contenciosos administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Así las cosas, estando involucrados en el caso de marras un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgado que es el Tribunal competente para conocer de dicho recurso razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II

CONDICIÓN FUNCIONARIAL DEL RECURRENTE

Declarada la competencia de este Órgano jurisdiccional, pasa este tribunal a realizar las siguientes consideraciones sobre el fondo del asunto debatido.

Se observa en que en el folio siete (07) del expediente, existe copia de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 85, emanada del Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín estado Monagas de fecha 19 de junio del año 2007, donde designan por Resolución N° A – 007/2007 a la ciudadana S.D.Á.O., Jefe del Centro “Casa Abrigo Niño Jesús” del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, estableciendo que la ciudadana designada deberá cumplir con el ejercicio de sus funciones y todas las obligaciones inherentes al cargo y que gozará de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificada por la Dirección General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín.

Asimismo, en el folio cinco (05) del presente asunto consta una notificación mediante oficio emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), dirigida a la recurrente de fecha 30 de junio del año 2008, notificándole, que en vista de ser una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, ocupando un cargo de de Alto Nivel de Confianza, según lo establecido en el artículo 20, numeral 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ha tomado la decisión de Destituirla de su cargo, invocando el artículo 19, parágrafo único de la mencionada Ley.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de determinar si la funcionaria recurrente tenía estabilidad, o no, pasa a analizar como fue su ingreso a la administración Pública:

Se observa que la recurrente fue designada mediante Resolución a ocupar un cargo de Alto Nivel, como Coordinadora de Programación del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA) adscrito a la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y al respecto, por lo que no se evidencia por medio de auto que no existe una constancia de que la funcionaria haya realizado el concurso establecido en la Ley para optar a ser funcionario público de carrera en la administración pública, y en vista de que no se realizo ningún concurso la funcionaria no gozaba de una estabilidad plena en su relación laboral, por lo que se entiende que la funcionaria era de Libre Nombramiento y Remoción, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y; Así se decide.

III

DEL ACTO IMPUGNADO

En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que la parte recurrida en la contestación de la demanda negó, rechazó y contradijo, todos los alegatos establecidos por la recurrente, alegando que la funcionaria no fue destituida de manera arbitraria ya que sus funciones eran de un Funcionario de Confianza en (SAMANNA), de conformidad con lo establecido en el articulo 20 ordinal 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, nuestra Carta Magna en su artículo 146, señala que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción, los primeros serán; “quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos; son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Así las cosas, considera este Tribunal, que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo significado es el de permanecer en la carrera hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de la prevista en el artículo 78 de la mencionada Ley.

Por otro lado es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubieses realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa que se refiere a la designación de funcionarios como de carrera y esto es así por dos razones fundamentales : primero: existe una prohibición constitucional de dar categorías de funcionarios de carreras aun funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumple la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al efecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en nuestra Ley Suprema y como causa adicional, si hubiera celebrado el concurso y no lo ganare.

Tal determinación se hace, por que el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley; ya que la primordial finalidad del Estado, es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad; por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida, sin una norma que lo regule, estando sólo a la m.d.J.A., es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

La Corte Segunda en lo Contenciosos Administrativo en Sentencia de fecha 14 de agosto del año 2008 señaló lo siguiente:

Nuestra Carta Magna propugna la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, ya que es necesario no sólo el concurso, como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra norma fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra definitivamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicios de todos los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capitulo IV (evolución del desempeño) del titulo V (Sistema de Administración de personal) constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública

.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso los funcionarios públicos), con las otras personas con quienes se relacionan enana especifica actividad (en este caso, los distintos Órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo.

Que el personal que labora actualmente en las distintas Administraciones Públicas tienen la confianza o expectativas legítimas de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello.

Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes.

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública , mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de lo0s funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso….

En este orden, observa este Tribunal en relación con la desincorporación a la que fue sometida la recurrente, no existe en el expediente, constancia escrita de los motivos por los cuales ésta se produjo, sólo se evidencia en el folio cinco (05) del presente expediente copia del oficio de fecha 30 de Junio del año 2008, emanado por la Dirección General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), notificándole a la recurrente que ha sido destituida de su cargo, por ser una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción.

En tal sentido considera este Tribunal, que es necesario diferenciar la figura de la remoción, que se aplica a los funcionarios que gozan de una estabilidad provisional, del retiro que se origina de una destitución:

En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario a su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual, un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la Ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra.

Ahora bien, en el caso de autos, como se indicó supra, la actora no fue removida de su cargo, sino que fue “destituida” del mismo, sin que previa a dicha destitución se hubiese instruido un procedimiento disciplinario en su contra, en el cual se observasen las garantías del debido proceso, informándosele, las causas que originaron tal decisión y dándosele la oportunidad de presentar sus defensas; lo cual vicia el acto dictado, en virtud de que no se evidencia en auto, expediente administrativo alguno consignado por la administración.

En efecto, a la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00487 de fecha 23 de febrero del año 2003, señaló lo siguiente:

el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y devine en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a está le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión favorable a la pretensión de la parte accionante

Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, evidencia el Tribunal que la administración ocurrió en vía de hecho al destituir a la funcionaria de su cargo y no removerla se sus funciones como lo establece la respectiva Ley.

La vía de hecho se caracteriza por la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa y también se caracteriza por la existencia de un exceso en el empleo del medio que requiera la propia actividad de la ejecución de una decisión.

Este exceso y falta de cobertura normativa se ocasiona también por la ausencia total y absoluta del procedimiento o por la falta de algunas de sus fases esenciales, púes la formación de la decisión administrativa sólo es posible mediante la realización del procedimiento administrativo previo, especialmente cuando se afectan derechos del administrado.

Debe concluir este Tribunal, que en efecto se produjo la vía de hecho por parte de la administración, al utilizar el termino de destitución aun funcionario que no gozaba de la estabilidad absoluta en la carrera administrativa, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo dictada por ella. Así se decide.

En consecuencia de la declaratoria anterior, se ordena la incorporación de la ciudadana S.E.A.O., a su cargo como Coordinadora de Programación y Planificación del Centro “Casa Abrigo Niño Jesús” o a uno superior dentro del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, y se le cancelen todos los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta la actual incorporación al cargo.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR; el recurso Administrativo interpuesto por la ciudadana S.E.A.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 10.158.446, contra el Acto Administrativo emanado de Dirección General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA) del Municipio Maturín del estado Monagas.

ORDENA; la incorporación de la ciudadana S.E.A.O., a su cargo como Coordinadora de Programación y Planificación del Centro “Casa Abrigo Niño Jesús” o a uno superior dentro del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, y se le cancelen todos los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta la actual incorporación al cargo.

No hay Condenatoria en Costas, por la Naturaleza del Recurso

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los quince (15) días del mes de a.d.A.D.M.D. (2.010). Año: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Jueza Provisoria,

S.J.V.E.S.

La Secretaria,

M.J.C.Y.

En el día de hoy quince (15) de abril del año 2010, siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

La Secretaria.

M.J.C.Y.

Exp. N° 3517

SJVES/MJC/ff