Decisión nº BP12-R-2007-000127 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 22 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción

Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.

El Tigre, veintidós (22) de abril de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: BP12-R-2007-000127

PARTE DEMANDANTE: La ciudadana M.D.C.E.C. mayor de edad, venezolana, y titular de la cédula de identidad No 9.909.290, no aparece de autos que haya constituido apoderado judicial.-

DEMANDADO: El ciudadano J.C.G.M. mayor de edad, venezolano, y titular de la cédula de identidad Nro. 10.935.290, representado judicialmente por los abogados en ejercicio J.Q. y R.M., inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 63.834 y 10.923.-

MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL.-

AUTO APELADO: El dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui sede El Tigre, en fecha 08 de mayo de 2007 en donde se fija oportunidad para designar partidor por no haber habido oposición por parte del demandado, apelan de dicho auto por cuanto omitió pronunciarse sobre los bienes señalados por la parte demandada en su escrito de contestación, según lo expresado por los representantes judiciales de la parte apelante en su escrito de fecha 16 de mayo de 2007 (folios 1 y 2).-

La demanda de partición incoada en fecha 07 de noviembre de 2006, por la ciudadana M.D.C.E.C., antes identificada fue admitida por auto del Tribunal de la causa de fecha 15 de noviembre de ese mismo año.-

Mediante auto del a quo de fecha 25 de mayo de 2007, fue oída la apelación en un solo efecto, y se remitieron los autos, a este Tribunal de Alzada, en donde se ADMITIÓ el asunto, en fecha 31 de enero de 2008, fijándose el décimo (10) día de Despacho siguiente a la fecha del auto para la presentación de INFORMES, observándose que los INFORMES presentados por ambas partes fueron en forma anticipada, como se dejó constancia de auto de fecha 26 de febrero de 2008,y que de acuerdo a criterio jurisprudencial que estableció que todo acto anticipado es válido, esta Alzada los considera presentados en forma tempestiva. Ambas partes presentaron escrito de observaciones a los informes de su contraparte. La aparte demandante en fecha 04 de marzo de 2008, y la demandada en fecha 07 de marzo de 2008, como se evidencia de autos expresos de este ad quem de esas mismas fechas.-

Por auto de fecha 10 de marzo de 2008, el Tribunal dijo “VISTOS”, y estableció un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, oportunidad que correspondió el día 08 de abril de 2008, y mediante auto de esa misma fecha se DIFIRIÓ la sentencia que debía dictarse en esa fecha para uno cualquiera de los treinta (30) días siguientes a la fecha del referido auto, y estando dentro de dicho lapso se procede a sentenciar la causa mediante lo antes precisado y lo que más abajo se precisa.-

En su escrito de informes la demandante expone entre otros puntos. Omissis. Ahora bien, el demandado en su escrito de litis contestación de fecha 02 de mayo de 2007, solicita al Tribunal la inclusión de dos (2) bienes que fueron omitidos por la demandante, motivo por el cual el referido Tribunal debió pronunciarse, admitiendo o negando tal pedimento, advirtiéndose que no lo hizo, es más no hubo pronunciamiento alguno sobre el referido alegato.- Omisis.-

El demandado J.C.G.M., en su escrito de Informes, alega entre otros. Omissis…Aplicada dicha disposición a nuestro caso, se observa que la juez de la Primera Instancia, fue acertada al emplazar a las partes para proceder al nombramiento del partidor sobre los bienes admitidos como del dominio común de los excónyuges, pero, obviamente incurrió en un evidente silencio al no pronunciarse sobre el nuevo grupo de bienes invocados por el demandado en su escrito, lo que obviamente produce un verdadero estado de indefensión por cuanto al no pronunciarse de manera expresa sobre dichos bienes, viola de manera flagrante el artículo 780 del C.P.C, que le ordena la apertura de un cuaderno separado, y la continuación del proceso en lo que respecta sólo a estos bienes por el juicio ordinario.- Omissis…,Se observa que el recurso de apelación al cual se Adhirió la parte DEMANDANTE, asistida de abogado es contra ese AUTO, de fecha 08 de mayo de 2007, según lo asentado en dicho escrito de fecha 08 de febrero de 2007 (folio 38), en donde también expreso:…. “por cuanto no se pronunció en cuanto a la ilegal solicitud hecha por el abogado de la parte accionada en la contestación de la demanda de partición interpuesta en contra del ciudadano J.C.G.M., en fecha 07 de noviembre de 2006.- Dicha ilegalidad consistió en que el abogado R.M., solicitó en su contestación que se incluyera unos bienes los cuales están identificados en ese escrito, y que ello es improcedente dado que el demandado J.C.G.M., había desistido con anterioridad de partir estos bienes, sin embargo estos argumentos y otros más serán objeto de ampliación en los informes correspondientes…., esta Alzada considera que la parte demandante en sus informes, al referirse al auto apelado afirma que esta ajustado a lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (salvo actuaciones posteriores que fueron objeto de solicitud de reposición)… Omissis

