Decisión nº 348 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Agosto de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 13 de Agosto de 2003

193º y 144º

Causa N° 2Aa-1836-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones ABG. S.C.D.P..

Se recibió la causa, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente a quien suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano Abogado J.F.P., en su carácter de defensor del imputado E.L.G.H. contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha, 24 de Mayo del 2003, mediante la cual Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD en la Audiencia de Presentación del Imputado de conformidad con el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa, que dicha decisión viola el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, solicitando se proceda a decretar la Nulidad del auto de fecha 24 de mayo de 2003.

Una vez recibida la causa esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD según Resolución N° 277, 03, de fecha 04 de Julio de 2003.

Cumplido como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

Planteamiento del Recurso de Apelación

El recurrente fundamenta el recurso en los siguientes términos: Apela bajo el amparo del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Expone: “…para el momento en que la Guardia Nacional inicio el procedimiento de retención de las armas de la propiedad del imputado estaban amparadas por los portes de armas vigentes que cursan (sic) copias fotostáticas en el expediente y expedidos a favor del imputado por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional del Ministerio de la Defensa y que tiene el Ministerio Público. Tales portes de armas coinciden en las características y seriales con las armas retenidas.

Al estar amparadas las armas propiedad del imputado E.G., por los portes de armas emanados de la autoridad competente para su emisión, no puede tipificarse el delito de ocultamiento de armas. El artículo 278 del Código Penal sanciona como delito el ocultamiento de armas que no (sic) son de guerra, pero que esta prohibida operaciones con ellas. Las armas permisadas fueron adquiridas en un comercio de la localidad autorizado para tal actividad mercantil denominado DEPORTES SAN-PER C.A., por lo que las armas requisadas están permitidas hacer operaciones con ellas por los particulares, por lo que el delito de ocultamiento es improcedente por no haber concurrido los elementos para tipificar el delito de ocultamiento de armas. De las actas policiales no se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional hayan dejado constancia que las armas hayan sufrido modificaciones en su estructuras (mecanismo de tiro) que cambien sus condiciones de rifles a fusiles automáticos y que tales cambios sean pertinentes para catalogarlas de guerra o que sean expertos en clasificación de armas. Todo funcionario de la Guardia no es experto en armas. De hecho haya (sic) personal de la Guardia Nacional y de los Cuerpos Policiales que son expertos en la clasificación de las armas.”

De igual manera afirma que: “…Tanto los artículos 250 como el 256 del Código Procesal penal exige en uno y otro caso que este demostrado en el momento que el Ministerio Público solicita la privación de libertad o medida cautelar sustitutiva que exista un hecho punible, es decir que no haya duda de la existencia del delito, no como pretenden el Ministerio Público o el Juez de Control, que se dicte una medida sustitutiva que va contra los principios del debido proceso y de la presunción de inocencia para esperar que Fiscal Público demuestre para el futuro que hay o no un delito y el presunto culpable. La ley procesal exige para dictar las medidas de privación de libertad y sustitutiva que el Ministerio Público demuestre en el momento en que se dirige al Juez de Control la existencia de la perpetración de un delito que merezca penal (sic) corporal y no este prescrita la acción. En el presente caso el Ministerio Público imputa un delito de ocultamiento de arma que no son de guerra, que están amparadas para su posesión por portes de armas legítimamente permisadas, pide una medida preventiva, para que se le permita probar en el futuro si existe delito…”.

Alega por ello el recurrente, que “…se declare la nulidad del auto del 24 de mayo de 2003, por violar los artículos 49 numeral 1 de la de la (sic) República Bolivariana de Venezuela, 278 del Código Penal Venezolano y 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la libertad plena del imputado E.G.”.

Con fecha 14 de julio de 2003 los Jueces integrantes de la Sala Nro.2 de la Corte de apelaciones oficio a la Fiscalía Decimoctava del Ministerio Público a los fines de solicitarle se sirviera remitir las experticias de reconocimiento practicadas a las armas de fuego incautadas en la presente causa, por considerarlo conveniente para decidir, pero por cuanto a la fecha de hoy aun no se han recibido tales experticias, y en atención al escrito introducido por la defensa donde solicita la pronta solución a su recurso, entra la Sala a decidir de inmediato, prescindiendo de lo solicitado a la Fiscalía del Ministerio Público.

