Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Marzo de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiséis (26) de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-003357

PARTE ACTORA: E.J.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 16.200.309.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.F., A.R., NILDA ESCALONA, HILSY SILVA y V.P., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 107.582, 95.909, 88.662, 64.444, 69.213 y 87.637 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha primero (1°) de octubre de 2004, anotado bajo el N° 16, Tomo 78-A-CTO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., L.G.G., J.M.S., J.C.L.P., J.V. y S.A., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 950, 28.293, 33.000, 43.802, 69.202, 46.167, 93.825 y 69.159 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 16.200.309, en contra de la empresa SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha primero (1°) de octubre de 2004, anotado bajo el N° 16, Tomo 78-A-CTO., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha treinta (30) de junio de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha seis (06) de julio de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha ocho (08) de agosto de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha trece (13) de octubre de 2011, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el catorce (14) de diciembre de 2011, continuando con la misma el veinte (20) de marzo de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano E.J.F., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha doce (12) de mayo de 2009, para la sociedad mercantil SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., desempeñando el cargo de ESTILISTA O PELUQUERO, con un horario de trabajo de martes a domingo de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., con el día lunes libre, laborando diez (10) horas diarias en jornada diurna y nocturna, devengando una comisión por cada corte de cabello, estipulada o convenida en un 40% del valor del corte, siendo que la empresa devengaba el 60% y la comisión aproximada devengada era de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 89/100 CÉNTIMOS (Bs. 7.463,89) mensuales, hasta el día siete (07) de mayo de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, para una prestación de servicio de un (01) año, once (11) meses y veinticinco (25) días.

Pone de manifiesto el accionante que ha solicitado sus Prestaciones Sociales pero que la sociedad mercantil se ha negado a cancelarlas, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: indemnización por despido; indemnización sustitutiva de preaviso; antigüedad acumulada y fraccionada; utilidades vencidas año 2009; utilidades vencidas año 2010; utilidades fraccionadas año 2011; vacaciones vencidas período 2009-2010; vacaciones fraccionadas período 2010-2011; bono vacacional vencido período 2009-2010; bono vacacional fraccionado 2010-2011; e intereses sobre Prestaciones Sociales, para estimar su reclamación en la suma de SETENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON 09/100 CÉNTIMOS (Bs. 70.872,09), aunado a intereses moratorios, indexación, costas y costos del proceso.

Finalmente, solicitó la parte accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: en primeros términos, expuso la demandada que es una franquiciada de la marca “SANDRO”, es decir, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y además, obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo “SANDRO” para explotar el negocio de peluquería bajo esos parámetros contractuales.

Manifiesta la demandada que dentro de las obligaciones contraídas con la franquiciante y titular de la marca “SANDRO”, se encuentra el deber de operar la tienda de acuerdo a estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los Manuales Operativos que forman parte del contrato de franquicia, así como también el deber de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A. (empresa que tiene la concesión de la marca “SANDRO”), no sólo el costo inicial de la franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca, por la explotación de la marca “SANDRO”, no pudiendo vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral con ninguna otra empresa que explote dicha marca, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marca reconocida en el ramo del negocio que se explota, sin que una u otra se encuentren vinculadas, tratándose de empresas y/o fondos de comercio absolutamente independientes, con contabilidad independiente que sólo tienen en común la utilización de la marca “SANDRO” y el manual operativo “SANDRO” para identificar el servicio que prestan.

Niega la demandada que haya existido una relación de carácter laboral con el accionante y que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, oponiéndose la falta de cualidad e interés tanto del SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., para sostener el juicio, como del accionante para intentarlo y sostenerlo en razón de que entre las partes no existió relación laboral.

Expone la demandada que la única vinculación que existió se origina del contrato de cuentas en participación suscrito en fecha 01/05/2009 entre las partes, a través del cual convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.

Que en cuanto a la distribución de la ganancia se observa que el ciudadano actor en su condición de participante, ejerce su oficio o profesión directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero del cual él obtiene un 55% quedando a favor de la sociedad la diferencia de 45%, es decir, que la mayor ganancia la percibe el actor, siendo que éste último asume además el deber de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por el actor en razón de estar conciente de cual era el tipo de relación existente entre las partes.

Señala la demandada que aporta el buen nombre y la reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquiciada de dicha marca, así como el local comercial y los servicios de los que está dotado. Asimismo fue expresado que la obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco queda en cabeza del participante y la sociedad mercantil, en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia.

