Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Septiembre de 2008

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGerson Alexander Niño
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: G.A.N.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS

L.A.S.H., de nacionalidad colombiana, nacido el 10 de noviembre de 1979, titular de la cédula de ciudadanía Nº 88.146.389, soltero, obrero, residenciado en Guaramito, Parcela Nº 12, La Fría, estado Táchira.

E.R.S.C., de nacionalidad colombiana, nacida el 15 de mayo de 1989, titular de la cédula de ciudadanía Nº 1.090.405.108, obrera, residenciada en Guaramito, Parcela N° 12, La Fría, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogada DILIMARA PERNIA CONTRERAS, Defensora Pública Suplente N° 3.

FISCAL ACTUANTE

Abogada M.R.C., Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R.C., Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 30 de junio de 2008, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones presentadas por la mencionada fiscalía, en la causa seguida a los imputados L.A.S. y E.R.S.C., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 4 ordinal 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, por auto de fecha 08 de agosto de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez G.A.N., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista de que dicho recurso no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 14 de agosto de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos, tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos y al respecto observa:

Primero

Mediante auto de fecha 30 de junio de 2008, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05, de este Circuito Judicial Penal, declaró la nulidad de las actuaciones presentadas por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, contra los ciudadanos L.A.S. y E.R.S.C., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 4 ordinal 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, al considerar lo siguiente:

“DE LA NULIDAD

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 47: (...)

Artículo 49 (...)

Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 210. Allanamiento (...)

Artículo 190. Principio. (...)

Artículo 191. Nulidades absolutas (...)

Artículo 197. Licitud de la Prueba (...)

JURISPRUDENCIA DE SALA DE CASACION PENAL

... Como se puede observar, la segunda orden de allanamiento fue emitida después de que los funcionarios policiales ya se habían apersonado en el lugar de trabajo y vivienda del ciudadano W.R.D., lo cual originó que la ciudadana abogada YERINI CONOPOIMA se rehusara a que fuera allanado el lugar, debido a la ausencia del acta de allanamiento, en defensa de la inviolabilidad del domicilio (hogar o recinto privado) de sus representados, previsto en el artículo 47 de la Constitución vigente, que establece: “Artículo 47.- el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...”. Por ello, el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano W.R.D., siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía C.A.N.T.V. entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal virtud, la Sala declara la NULIDAD ABSOLUTA del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento de fecha 20 de enero de 2006 y las actuaciones que le siguen, de conformidad con lo ordenado en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Pena. Así se decide...”. Número: 370 N° Expediente: A07-0086 Fecha: 04/07/2007 Sala Penal, en relación con las sentencias N° 152 N° Expediente C99-129 de fecha 18-02-2000; Sentencia 1065 C00-626 26-02-2000 y 1343 N° 970 de fecha 25-120-2000.

De las actas de investigación que conforman la presente causa y del acta policial de fecha 20 de Junio del 2008, suscrita por los funcionarios adscritos al 253 Batallón del Caribes Cnel (sic)G.V., con sede en la Población de la Fría del Estado Táchira Municipio G.d.H., se observa que no corre acta que confirme de forma expresa que el dueño del domicilio haya autorizado la entrada al inmueble, no existe orden de Allanamiento (sic) emitida por Juez de Control o los motivos que determinaron el allanamiento sin orden de un Juez Control (sic) de forma detallada en acta, con las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún fue alegada dicha circunstancia por la titular de la Acción Penal, al momento de presentar la solicitud de Calificación de Flagrancia o al momento de concedérsele el derecho de palabra en virtud de la nulidad anunciada por la defensa ante el Tribunal.

Por los Principios y Garantías Constitucionales, las normas Legales (sic) previstas en Ley (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic) y por Jurisprudencia (sic) reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, supra relacionados, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5, DECLARA (sic) con lugar la solicitud de la defensa y decreta la nulidad de las actas que conforman la presente causa de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

.

Segundo

Contra dicha decisión mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo el 10 de julio de 2008, la abogada M.R.C., con el carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en el acta de la audiencia oral de presentación física, calificación de flagrancia y de imposición de medida de coerción personal de fecha 20 de junio de 2008, la Juzgadora al momento de decidir en sus puntos primero y segundo en relación al presente caso, no fundamenta su resolución judicial, que no indicó los elementos, razones o motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial tomada en este caso; que tampoco en el acta de audiencia dejó constancia que la decisión quedó publicada en esta misma fecha, y que por lo tanto no podría quedar en el mismo notificadas las partes, como tampoco se dejó constancia que el texto íntegro de la decisión se dictaría por auto separado.