Conviene también hacer referencia a la manifestación de la parte demandante en su escrito de Informes que asentó: Omissis… Aparte de ello, el apoderado de la parte accionada reconoció que no existía discusión sobre el carácter y las cuotas que pertenecen a cada uno de los excónyuges sobre el cincuenta por ciento (50 %) PARA CADA UNO DE LOS BIENES OBJETOS DE PARTICIÓN; sin embargo también solicitó al Tribunal de la causa, que fuesen agregados otros bienes que fuesen omitidos (presuntamente) por mi persona al momento de incoar la demanda de partición y liquidación; estos bienes que señala el apoderado del demandado están identificados plenamente en el escrito de contestación.- Vista así las cosas Ciudadano Juez, es menester informarle a este Honorable Tribunal de Alzada, que mi excónyuge, en fecha 26 de octubre de 2006, asistido por el que es su actual apoderado (Rachid Martínez) interpuso demanda de partición y liquidación de bienes en mi contra y ante el mismo Juzgado que conoció de mi querella, identificada esta causa con el No BP12-F-2005-000078, donde señalaba una serie de bienes, entre los cuales figuraban los que hoy pretende le sean agregados a objeto de su partición.- Sorpresivamente, en fecha 25 de abril de 2007, el apoderado de J.C.G.M. (R.M.) desiste tanto de la acción como del procedimiento, siendo homologada tal petición en fecha 27 de abril de 2007, anexo marcado B constante de dieciocho (18) folios útiles en copia certificada de las actas a las cuales hago referencia.- El día 03 de mayo de 2007, asistida de abogada, introduje escrito en el Tribunal a quo, rechazando totalmente, tal petición por considerarla contraria a derecho por cuanto, los bienes que J.C.G.M., pretendía que fuesen agregados a la partición, anteriormente habían sido objeto de desistimiento por esta misma persona.-

En su capitulo correspondiente a la Motivación de sus Informes. La parte demandante expone: el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, establece la figura procesal de la acumulación de pretensiones.- En efecto, si el ciudadano J.C.G.M., ejerció su derecho de demandar en partición en fecha 26 de octubre de 2007, él o su apoderado, han debido de darse cuenta antes de solicitar el desistimiento que en ese mismo Tribunal cursaba otra demanda de partición interpuesta por mi persona, y que desde la óptica procedimental, lo que tenían que haber hecho era pedir la acumulación de ambas causas dado que eran las mismas partes y la misma pretensión que se discutía.- De esta manera, y visto que en la causa desistida, también, se había l.B. de citación a los fines de que diese contestación a la demanda, si se hubiesen acumulado mi pretensión y la de mi excónyuge, entonces se hubiera preservado el derecho a la defensa de ambas partes, debido a que mi excónyuge tenía el derecho de contestar y hacer oposición o no a la partición e igualmente, también yo hubiese tenido la oportunidad y el derecho de hacer una oposición o dar una conformidad a la partición incoada en mi contra.- Bien vale la pena hacerse esta pregunta, ¿cómo puedo dar una contestación o hacer una oposición a una actuación basada precisamente en una contestación de demanda?.- La Constitución Nacional en su artículo 49 Cardinal 01, establece el derecho a la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso e igualmente previene, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y de disponer el tiempo para ejercer su derecho de defensa.- Sin embargo la pretensión de mi excónyuge en su contestación es que se incluya otros bienes los cuales no fueron señalados en mi demanda de partición que de haber sido acordado por la juzgadora del a quo, entonces se me hubiera violado el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que la norma adjetiva civil (Art. 777) que este se tramitará por el procedimiento ordinario, es decir, que se establecen unos lapsos para contestar, para promover y evacuar pruebas, contestar incidencias, etc.- De haber ocurrido así no se me hubiese preservado mi derecho de contestar y hacer oposición a lo que pretendía mi excónyuge, puesto que no se puede dar contestación a lo que se argumenta en otra contestación, en vista que tal acto procesal vital para el ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso, está configurado bajo una premisa unilateral de defensa de la parte que ha sido demandada a los fines de que ella exponga con claridad los hechos que niega, rechaza y contradice así como también de los hechos que admite y reconoce.-