Se señaló que el treinta y uno (31) de mayo de 2011, finalizó el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, por cuanto de manera bilateral y voluntaria se convino en resolver la relación mercantil que existió.

Postuló la demandada que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por el actor para la prestación del servicio profesional e independiente a sus clientes son de su exclusiva propiedad, adquiridos por él mismo y que no había una supervisión o instrucciones cuando el actor atendía a sus clientes, es decir, siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión alguna.

Expresa la demandada que no concurren entre el ciudadano actor y el SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., ninguno de los elementos que prevé la normativa especial que regula las relaciones entre trabajador y patrono.

Que para que exista una relación de trabajo es indispensable: a) una convención (contrato) entre un patrono y un trabajador, el cual fue inexistente, toda vez que existía un contrato de cuentas en participación encuadrado dentro de la materia mercantil y no laboral; b) la prestación de un servicio personal con la característica primordial de subordinación o dependencia, respecto de los cuales la empresa jamás fue partícipe por no recibir servicios del actor, ni girarle instrucciones, ni fijarle un horario, ni hacerlo un dependiente; y c) una contraprestación por el servicio prestado verificada mediante un salario, el cual debe ser seguro en cuanto a su pago, sucesivo y de libre disponibilidad para el trabajador, contraprestación que nunca fue ejecutada a favor del demandante.

Se insiste que lo habido entre las partes fue una relación netamente mercantil regulada en la materia comercial.

Explana la demandada que no le impuso al actor en modo alguno cumplimiento de horario al accionante. Que el local donde funciona el salón de belleza se encontraba abierto de lunes a domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., para que ambas partes dentro de ese horario ejecutaran a su conveniencia el contrato de cuentas en participación a los fines de obtener las ganancias reflejadas en el contrato, así como poder cumplir con las obligaciones adquiridas a través del mencionado contrato, siendo que no se exigía cumplimiento de horario de trabajo.

Señaló la demandada que no supervisa el trabajo que el profesional le realiza a su cliente, que el profesional lo hace de manera voluntaria, a su libre albedrío y experiencia profesional, tomando en consideración las exigencias de su cliente.

Que mientras se ejecutó el contrato de cuentas en participación, el actor presentaba para su cobro mensual a la empresa, el monto de su participación en el negocio reflejado en el 55% de la ganancia (que dependía de la producción generada por el actor durante el mes) y asimismo, en la factura presentada cobra el Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio.

Se niega el despido alegado por el actor, por no existir vínculo laboral entre las partes y que la relación mercantil existente entre ellas finalizó el treinta y uno (31) de mayo de 2011, fecha en la cual las partes decidieron resolver de común acuerdo el negocio existente.

Se niegan todas y cada una de las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el accionante y finalmente, se solicita la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En el presente caso al estar discutida la relación laboral le corresponde a la sociedad mercantil demandada probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, porque ésta admite que hubo una relación más no la califica de índole laboral, sino de carácter mercantil. En ese sentido, tenemos que se aplica la presunción de laboralidad establecida en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral.

Asimismo, constituye un hecho controvertido la defensa relativa a la falta de cualidad e interés tanto del SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., para sostener el juicio, como del accionante para intentarlo y sostenerlo, la cual considera este Sentenciador relativa a la existencia del contrato de trabajo y siendo este punto ligado al pronunciamiento de fondo no se puede resolver como punto previo a este, pues parte del controvertido radica en el mismo punto.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Aportó la parte accionante las siguientes documentales:

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios veintiséis (26) al veintiocho (28) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las toma en consideración a los fines de evidenciar las sumas dinerarias descontadas al accionante por parte de la empresa demandada por concepto de gastos administrativos y aporte al pago de la Patente de Industria y Comercio, según el contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, descuento realizado durante los meses de mayo a septiembre del año 2009. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En relación a las testimoniales de YOIBER GALARRAGA, I.C., P.R.M. y M.Á.E., carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