Fundamentos de la decisión

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que cursa a los folios 38 al 45 de la causa, acta de presentación del imputado por ante el Juez Duodécimo de Control de este Circuito Judicial penal, de fecha 24 de mayo de 2003, donde se puede leerse textualmente:

(Omissis)… “SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código penal vigente, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existe fundamentos de convicción para estimar que el imputado E.L.G.H., es el autor o partícipe de comisión del delito en mención, por lo que se desprende del acta policial, de fecha 22 de mayo de 2003, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Constitucional (sic), del Comando Regional Nro.3, División de Inteligencia, la cual deja constancia que siendo las 04:30 horas de la tarde encontrándose en el puesto de comando de la Unidad, se presentaron efectivos de este comando quienes se encontraban de servicios en el peaje Guajira Venezolana, con un procedimiento donde detuvieron preventivamente a los ciudadanos E.L.G.H., Edilberto (sic) MARTINEZ PALMER Y A.J.M.G.,”…(Omissis)”… fueron localizadas tres (3) armas largas de fuego, automáticas, tipo fusil de asalto, con su respectivo cartuchos”,…(Omissis) “…Este Juzgador observa que si bien es cierto que existen el (sic) actas los portes de armas que acredita el ciudadano E.L.G. la posesión legal de las armas retenidas, también es cierto que el acta policial los funcionarios actuantes en el procedimiento de retención de armas describen a las mismas como FUSIL DE ASALTO, y los portes se refieren a RIFLES, y como quiera estamos en la etapa de investigación y es a través de experticias de reconocimiento que determinará las características cierta de las armas retenidas al ciudadano E.L.G., y si las mismas han sufrido alguna modificación en su estructura y es por lo que se precalifica como ocultamiento de arma de fuego…”.

A los folios 5 y 6 corre inserta Acta policial, de fecha 22 de mayo de 2003, suscrita por el Capitán (GN) R.Z.L., el Cabo Segundo (GN) C.G.Q.P., el Distinguido (GN) S.Z.H.J. y el Sargento Segundo (GN) R.A.P.G. todos pertenecientes a la Primera compañía del Destacamento de frontera Nro. 31 del Comando regional 3, con sede en el Río Limón, en donde exponen el procedimiento efectuado y, entre otras explican:

(Omissis)”…donde se lee en los portes de las armas que ésas son rifles, siendo los mismos fusiles automáticos de repetición, tipo asalto, calibre 5.56 mm, razón por la cual procedí a efectuar llamada telefónica al ciudadano General de Brigada (GN) M.R. GONZALEZ…(OMISSIS)… haciéndole entrega del procedimiento al Capitán (GN) I.M.S.C., Auxiliar de la División de Inteligencia, a los efectos de que allí se verificara la legalidad de las armas en mención…”.

De las anteriores actuaciones, se desprende que efectivamente el A quo consideró que los hechos expuestos por la Fiscalía del Ministerio Público aunado a las actas policiales acompañadas, le resultaron suficientes para considerar acreditado el delito de ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, pues precisamente las actas policiales explanan un procedimiento de incautamiento de armas largas y cortas dentro de la maleta de un vehículo, y aun cuando fueron presentados portes y facturas de propiedad por parte de quien a priori admitió que eran de su propiedad; por tratarse de documento que admiten pruebas en contrario y de un numero inusual de armas dentro de un vehículo consideró el Juez de Instancia que se encontraba ante argumentos suficientes para considerar la presunta comisión de un hecho punible, pues es eso lo que le exige la ley sustantiva penal en esta fase.

La probabilidad de que se este en presencia de un delito o no es todo cuanto el legislador patrio exige para iniciar una investigación, así, para que la Fiscalía del Ministerio Público decida acusar es para lo que se exige la posibilidad real de probar tanto el hecho punible como la culpabilidad del sujeto acusado, y para condenar se exige la certeza, tanto del hecho punible como de la culpabilidad y responsabilidad penal del autor.

Puede evidenciarse que el Juez de la causa consideró procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto habiendo considerado que eran suficientes los elementos de convicción respecto de la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo, pero apreció que no había el peligro de fuga; ajustándose así al principio de la libertad como regla, pero dado la existencia de los dos primeros requisitos del artículo 250, esta libertad debe ser restringida. Con la presentación del imputado ante el Juez de la primera instancia se realiza el control de la constitucionalidad, es decir, el Fumus Delicti y el Fumus B.I. o presupuesto de vinculación entre el presunto hecho punible y el presunto autor o participe del mismo, y ambos se encuentran debidamente establecidos en el acta de fecha 24 de mayo del presente año.