Toda demanda de partición de bienes, requiere de un procedimiento ordinario, en el caso sub iudice, si mi excónyuge pretendía en su contestación que se incluyeran otros bienes a mi demanda, ha debido de hacerlo autónomamente y no a través de acto de contestación de demanda y peor aún es el caso de la pretensión de inclusión de los bienes señalados en su contestación, dado que la misma fue DESISTIDA, por su apoderado, por tanto ha debido de esperarse el lapso de los noventa (90) días que previene el artículo 266 ibidem, para interponerla nuevamente y así darme el derecho a oponerme o no a esa acción. Ciudadano Juez Superior, el auto de fecha 08 de mayo de 2007, dictado por el a quo, está ajustado a lo previsto en el artículo 778 ejusdem, (salvo actuaciones posteriores que fueron objeto de solicitud de reposición), por cuanto la parte demandada no hizo oposición a la demanda de partición incoada en su contra, pero la juzgadora a quo, omitió pronunciarse en cuanto a la improcedencia de lo solicitado por el demandado en su contestación de fecha 02 de agosto de 2007, en vista de que dicha petición era contraria a derecho, así como también se abstuvo de pronunciarse con relación al escrito introducido por mi persona el día 03 de mayo de 2007, en este sentido, pido que este respetado Juzgado de Alzada, declare la improcedencia de la petición del recurrente en aras de evitar retardos procesales innecesarios relacionados con un nuevo pronunciamiento en el Tribunal de la causa.- Omissis.-

Se observa de autos que ambas partes presentaron en tiempo útil, escrito de observaciones a los informes de su contraparte.-

Considerando esta Alzada relevante destacar respecto a las observaciones de la parte demandante al escrito de informes de la parte demandada, los siguientes extractos: Omissis… “… Ciudadano Juez, debo alertar que el apoderado recurrente en su escrito de informes, tiene una confusión y contradicción en lo que alega, puesto que establece, que es obvió que no hay oposición de su representado y mi persona sobre un grupo de bienes objeto de partición, dado que coincidimos (según su expresión) en que fueron adquiridos con motivo del matrimonio.- Es importante resaltar que los bienes a que hace referencia la parte recurrente, son los que están identificados en los numerales 1 y 2 de los informes.- Tal criterio es falso, puesto que en ningún acto del procedimiento en el Juzgado a quo he coincidido con mi excónyuge sobre los bienes que pretende en su contestación sean incluidos en la partición, de haberlo acordado el Tribunal de la recurrida, me hubiera violado el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que la norma adjetiva civil, previene en el Capítulo referido al juicio de partición (Art: 777) que este se tramitará por el procedimiento ordinario, es decir, de acuerdo con esta disposición, se me hubiera permitido dar contestación y hacer la respectiva oposición.- Ahora bien, ¿cómo puedo dar una contestación o hacer una oposición a una petición que está contenida precisamente en una contestación de demanda?. Por ello es que establezco que de haberlo acordado el Tribunal de la causa, no se me hubiese preservado el derecho de hacer oposición a que se incluya unos nuevos bienes en mi demanda de partición.-

El apoderado recurrente tiene una contradicción y confusión en la norma adjetiva que invoca (Art. 780) puesto que si existe dudas sobre el carácter o cuota parte de los bienes que pretenden sean incluidos en partición y por tanto si hay impedimento de mi parte para proceder a su división, en virtud y que por razones más que obvias, si hubiera estado de acuerdo, entonces no hubiese recurrido en adhesión a la apelación para rechazar y contradecir los informes de la parte recurrente.- Lo que pasa Ciudadano Juez, es que procesalmente, no se me ha dado la oportunidad para contestar y hacer la respectiva oposición con mis argumentos de derecho sobre los tan mencionados bienes señalados por el recurrente para su inclusión.- Omissis.-

De las observaciones hechas por la parte demandada, al escrito de informes de la demandante, esta Alzada considera relevante destacar los siguientes extractos. Omissis…

Alega la demandante que en fecha 26 de octubre de 2006, el ciudadano J.C.G.M. interpuso acción por partición de bienes habidos en sociedad conyugal, expediente marcado con el No BP12-F-2006-00078, cuya copia certificada acompaña.- De la misma manera alega que en fecha 25 de abril de 2007 el referido ciudadano desiste tanto de la acción como del procedimiento cuyo desistimiento fue homologado por auto de fecha 27 de abril de 2007.