En relación a las documentales que rielan a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) (ambos folios inclusive), cuarenta (40) al cuarenta y cinco (45) (ambos folios inclusive) y cuarenta y siete (47) del expediente, quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar el contrato de cuentas en participación celebrado entre las partes, su objeto, las condiciones generales y particulares del mismo y su resolución a partir del treinta y uno (31) de mayo de 2011, por mutuo acuerdo entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que respecta a las documentales que cursan a los folios treinta y nueve (39) y setenta y tres (73) al ochenta (80) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo concerniente a las copias fotostáticas de cheques cursantes a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y ocho (48) del expediente, quien decide las desestima al no estar suficientemente respaldadas por la Prueba de Informes correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios cuarenta y nueve (49) al setenta y dos (72) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias percibidas por el accionante en el decurso del contrato de cuentas en participación celebrado entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que cursan a los folios ochenta y uno (81) al ochenta y cinco (85) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales que aportó la parte actora, cursantes a los folios veintiséis (26) al veintiocho (28) (ambos folios inclusive) del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte actora exhibiera los originales de las facturas correspondientes a los meses de mayo 2009, hasta septiembre de 2009, donde consta que el actor cancela a la demandada el 3% por concepto de gastos administrativos y 2% por concepto de aporte al pago de la Patente de Industria y Comercio, la misma resulta inoficiosa debido a que hemos valorado ut supra las referidas documentales, debiendo realizar la observación que no fueron contrariadas por la parte actora, por el contrario, fueron aportados los originales de las referidas documentales en la oportunidad correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En relación a las testimoniales de M.R.R. y E.B., carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte y Prueba de Informes.

• DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte que recayó sobre el ciudadano E.J.F. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas a las preguntas formuladas, extrajo el Sentenciador veracidad en relación a la prestación de sus servicios como ESTILISTA para el SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A. Manifestó el accionante que los secadores, tijeras, peines, cepillos y capas eran propios, que él mismo los compraba, así como los productos químicos que utilizaba, pero que el champú y ampollas los suministraba la empresa. Que al momento de prestar sus servicios el corte de cabello tenía un costo para el cliente de Bs. 70,00 y le correspondían a él entre Bs. 35,00 y Bs. 40,00, siendo que a su vez, le cobraban el mantenimiento de la silla, gastos administrativos y los reflejados en las facturas aportadas a los autos. Manifestó el accionante que no pagó ni encargó la realización de talonarios de facturas a su nombre, sino que ese control lo llevaba la empresa demandada.

• PRUEBA DE INFORMES

Se observa que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente quien decide de conformidad con la norma del artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de esclarecer los hechos, ordenó librar oficio a la sociedad mercantil GRAFICAS MICHEL, S.R.L., con el objeto que informara la identificación de la persona natural o jurídica que ordenó a realizar y pagó por la impresión de talonarios de facturas cursantes en el expediente, no obstante lo anterior, carece quien decide de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto la referida sociedad mercantil no suministró la información requerida. ASÍ SE DECIDE.

-V-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados y de las pruebas producidas por las partes, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Los casos de estudios, estéticas, salones de belleza y similares resultan baste particulares y siempre hay que determinar el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato en cada caso determinado para poder verificar en presencia de que tipo de relación se vincularon las partes, sin que esto constituya un desbordamiento del contrato de trabajo. Lo que quiere indicar quien suscribe el fallo con esto es que si se acordó prestar el servicio a través de un contrato de cuentas en participación, ya existe allí la voluntad inicial de contratarse bajo una relación que no se iba a regir por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, desde un principio se especificó que se quería una contratación de índole mercantil, por consiguiente, hay que medir efectivamente el comportamiento de ésta relación en la realidad. Conocemos Principios Constitucionales como aquel de la prevalencia de la realidad sobre las formas o apariencias y efectivamente es ahí donde hay que evaluar cómo se planteó la realidad. Si la realidad se planteó conforme está expuesto en la voluntad inicial, considera quien decide que no habría hacia donde mirar, es decir, coinciden los dos sinalagmas que tiene todo contrato bilateral perfecto, el genético y el funcional, es decir, el que le dio origen, la razón y causa de ser y como funcionó en ese determinado tiempo.

Se tiene que la parte demandada alegó que nos encontramos ante un contrato de distinta índole al laboral, por lo que, en consecuencia, se encuentra discutida la naturaleza del contrato que unió a las partes durante el tiempo que fue expresado por éstas. Resulta evidente entonces, que nos encontramos ante una zona gris o una zona fronteriza según la doctrina laboral que conoce acerca de este tipo de situaciones.

Dicho lo anterior, fue menester para quien decide aplicar el test de laboralidad que ya conocemos desde la sentencia N° 489, dictada en el célebre caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), en fecha trece (13) de agosto de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Agosto/RC489-130802-02069.htm la cual señala:

“..Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

(…)

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

(…)

En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de que en la presente controversia, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide.