Del mismo modo la representante del Ministerio Público, hace del conocimiento que en el presente procedimiento fue detenida preventivamente la adolescente C.P.P. (identidad omitida por disposición legal), quien fue presentada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, con las mismas actuaciones del presente caso y por los mismos hechos, en las que el Juzgador le decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad con fiadores.

Tercero

Por su parte, mediante escrito de fecha 19 de julio de 2008, la abogada DILIMARA PERNIA CONTRERAS, Defensora Pública suplente N° 3, de los imputados L.A.S.H. y E.R.S.C., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que en primer término que las decisiones son apelables y que en consecuencia se trata de una apelación del auto que contiene una decisión; que no es apelable el acta que recoge la audiencia; que las audiencias se pueden invalidar o anular y que las decisiones dictadas como consecuencia de las mismas son apelables.

Expresa igualmente la defensa, que la decisión impugnada por la representante del Ministerio Público contiene las normas de derecho en las que se fundamenta la nulidad decretada y acoge los criterios de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, para finalmente decretar la libertad de sus defendidos. Resalta la defensa, que de la lectura del acta policial de fecha 20 de junio de 2008, se desprende que los funcionarios militares actuantes en el allanamiento sólo pidieron permiso para revisar el interior de la casa; que sin embargo, en la declaración que hace el ciudadano L.A.S.H. en la audiencia de fecha 20 de julio de 2008, dando respuesta a una de las preguntas que le formula la Fiscalía responde:

Ella le dijo que los dueños de la casa no estaban y ellos entraron siguieron para dentro y no se mas nada y a la pregunta: ¿Los funcionarios le pusieron de manifiesto algún documento a la ciudadana para ingresar? Respondió no

.

De lo anterior señala la defensa que los funcionarios militares arbitrariamente y en contravención a lo que señala la ley adjetiva procesal penal crearon un derecho que no existe, violando con ello normas de rango constitucional y legal y que estas omisiones de procedimiento por parte de los órganos de policía y señalamiento por parte de la representación Fiscal, llevó al Tribunal a considerarlo como violación de principios y garantías constitucionales y de normas legales.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera

Arguye la recurrente, que la decisión impugnada declaró la nulidad de las actuaciones presentadas contra los imputados L.A.S. y E.R.S.C., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 4 ordinal 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, sin motivar o sustentar las razones por las que concluyó en tal pronunciamiento jurisdiccional, conforme se evidencia del acta contentiva de la audiencia oral.

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, pareciere que la representación fiscal ignora el auto fundado dictado por el a quo en fecha 30 de junio de 2008, y cuya existencia es de expreso conocimiento por la fiscalía XXVII del Ministerio Público, por cuanto fue solicitado y obtenida su copia certificada, conforme se evidencia de diligencia de fecha 01 de julio de 2008, que corre al folio 15 de la presente causa.

De manera que, no comprende la Sala, por que la parte recurrente pretende ignorar el auto fundado dictado por el a quo, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del acta policial, ahora impugnada por vía del recurso ordinario de apelación.

En todo caso, es preciso aclarar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. En el presente caso, es evidente que el auto recurrido no es de mero trámite, por cuanto el mismo contiene un juicio de valor respecto de las diligencias de investigación practicadas, con efecto relevante en el ámbito del derecho de defensa e igualdad procesal, de la cual también es titular el Ministerio Público; razón por la cual debe ser debidamente fundado.

Pero además de lo expuesto, tratándose de la declaratoria de nulidad, la ley exige, además de la motivación general de todo acto decisorio, una argumentación especial, al disponer el artículo 195 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente:

(…). El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen , rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad

.

(Omissis)

De allí que, resulta trascendental individualizar el acto viciado, y especificar concreta y separadamente a cuáles actos se extienden por su conexión, cuáles derechos y garantías afecta, cómo los afecta, y si es posible propender su saneamiento. Tales aspectos constituyen un supuesto de motivación especial del auto que declare la nulidad de un acto procesal.

Al revisar la decisión recurrida, al declarar la nulidad absoluta de la actuación policial, el a quo sostuvo:

De las actas de investigación que conforman la presente causa y del acta policial de fecha 20 de Junio del 2008, suscrita por los funcionarios adscritos al 253 Batallón del (sic) Caribes Cnel.(sic) G.V., con sede en la Población de la Fría del Estado Táchira Municipio G.d.H., (sic) se observa que no corre acta que confirme de forma expresa que el dueño del domicilio haya autorizado la entrada al inmueble, no existe orden de Allanamiento (sic) emitida por (sic) Juez de Control o los motivos que determinaron el allanamiento sin orden de un Juez (sic) Control de forma detallada en acta, con las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún fue alegada dicha circunstancia por la titular de la Acción Penal, al momento de presentar la solicitud de Calificación de Flagrancia o al momento de concedérsele el derecho de palabra en virtud de la nulidad anunciada por la defensa ante el Tribunal.