La primera observación que se hace a esta afirmación, es que, efectivamente, mi representado, con el fin de evitar dos (2) procedimientos con el mismo fin, optó por desistir de la demanda por partición propuesta en fecha 26 de octubre de 2006, pero debe advertirse que el desistimiento solo fue del procedimiento, en ningún momento mi mandante desistió de la acción, motivo por el cual es falso el argumento utilizado por la demandante, lo cual puede evidenciarse con el auto dictado por el Tribunal de la Primera Instancia de fecha 24 -04- 2007….”.-

Por otra parte manifiesta la demandante que en lugar de desistir del procedimiento el demandado debió pedir la acumulación de las pretensiones de conformidad con el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a través de esa vía se le permitía el ejercicio del derecho a la defensa.- Al respecto le observo al Tribunal, que en ningún momento se ha pretendido burlar el derecho a la defensa de la demandante, lo que ocurre sencillamente es que el C. P. C., en su artículo 780, es decir, en materia de partición de bienes establece un procedimiento especial para ventilar la contradicción relativa al dominio común de algunos bienes, y, de manera expresa, ordena que en caso de presentarse esa contradicción el juez deberá abrir los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, en consecuencia, mi representado J.C.G.M., en lugar de hacer uso de la acumulación de acciones de conformidad con el artículo 77 citado, optó por aplicar la norma especifica que regula la partición de bienes, esto es, el mencionado artículo 780, debiendo además advertirse que quien incurre en desaplicación de la norma es el Juzgado de la Primera Instancia que en lugar de ordenar la apertura del cuaderno separado y la sustanciación del procedimiento en lo que respecta a los bienes en contradicción por el juicio ordinario, optó por no pronunciarse al respecto, silencio este que deberá ser subsanado por este Superior Despacho, ordenando al Tribunal A quo la apertura del Cuaderno separado, y la sustanciación y trámite de los bienes en contradicción por el procedimiento ordinario.-

Por otra parte invoca la demandante que la acción por partición es un juicio autónomo que debe tramitarse de manera independiente y que por tal razón el ciudadano: J.C.G.M., no debió por vía incidental plantear la inclusión de nuevos bienes en el acto de la contestación de la demanda.- Esta afirmación es falsa, temeraria, carente de toda consistencia por cuanto desdice el contenido del artículo 780 ya mencionado, en virtud que tal disposición consagra la apertura de un cuaderno separado para tratar lo relacionado con la contradicción relativa al dominio de algún o algunos bienes, lo que despeja cualquier duda al respecto, en virtud que lejos de ordenar el ejercicio de una acción separada, independiente o autónoma, impone que en el mismo juicio de partición se abra el cuaderno separado por los trámites del juicio ordinario, de allí la improcedencia de este alegato.- Omissis.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Observa esta Alzada que en las actas del expediente riela decisión INTERLOCUTORIA, constante de dos (2) folios útiles dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui sede El Tigre, de fecha 27 de abril de 2007, mediante la cual el Tribunal citado HOMOLOGÓ, el DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, formulado por el ciudadano J.C.G.M., CON RESPECTO A LA DEMANDA DE PARTICIÓN DE BIENES incoada por él, contra la ciudadana M.D.C.E.C., ambos ya identificados, por partición y liquidación de la comunidad conyugal, ordenada su liquidación por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad de El Tigre en fecha 25 de mayo de 2006, que cursa de autos.-

De esta decisión del a quo que HOMOLOGÓ el desistimiento citado, se evidencia que el demandado sólo desistió del procedimiento, pero no de la acción como lo señala la parte demandante en su escrito de INFORMES, (Vuelto folio 44 en donde se expreso: sorpresivamente, en fecha 25 de abril de 2.007, el apoderado de J.C.G.M. (Rachid Martinez) desiste tanto de la acción como del procedimiento, siendo homologada tal petición en fecha 27 de abril de 2007….Omissis.-

Merece destacar que la parte demandante también argumenta en su escrito de informes…. Folio 45… y peor aún es el caso de la pretensión de inclusión de los bienes señalados en su contestación, dado que la misma fue DESISTIDA por su apoderado, por tanto ha debido de esperarse el lapso de noventa (90) días que previene el artículo 266 ibidem, para interponerla nuevamente y así darme el derecho a oponerme o no a esa acción. Omissis.-