Pues bien, se analizó profundamente el caso sub iudice, con detenimiento, y se aplicó el test de indicios que nos ha enseñado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde la sentencia dictada y parcialmente trascrita ut supra, la cual indicó el catalogo de indicios que deben observar los Sentenciadores para averiguar cuales indicios vinculan hacia un determinado contrato o hacia otro y así determinar la naturaleza contractual que rigió entre las partes.

Vale la pena insistir que ese catalogo de indicios permite al Juez determinar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o en presencia de un contrato de diferente índole.

Se tiene entonces que establecimos en base a ese catalogo de indicios postulados en la sentencia referida ut supra cuales de ellos vinculan hacia una relación de naturaleza laboral y cuales vinculan hacia una relación de otra índole.

En concreto, el Sentenciador es de la tesis que existen indicios que laboralizan y otros indicios que deslaboralizan la relación, pudiendo existir indicios no cuantitativos, sino más cualitativos en el sentido que se debe considerar el peso de cada uno de los indicios.

Sobre la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0552-300306-051285.htm lo siguiente:

“(…) Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem).

La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. H.D.E.)

De todo lo antes analizado, este Juzgador pudo comprobar a través de los medios probatorios y del análisis de la declaración de parte, lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios del accionante como ESTILISTA o PELUQUERO del SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A.; (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, fue manifestado el cumplimiento de un horario en la prestación del servicio, el cual era de martes a domingo de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., con el día lunes libre; (c) forma de efectuarse el pago, tenemos que al demandante se le cancelaba una contraprestación consistente en un porcentaje de 55% del total producido por su servicio y el otro 45% correspondía a la empresa, siendo que además tenía el accionante el deber de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%; (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, el trabajo era estrictamente personal atendiendo a los clientes del salón de belleza; (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, la parte accionante prestaba el servicio con secadores, tijeras, peines, cepillos y capas de su propiedad, acotándose que también le pertenecían los químicos que aplicaba. En cuanto a las ampollas, champú y acondicionadores se observa que éstos eran propiedad de la empresa demandada; f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la cual consistía en un porcentaje de 55% del total producido por su servicio y el otro 45% correspondía a la empresa; h) la exclusividad o no para la usuaria, no hay elementos de prueba que puedan vincularle a otros locales o estudios por lo que es de presumir dedicación exclusiva.-

Dicho esto, cuando evaluamos la relación del ciudadano actor con el salón de belleza demandado, observamos cuestiones que son propias y muy características de todo lo que son estilistas, peluqueros y afines, es decir, que las herramientas de trabajo son de ellos (tijeras, secadores, peines, entre otras). Y siempre hay que medir también una cuestión particular que es el porcentaje de las ganancias. Se ha puesto a veces tan complejo este sistema del porcentaje de ganancias que más allá que se divida un 50% para cada parte, cada una de las partes tiene sus obligaciones, es lo que podría denominarse en materia laboral una ordenación de los factores de producción de manera compartida, es decir, siempre el local va a manejar un mayor porcentaje de la ordenación de esos factores de producción sin que esto menoscabe a aquellas personas o prestadores de servicios puedan incluso administrar sus propios turnos con sus clientes. Esta es una máxima de experiencia que tiene el Sentenciador y todas las personas que acuden a estos sitios, tenemos que uno llama a su barbero, le dice que día lo puede atender o a que hora se encuentra más desocupado y esta es una cuestión obviamente clara. El que el estudio maneje todo este sistema operativo económico, no lo va a traer directamente a la existencia de un contrato de trabajo dependiente o que el prestador de servicio sea naturalmente dependiente, lo que trae como consecuencia que hay que medir otras situaciones, como por ejemplo, lo que pudimos observar en el desarrollo de la Audiencia de Juicio particularmente de la declaración de parte, que el champú y acondicionadores eran del salón de belleza, pero lo que respecta a los químicos como desrices, catiónicos y ese tipo de productos, el actor nos indicó que eran comprados por él y eran aplicados por él mismo, lo que conlleva que el porcentaje pudiese verse un poco mejorado en esa situación ya que es obvio que se puede recargar un poco el precio del producto a lo que se traslada al consumidor final.

Conforme al comportamiento de la relación que unió a las partes considerando entonces que lo querido en el contrato de cuentas de participación como todo contrato sinalagmático perfecto se dieron sus dos características especificas el hecho generador y la ejecución del mismo, es decir, una situación que sin lugar a dudas deslaboraliza la relación entablada entre las partes quedando el actor bajo el concepto de trabajador autónomo o quien ejecuta una labor por cuenta propia.