Igualmente, sobre este asunto, expresa el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limitan sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”

El artículo 250 ejusdem, regula los presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad, de tal manera que para que pueda imponérsele esta medida a una persona imputada, es necesario que concurran las siguientes condiciones:

1. - La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción que permitan presumir que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

3. - La probabilidad de que el imputado pueda tratar de evadir la justicia o de obstaculizar la investigación, para lo cual es necesario atender la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a su arraigo en el país.

En este sentido el Doctor A.A.S., en su libro: “La Privación de Libertad en el P.P.V.: “La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus b.i. y al periculum in mora.

…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus b.i., en el fumus delicti, estos es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “ hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una persona que según el acta policial analizada ut supra, fue aprehendido por los Funcionarios policiales, con ocasión de un procedimiento de rutina en la zona fronteriza del Estado Zulia efectuados por miembros del Comando de Fronteras, específicamente en el peaje Guajira Venezolana y que al momento de abrir la maleta del vehículo en el cual viajaba fueron localizadas varias armas, entre ellas tres armas largas, por lo cual los Oficiales de la Guardia Nacional preguntaron por las mismas el ciudadano hoy imputado manifestó que eran de su propiedad y mostró los portes y la documentación de la adquisición de las mismas, observando el oficial que los portes hacían referencia a rifles pero presuntamente lo que se observaba en la maleta del vehículo no eran rifles, sino fusiles de repetición tipo asalto, por lo cual hizo lo que, como parte de un Cuerpo de Investigación Penal esta en el deber de realizar al suponer, razonadamente, que se encuentra ante la presencia del presunto cometimiento de un delito, informar a su superior y al Fiscal del Ministerio Público.

Razonadamente por cuanto como oficiales que son tiene estudios sobre armas aun cuando no sean propiamente expertos, de allí que, tal como explanan en el acta policial de fecha 22 de mayo de 2003 ut supra, hicieron entrega del procedimiento a un auxiliar de la División de Investigaciones, del mismo cuerpo para continuar con la investigación que está iniciándose.

Al inicio de la investigación ese juicio de probabilidad que se hace en el acto de presentación del imputado ante el juez en Función de Control, se hace sobre la base del estado mismo de las cosas y con los resultados que, de acuerdo con ello, razonablemente se espera sean obtenidos, pero en la medida en que dichos resultados no sean concordantes con lo esperado, puede resultar que la probabilidad que se había afirmado al inicio no pueda no pueda afirmarse posteriormente, es decir, de lo que se trata es de que sea suficiente el examen de los elementos de convicción y las argumentaciones del Fiscal del Ministerio Público al momento de la presentación y ello se evidencia de la decisión de fecha 24 de mayo de 2003 emanada del Juzgado Duodécimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal donde el A Quo expuso las razones por las cuales consideró procedente continuar tales averiguaciones iniciadas; luego le corresponderá al Fiscal realizar al acto conclusivo, sobre la base de lo arrojado por las investigaciones ha que haya lugar, y podrá invocar los artículos 315, 318 ó 326 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dependiendo, como ya hemos explicado lo que resulte de las investigaciones.

Por todo lo antes expuesto la Sala considera que con este procedimiento no se ha violentado la garantía constitucional de derecho a la inviolabilidad de la defensa, consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución Nacional, ni existe violación del artículo 278 del Código Penal, ni de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual a criterio de los integrantes de este órgano colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por el defensor del ciudadano E.L.G.H. y en consecuencia CONFIRMAR LA DESICIÓN del A quo, de fecha, 24 de Mayo del año 2003, en la cual decreta medidas cautelares sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al prenombrado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y proseguir el procedimiento de investigación por vía ordinaria. ASI SE DECIDE.

Finalmente, de acuerdo a los razonamientos expuestos, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que en el presente caso no ha habido violación al debido proceso, y en consecuencia, es procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del hoy acusado E.L.G.H.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fundamento de los anteriores razonamientos, esta Sala número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, actuando de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR los recursos de apelación contra auto interpuestos por el Abogado J.F.P., en su carácter de defensor del imputado E.L.G.H. suficientemente identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha , 24 de Mayo del 2003, y como consecuencia de la misma CONFIRMA dicha decisión, mediante la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículo 20 y 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y Ordena la investigación por el procedimiento ordinario.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACION

DR. J.J.B.L.

Presidente

ABG. S.C.D.P. MSc. A.A.D.V.

Juez (E) Ponente Juez de Apelación (E)

ABOG. M.E. PETIT BARRIOS

Secretaria

En la misma fecha se registró la anterior decisión el N°.348 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

ABOG. M.E. PETIT BARRIOS

Secretaria