Huelga decir que, el efecto del desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y anula los actos producidos en el juicio, pero deja viva la pretensión…. El desistimiento de la acción conlleva a renunciar al derecho de obrar, por lo que el demandante no podrá volver a reclamar a la parte contraria el derecho de cuya acción desistió.-

Al no haber desistido de la acción el ciudadano J.C.G.M., sino del procedimiento podía volver a intentar su acción (entre las mismas personas y por los mismos motivos) como en el caso de autos.-

En lo que respecta a la afirmación de la parte demandante invocando lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que en el supuesto del desistimiento del procedimiento el demandante no podrá volver a propone la demanda ante que transcurran noventa días.- Esta Alza.R. el criterio asentado en anteriores decisiones, en sintonía con la jurisprudencia de casación en el sentido que las normas del Código de Procedimiento Civil, no pueden aplicarse con excesivo rigorismo, aunado a ello, también este ad quem, en conformidad con criterio jurisprudencial considera que todo acto anticipado es válido.-

Lo que permite concluir que la solicitud de partición o de inclusión de nuevos bienes podía proponerse antes de haber transcurrido los noventa días desde la fecha de la homologación del desistimiento, destacándose que en este caso no se trata de demanda de partición sino de inclusión de bienes.-

Para mayor precisión sobre los actos procesales efectuados en forma anticipada se transcribe extracto jurisprudencial. Omissis: “Asimismo, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado y al respecto ha indicado que los actos procesales que son ejercidos anticipadamente, son tempestivos y por tanto válidos………

Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, púes en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.-

En efecto, tal como fue expresado precedentemente, nuestra Constitución impone en su artículo 257 que el proceso debe cumplir su finalidad para que pueda realizarse la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento.- (Ver sentencia de la Sala de Casación Civil del T. S. J. de fecha 20 de julio de 2007- F.A. MADRIZ contra. M. CARNEIRO y otro. Ponente: Magistrada. ISBELIA P.V., Exp. No AA20-C-2006- Sent. No 00562.- (publicada en R & G, tomo 246. Caracas julio de 2007.- Págs 681 a la 686).-

En sintonía con estos postulados jurisprudenciales, y con una Constitución garantista, este Tribunal Superior considera que si en la demanda de partición incoada por la demandante, no se incluyeron unos bienes que debían ser partidos por formar parte de la comunidad matrimonial, es justo que la parte demandada podía solicitar la inclusión de los mismos, como efectivamente lo hizo en el acto de la litis contestación- salvo mejor criterio-, evitando la acumulación y/o la proposición de la demanda en forma autónoma, en obsequio de los principios de celeridad y economía procesal, entre otros.-

Expresa la parte demandante en sus informes de Alzada como se dijo supra y se repite que, el auto dictado por el a quo en fecha 08 de mayo de 2007 está ajustado a lo previsto en el artículo 778, salvo actuaciones posteriores que fueron objeto de solicitud de reposición por cuanto la parte demandada no hizo oposición a la demanda de partición incoada en su contra, pero la juzgadora del a quo, omitió pronunciarse en cuanto a la improcedencia de lo solicitado por el demandado en su contestación de fecha 02 de agosto de 2007, en vista que dicha petición era contraria a derecho, así como también se abstuvo de pronunciarse con relación al escrito introducido por mi persona el día 03 de mayo de 2007,….Omissis.- (Subrayado de la Alzada ).-

Respecto a lo precedentemente delatado por la parte demandante, el Tribunal observa que la contestación de la demanda por parte del demandado no se efectúo como lo afirma, el día 02 de agosto de 2007, sino en fecha 02 de mayo de 2007, como se demuestra de la fecha estampada en el mencionado escrito, debe advertirse que no se trata de una demanda de partición, sino de la inclusión de bienes, a los cuales la parte demandante le formulo contradicción en su escrito de fecha 03 de mayo de 2007 (folio 24 vlto).-

El articulo 780 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica establece: La contradicción relativa respecto al dominio común de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este mismo efecto se emplazara a las partes para el nombramiento del partidor.- Omissis.-