Tratadistas como G.C.d.T. y L.A.Z. y Castillo, señalan que debemos entender por trabajador independiente así como por trabajador por antonomasia G.C.d.T. y L.A.Z. y C.T.d.P.L. y Social Editorial Heliasta S.R.L, 3° Edición, Buenos Aires A.P., 26 y 27:

…Trabajado Independiente es el hombre o mujer que realiza una actividad economicosocial (Sic) por su iniciativa, por su cuenta y según sus normas que el mismo se traza según su conveniencia o los imperativos de las circunstancias…

…14. El trabajador por antonomasia.- Por su autonomía profesional y por su habitual capacidad económica, el trabajador independiente, aunque sujeto y hasta agente laboral, escapa a las normas estrictas de la regulación jurídico del trabajo y a quienes precisan o son los elementos personales mas adecuados del amparo politicoolaboral…

(Sic).

La Ley Orgánica del Trabajo establece la anterior noción en el artículo 40 al consagrar el trabajo autónomo o por cuenta propia y por tanto se encuentra excluido de los beneficios para trabajadores bajo subordinación laboral.

El autor A.M.M. en su obra DERECHO DEL TRABAJO, Vigésima Séptima Edición, Editorial Tecnos, 2006, Madrid-España, páginas 280-282, lo siguiente:

3. SUJETOS EXCLUIDOS DE LA CONTRATACIÓN

LABORAL

Una serie de personas que realizan prestaciones laborales se encuentran, pese a ello, situadas al margen de la contratación laboral; bien porque su relación jurídica carece intrínsicamente de este carácter, bien porque la Ley ha querido asignarles un estatuto distinto del laboral.

Tales personas son:

a) (…)

b) (…)

c) Quienes trabajan en utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y (o) en régimen de autoorganización (y no bajo dependencia ajena). Tal es el caso de las diversas categorías de trabajadores independientes o autónomos, cuyo trabajo se canaliza jurídicamente no a través del cauce del contrato de trabajo sino a través de negocios jurídicos diversos, como el arrendamiento civil de servicios, la agencia mercantil, las franquicias, las ventas directas de los bienes producidos, o las ejecuciones civiles de obras.

Trabajadores autónomos o independientes –y, como tales, excluidos propiamente de la contratación laboral, aunque ocasionalmente alguna disposición de Derecho del Trabajo pueda ocuparse de ellos- son:

(…)

-Los profesionales >, entendiendo por tales quienes realizan una >, esto es, >. Profesionales >, y como tales excluidos de la contratación laboral, son los médicos, abogados, graduados sociales, arquitectos, etc., que actúan profesionalmente sobre la base de una organización propia de la que son titulares, al igual que lo son de la utilidad patrimonial de su trabajo. (…)

- Los mediadores de seguros privados, corredores, agentes libres de publicidad y, en general, representantes y mediadores independientes que, dada su falta de dependencia y ajenidad laborales, se vinculan a sus comitentes por relaciones normalmente mercantiles, y no por contratos de trabajo, respondiendo personalmente del buen fin de la operación y > (…)

.

En opinión de quien decide, los indicios vinculan más a establecer que había un ordenamiento de los factores de producción repartido entre parte y parte, que conlleva que el prestador de servicios trabajaba bajo su propia cuenta y riesgo y en ese sentido, es calificado como un trabajador autónomo que no califica dentro de un contrato de trabajo subordinado ni por cuenta ajena.

Dicho esto, el Sentenciador es de la opinión que las partes se comportaron tal y como lo expresaron en el contrato de cuentas en participación celebrado, de modo tal, que no habría el arropamiento de un contrato de trabajo o que el ciudadano actor se haya convertido según la ejecución del contrato en un trabajador dependiente del salón de belleza, por el contrario, se comportó como un trabajador independiente y como una persona que mantenía un contrato de cuentas en participación con el salón de belleza demandado. De modo que considera este Tribunal declarar Sin Lugar la demanda incoada en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.J.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 16.200.309, en contra de la empresa SALÓN DE BELLEZA MC SANCH, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha primero (1°) de octubre de 2004, anotado bajo el N° 16, Tomo 78-A-CTO., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales.

Se condena en costas a la parte actora al resultar vencida.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ORLANDO REINOSO YANEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 1:00 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2011-003357