Por los Principios y Garantías Constitucionales, las normas Legales (sic), previstas en la Ley Adjetiva Penal y por Jurisprudencia retirada del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 5, DECLARA (sic) con lugar la solicitud de la defensa y decreta la nulidad de las actas que conforma la presente causa de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal. Así se decide.

De lo expuesto claramente se infiere, que la recurrida ciertamente explicó las razones por las cuales declaró la nulidad absoluta solicitada por la defensa de los imputados, al estimar, en síntesis, la ausencia de orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional competente, y el registro efectuado al margen de los supuestos excepcionales establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al abordar el mérito de esta diligencia de investigación, la Sala comparte parcialmente el criterio sostenido por la juzgadora, en el sentido que, el registro domiciliario debe practicarse mediante orden expedida por el juez en función de control, a los fines de respetar la intimidad del hogar y todo recinto cerrado, en fiel respeto a la dignidad del ser humano como fin esencial del Estado, conforme el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado explícitamente en el artículo 47 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:

”El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.”

Para ello, el Código Orgánico Procesal Penal, ha dispuesto la sección segunda, intitulado “Del Allanamiento”, contenido en el Título VII, del “Régimen Probatorio”, mediante el cual desarrolla los requisitos de forma y de fondo que debe observar el registro domiciliario, a los fines de su validez, y por ende, su eficacia probatoria en el proceso penal venezolano. El artículo 210 eiusdem establece:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

De la disposición transcrita, se pone de manifiesto la existencia de dos supuestos excepcionales en los cuales, dada la urgencia presumida por la ley, se prescinde de la orden de registro de inmueble.

El primer supuesto excepcional se justifica en la necesidad de impedir la perpetración de un delito. En efecto, el Estado con base al principio de lesividad ha establecido cuáles son los intereses jurídicos relevantes que deben ser protegidos mediante el sistema punitivo, más concretamente, creando el tipo penal y asignando una pena, que además de tener raigambre constitucional el interés jurídico protegido, se tutela mediante la sanción penal. Por ello resulta un interés superior evitar la comisión de hechos punibles o impedir su continuación.

De allí que, cuando el legislador justifica el registro domiciliario sin la orden expedida por el juez competente con base a este primer supuesto, lo que hace es propender la protección y seguridad debida por el Estado a sus habitantes, a los fines de evitar la perpetración o consumación de un hecho punible, que de por sí, implica el quebranto o al menos la puesta en peligro de un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, para evitar la perpetración de un delito como supuesto excepcional establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, debe inferirse, en primer lugar, la existencia de signos claros e inequívocos que permitan afirmar la verosimilitud del mismo, esto es, la comisión flagrante de un delito, lo contrario, sería permitir al azar su aplicabilidad, desnaturalizando su carácter excepcional con el evidente peligro de convertirse en lo ordinario, y con ello, en agravio al derecho constitucional establecido en el artículo 47 de la carta fundamental.

En segundo lugar, su ámbito de aplicación está circunscrito para evitar delitos, y por ende, se excluye las faltas, sanciones administrativas, disciplinarias, o de otra naturaleza, teniendo entonces un ámbito restrictivo; que en todo caso por tratarse de una lesión constitucional legítima, debe interpretarse restrictivamente.

Ahora bien, no cabe duda que el registro domiciliario o de otro recinto privado practicado sin la orden escrita del órgano jurisdiccional competente, bajo los supuestos excepcionales referidos, constituye una lesión constitucional legítima que subyace en la protección de los intereses colectivos frente al interés particular que se revela frente al sistema jurídico establecido como instrumento de control social.

Por ello, cada vez que se aprecie la existencia de un delito flagrante, sea instantáneo o permanente, y se registre un recinto privado para impedir su perpetración o su consumación según sea el caso, tal actuación está amparada legítimamente a los fines de evitar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 747 del 05 de mayo de 2005, al sostener:

(Omissis…)

En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensa al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución-o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas

En:www.tsj.gov.ve

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que mediante acta policial de fecha 20 de junio de 2008, los funcionarios adscritos al Batallón de Caribes CNEL. G.V., dejaron constancia de lo siguiente:

““…siendo las 11:00 horas de la noche del día 19 de junio del 2008, nos encontrábamos realizando un reconocimiento por el sector de Guarumito, municipio G.d.H., del Estado Táchira, específicamente por el camellon n° (sic) 1 que se dirige al río que limita Venezuela con Colombia, divisamos a dos individuos sentados en la parte de atrás de una casa color amarillo ocre, cuando estos (sic) se percataron de la comisión uno de los individuos se levanto (sic) corriendo y se dirigió para el interior de la casa, lo cual nos pareció sospechoso y procedimos a acercarnos, en ese momento pudimos ver la presencia de un (01) envase metálico de 220 ltrs (sic) lleno presuntamente de un combustible tipo GASOLINA (sic) y desde adentro de la casa se percibia (sic) un olor fuerte al mencionado combustible, se procedio (sic) a llamar a los ciudadanos que se encontraban en el patio de la casa para pedirles su documentación personal y no portaban ningún tipo de documentación identificándose como CDDNO (sic) L.A.S. y la CDDNA (sic) E.R.S.C., ambos presuntamente de nacionalidad colombiana, se les pidió permiso para revisar el interior de la casa y en uno de los cuartos se encontraba OCHO (08)PIPAS (sic) DE (sic)220 LTRS, (sic) SEIS (sic) (06)PIPAS (sic)DE (sic)SESENTA (sic) (60)LTRS (sic) y TRES (sic) (03)PIPAS (sic) DE (sic)VEINTE (sic)(20) LTRS, todas llenas de presunto combustible tipo GASOLINA (sic)lo cual daba un total de aproximadamente de 2180 ltrs (sic) de combustible tipo GASOLINA (sic) que se encontraban presuntamente acaparados dentro de la vivienda, también se pudo constatar la presencia de la CDDNA (sic) CARIS PAOLA PAYARES (MENOR DE EDAD) MADRE (sic) DEL(sic) MENOR (sic)D.A.P. de un año y medio ambos se encontraba residiendo en la misma vivienda donde se encontró el mencionado combustible violando todas las medidas de seguridad para la tenencia de un menor de edad.”

Conforme se aprecia, los funcionarios actuantes se percataron de la existencia de un envase metálico de 220 litros contentivo presuntamente del combustible tipo gasolina, lo cual indica la presunta comisión del delito de manejo de sustancias peligrosas capaz de provocar riesgo a la salud y al ambiente, previsto y sancionado en el artículo 82.1 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con lo establecido en los cardinales 9 y 22 del artículo 9 eiusdem; cuya acción penal no está prescrita y que merece pena privativa de libertad; lo cual habilitó a los funcionarios a registrar el interior del inmueble donde ciertamente hallaron otras ocho pipas de 220 litros cada una, seis pipas de sesenta litros y tres pipas de veinte litros, contentivas de presunto combustible tipo gasolina.

Ahora bien, este hecho es evidente pues se constató a través de los sentidos por parte de los funcionarios militares, que aún cuando en el caso sub judice, ni los funcionarios actuantes ni la representación fiscal refiere el tipo penal señalado, esta Sala en virtud del principio iure novit curia, según el cual, el juez debe de conocer el derecho y por ende de aplicarlo, es por lo que frente a la situación fáctica planteada en la diligencia de investigación practicada por los funcionarios militares se pone de manifiesto la presunta comisión del tipo penal referido.

Lo expuesto en nada obsta, que durante la investigación Fiscal se determine la presunta comisión del delito de contrabando, en cualquiera de sus modalidades, previsto y sancionado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando o de cualquier otro tipo penal que se acreditare.

Consecuente con lo expuesto se aprecia que, si bien es cierto que los funcionarios lesionaron el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar, conforme lo observó la juzgadora a quo, no es menos cierto que tal lesión fue en forma legítima a los únicos fines de evitar la permanencia del delito de contrabando agravado de combustible, siendo esta su naturaleza jurídica, y por ende, aún cuando en el acta de registro no se deja constancia de este supuesto excepcional, resulta tan obvia la misma que de su mismo contenido se evidencia la circunstancia excepcional, cuya omisión explícita no genera su nulidad por no constituir una formalidad esencial, y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, arriba a la conclusión que el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, debiéndose revocar la decisión impugnada, y ordenar la realización de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, y aplicación del procedimiento que corresponda, por parte de un juez distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión revocada, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

  1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R.C., Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público.

  2. REVOCA la decisión dictada el 30 de junio de 2008, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones presentadas por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, contra los ciudadanos L.A.S. y E.R.S.C., por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 4 ordinal 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

  3. ORDENA la realización de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, y aplicación del procedimiento que corresponda, por parte de un juez distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión revocada.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ________________ ( ) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS NELIDA IRIS MORA CUEVAS

Juez Juez Suplente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

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