No indica la parte demandante en su escrito de informes esas actuaciones posteriores que fueron objeto de solicitud de reposición, ni tampoco se observa de los escritos presentados por la parte demandante que rielan de autos que se haya solicitado REPOSICIÓN DE LA CAUSA, tampoco en los escritos de INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA, ni de su escrito de observaciones a los informes de su contraparte presentados ante esta Alzada, por una parte, y por la otra esta Alza.R. el criterio asentado en otras decisiones entre ellas en el ASUNTO BP12-R-2008-000001, de fecha 07 de abril de 2008, en donde se expresó palabras más palabras menos, que la Reposición debe perseguir un fin útil, y que los jueces deben evitar en lo posible acordar reposiciones inútiles, además debe tenerse presente lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, parte in fine: En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.-

Del escrito presentado en fecha 03 de mayo de 2007 por la parte demandante asistida de abogada se observa que dicha parte no está de acuerdo con la inclusión de los bienes señalados por el demandado en su escrito de contestación, como se asentó supra y se repite y subraya.

También riela de autos que esos bienes fueron incluidos en la demanda de partición, DESISTIDA por la parte demandante en esa causa, ciudadano J.C.G.M., en consecuencia la jueza de la causa dictó el auto de fecha 08 de mayo de 2007, y por cuanto la parte demandada no hizo oposición a la DEMANDA de partición incoada por la parte demandante, procedió a emplazar a las partes para el nombramiento de partidor.-

La omisión de la juez consiste en que no hizo pronunciamiento sobre la inclusión de bienes, por parte del demandado en su escrito de contestación, y tampoco ordenó la apertura del cuaderno separado, como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, omisiones que este Superior subsanara.-

Respecto a la acumulación, el demandante J.C.G.M., de conformidad con el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, pudo solicitar la acumulación de la pretensión de la parte demandada M.D.C.E.C., no obstante optó por desistir del procedimiento, lo que no es contrario a derecho.-

Observa esta Alzada que en el libelo de la demanda que propuso J.C.G.M., contra su excónyuge M.D.C.E.C., por partición y liquidación de la Comunidad Conyugal, entre otros, se encuentran los bienes indicados por el ciudadano J.C.G.M., en su escrito de contestación de demanda, y a criterio de esta Azada deben considerarse como bienes objeto de partición- salvo prueba en contrario, solo que para garantizar el derecho de defensa de la excónyuge: M.D.C.E.C., deberá abrirse el cuaderno separado en donde podrá realizar la actuaciones que correspondan de conformidad con la ley, destinadas a salvaguardar su derecho de defensa, como por ejemplo oponerse a la partición de esos bienes, por causa legal, por supuesto. Todo, en consideración a lo asentado sobre reposición, principios procesales ya citados, y en consideración que la vigente Constitución, contempla como garantía de la justicia, la flexibilización de los extremos formalismos doctrinarios.-

EN APEGO A ESTOS PRINCIPIOS CELERIDAD PROCESAL Y ECONOMIA ESTA ALZADA LLAMA LA ATENCION DEL A QUO, OBSERVANDOLE QUE EL RECURSO DE APELACIÓN SE EJERCIO EN FECHA 16 DE MAYO DEL AÑO 2007, Y ES EN EL MES DE ENERO DEL AÑO 2008, CUANDO ES RECIBIDO POR SEGUNDA VEZ EN ESTA ALZADA, DEVUELTO EN UNA OPORTUNIDAD POR POBLEMAS RELACIONADOS CON LA FOLIATURA.-

Por todo lo antes ut-supra mencionado le es forzoso a este Juzgador declarar CON LUGAR el Recurso de apelación propuesto en el presente asunto, en fecha 16 de mayo de 2007.-

D I S P O S I T I V O

Por todo lo antes expresado este Juzgado supra determinado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto en fecha 16 de mayo de 2007, por los apoderados judiciales del ciudadano J.C.G.M., abogados J.Q. y R.M. contra el AUTO dictado por el Juzgado de la Causa en fecha 08 de mayo de 2007. SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE el auto apelado antes precisado, y en consecuencia se ORDENA al Tribunal de la Causa la apertura del Cuaderno Separado a objeto de que el asunto in comento continúe por los trámites del juicio ordinario de acuerdo con el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide, y TERCERO: No hay CONDENA en costas.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada.-

Bájese el expediente al Tribunal de procedencia, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, a los Veintidós (22) días del mes de Abril del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMP.,

M.A.P..-

LA SECRETARIA,

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL

En la misma fecha de hoy, siendo las nueve y veinte minutos de la mañana (09:20 a.m.), se dictó y publicó la anterior decisión.- Se ordenó agregar al ASUNTO BP12-R-2007-000127.- Conste.-

LA SECRETARIA,

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL