Sentencia nº 708 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Diciembre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el 14 de marzo de 2008, mediante sentencia estableció los hechos siguientes: “… este Tribunal se pronuncia sobre la corporeidad del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana Olaida Carmona de Fernández. En cuanto a la materialidad de este delito, ha quedado acreditado para este Tribunal el hecho ocurrido el 19 de octubre de 2006, cuando como a las 5:30 de la tarde, la ciudadana Olaida Carmona de Fernández, propietaria de la Ferretería Fercar ubicada en la Urbanización R.L., Sector Las Casitas, Calle B 10 con avenida 4G, casa 12680, en la población de la Villa del R. deP., fue víctima del delito de robo, cuando se encontraba en el interior de su ferretería y se presentaron tres sujetos que le pidieron un rollo de tirro y uno de ellos levantó la puerta del mostrador, y le dijo que era un atraco, amenazándola con un arma de fuego, llevándosela para la parte de atrás y la amarraron con tirro, mientras escapaban con el dinero que estaba en la caja registradora y varias tarjetas telefónicas marcas Digitel, Movilnet y Movistar…”.

… Procede este Tribunal a pronunciarse ahora sobre la corporeidad del delito de robo agravado cometido en perjuicio de los ciudadanos J.C.R., A.P.L. y J.G., de la Boutique Barón, ubicada en la Villa del Rosario, propiedad del ciudadano J.C.R., y robaron prendas de vestir, entre pantalones jeans, franelas, gorras de diferentes colores marca nike pantalones de vestir American student, tres perfumes para caballeros, tres relojes para caballeros, una cadena de plata de eslabones grandes y un efectivo de sesenta mil bolívares (Bs 60.000,00)…

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Por esos hechos, el referido Juzgado Primero de Primera Instancia emitió los pronunciamientos siguientes: 1) CONDENÓ a los ciudadanos E.A.T., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad número 15.832.735, y V.S.B., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad número 16.464.243, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por su participación como coautores en el delito de ROBO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Olaida Carmona de Fernández. 2) ABSOLVIÓ a los ciudadanos J.J.D.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 16.902.650 y J.V.P., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad número 17.479.838 por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, tipificados en los artículos 458, 286 y 174 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Olaida Carmona de Fernández y J.C.R., representante de la empresa Barón Boutique, A.P.L. y J.G.; y 3) ABSOLVIÓ a los ciudadanos E.A.T., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad número 15.832.735 y V.S.B., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad número 16.464.243 por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD tipificados en los artículos 286 y 174 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Olaida Carmona de Fernández y J.C.R., representante de la empresa Barón Boutique, A.P.L. y J.G..

Contra la anterior decisión, ejercieron recurso de apelación los ciudadanos abogados M.B. y J.J.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros 51.760 y 57.049, respectivamente, defensores de los ciudadanos E.A.T. y V.S.B..

La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos jueces L.R.G. (Presidenta), D.C.L. (Ponente) y Eglée Ramírez, el 9 de mayo de 2008, ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la defensa y fijó la audiencia correspondiente para la sexta audiencia, posterior a la última de las notificaciones.

El 17 de junio de 2008, la señalada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró DESISTIDA LA APELACIÓN debido a la incomparecencia de las partes.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el abogado J.J.G., interpuso recurso de casación contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Ministerio Público diera contestación al recurso interpuesto, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 23 de octubre de 2008, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 559, se ADMITIÓ el recurso propuesto y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia pública, conforme a lo establecido en el artículo 466 eiusdem.

El 19 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 4 de diciembre de 2008, se realizó la correspondiente audiencia pública, con la asistencia de las partes quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

La defensa, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, adujo la violación de los artículos 179, 180 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal y expresó que la firma que aparece en su boleta de notificación no le pertenece, razón por la cual la recurrida al declarar “el desistimiento tácito de la apelación” por incomparecencia de las partes, le vulneró el derecho a la defensa a los ciudadanos acusados E.A.T. y V.S.B..

Para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente: “… el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, que una vez convocada la audiencia pública, esta deberá celebrarse con las partes que estén presentes en dicho acto. Sin embargo, en el presente caso, se advierte un vicio procesal que vulneró derechos constitucionales y legales ya que las partes no tenían la certeza de la fecha de celebración de dicho acto…Se evidencia de autos que nunca fueron notificadas las partes (imputado o defensa técnica) para que fundamentaran o esgrimieran sus actos de defensa, con relación al recurso de apelación…no notificaron ni al imputado ni a su defensor, por lo tanto le violaron el derecho a la defensa, el derecho a ser oído con las debidas garantías procesales y a ser notificado, a saber porqué se le imputa, al igual que se le violó el debido proceso y el principio de oralidad…”.

La Sala, para decidir, observa:

La defensa planteó que uno de los abogados no fue notificado personalmente y que en consecuencia no tenía certeza de la oportunidad en que estaba fijada la audiencia de la apelación por cuanto no firmó la boleta de notificación, además que la sentencia recurrida al declarar el desistimiento tácito por incomparecencia de las partes, violó el derecho a la defensa sus representados, quienes no pudieron ser trasladados a la Corte de Apelaciones, el día en que estaba pautada la celebración de la audiencia pública.

Al respecto, aparece en el expediente que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el 17 de junio de 2008, emitió los pronunciamientos siguientes: “… PRIMERO: DESISTIMIENTO tácito del recurso de apelación interpuesto por los abogados M.B. Y J.J.G.C., quienes actúan como defensores de los ciudadanos E.A.T. y V.S.B., de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia con carácter vinculante de fecha 26-11-2007, parcialmente transcrita; y SEGUNDO: QUEDA FIRME, la sentencia N° 09-08 dictada en fecha 14 de marzo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia…”.

La Sala de Casación Penal examinó el expediente y al efecto constató lo siguiente:

El 9 de mayo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, libró boleta de notificación a los ciudadanos abogados defensores M.B. y J.J.G.C.; al ciudadano Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; y a la ciudadana víctima Olaida Carmona de Fernández.

En las referidas boletas de notificación se lee lo siguiente: “… Se notifica al abogado M.B., con domicilio procesal ubicado en la Avenida 19ª, casa 102E-56, sector Pomona detrás de las Residencias Las Pirámides, Maracaibo, estado Zulia…que esta Sala Tercera… por auto de esta misma fecha admitió el recurso de apelación interpuesto por usted, en contra de la sentencia Nº 0908, dictada en fecha 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio… y fija la audiencia oral y pública, para la sexta (6º) audiencia siguiente de que conste en acta la última notificación de las partes… a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) contada a partir de que conste en actas la última notificación de las partes…”.

… Se notifica al abogado J.J.G.C., con domicilio procesal ubicado en el Edificio Gran Vía, piso 1, oficina 10, frente al Palacio de Justicia Generalísimo A.J. deS., Parroquia S.T., Caracas… que esta Sala Tercera… por auto de esta misma fecha admitió el recurso de apelación interpuesto por usted, en contra de la sentencia Nº 0908, dictada en fecha 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio… y fija la audiencia oral y pública, para la sexta (6º) audiencia siguiente de que conste en acta la última notificación de las partes… a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) contada a partir de que conste en actas la última notificación de las partes…

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… Se notifica al Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia abogado C.G. … que esta Sala Tercera… por auto de esta misma fecha admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados… en contra de la sentencia Nº 0908, dictada en fecha 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio… y fija la audiencia oral y pública, para la sexta (6º) audiencia siguiente de que conste en acta la última notificación de las partes… a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) contada a partir de que conste en actas la última notificación de las partes…

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… Se notifica a la ciudadana OLAIDA CARMONA DE FERNÁNDEZ, residenciada en la Urbanización R.L., sector Las Casitas, calle B-10 con avenida 4G, casa Nº 12660, Villa del Rosario, estado Zulia…que esta Sala Tercera… por auto de esta misma fecha admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados… en contra de la sentencia Nº 0908, dictada en fecha 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio… y fija la audiencia oral y pública, para la sexta (6º) audiencia siguiente… de que conste en acta la última notificación de las partes… a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) contada a partir de que conste en actas la última notificación de las partes…

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Ahora bien, el dorso de la boleta de notificación del ciudadano abogado M.B. se evidencia que el alguacil de la referida Corte de Apelaciones, ciudadano A.R.B.V., dejó constancia de su traslado el 15 de mayo de 2008, a la dirección aportada por el ciudadano abogado M.B.; y de que la boleta de notificación fue recibida en esa dirección, por la ciudadana M.M., portadora de la cédula de identidad N°5.816.915, quien manifestó ser prima del identificado abogado.

Dicha actuación, fue diarizada en el Libro Diario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en esa misma fecha (15 de mayo de 2008).

En el dorso de la Boleta de Notificación de la víctima ciudadana Olaida Carmona de Fernández se lee que la misma fue recibida el 15 de mayo de 2008, por el titular de la boleta, donde consta su rubrica y el número de cédula 5.042.425

El 15 de mayo de 2008, consta la entrega de la Boleta de Notificación al representante del Ministerio Público, la cual fue recibida por el secretario de la referida Fiscalía Cuadragésima Primera.

Consta también al pie de la boleta de notificación del ciudadano abogado J.J.G.C., que la misma fue recibida el 2 de junio de 2008, en su domicilio procesal por el ciudadano Bian Escalona.

El 6 de junio de 2008, el ciudadano abogado M.B., consignó un escrito en los términos siguientes: “… consignó la notificación emitida al abogado J.J.G., ya identificado donde se deja constancia de haber recibido la misma, a fin de que se cuenten los días respectivos para fijar para fijar la audiencia…” (folio 997 de la pieza 3) , ello en razón de que en las boletas de notificación, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones fijó la audiencia oral y pública para la: “… sexta audiencia siguiente, a las once horas de la mañana (11:00a.m.) contada a partir de que conste en actas la última notificación de las partes…” .

El 16 de junio de 2008, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, solicitó al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, el traslado de los ciudadanos acusados E.A.T. y V.S.B. para el martes 17 de junio de 2008, con el fin de celebrar la audiencia pública en la presente causa.

El 17 de junio de 2008, fecha fijada para la realización de la audiencia pública, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, dejó constancia en el acta de la incomparecencia de las partes, no obstante su debida notificación y habiéndose ordenado el traslado de los acusados, recluidos en la Cárcel Nacional de Maracaibo, declarando desistido el recurso de apelación interpuesto.

Visto lo anterior, la Sala advierte que verificó en el expediente una diligencia consignada el 6 de junio de 2008, ante la Corte de Apelaciones por la defensa de los ciudadanos acusados, en la que dejó constancia de la última notificación recibida, en este caso, la del ciudadano abogado J.J.G.C., con el fin de que se le fijara la respectiva audiencia, según lo establecido en las boletas de notificación libradas, por lo que no le asiste la razón al recurrente, respecto al alegato sobre la falta de certeza de la oportunidad en que estaba fijada la audiencia pública por supuestos vicios en la notificación.

La Sala Penal concluye en que está demostrado en el expediente que las partes estaban a derecho y además que el ciudadano abogado J.J.G.C. ejerció la defensa conjunta con el ciudadano abogado M.B.; y sí fue notificado en la dirección que aportó como domicilio procesal para el presente juicio en el recurso de apelación presentado.

Por otra parte, la Sala advierte que el 17 de junio de 2008, la Corte de Apelaciones declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos acusados, lo que evidencia una flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como la vulneración del principio de la doble instancia consagrado en el artículo 49, último aparte del inciso 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra lo siguiente: “… Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

En el recurso de apelación interpuesto, la defensa privada presentó una serie de alegatos de fondo relacionados con la falta de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio que si bien fue admitido en su totalidad (folio 989 de la pieza 3) no fueron resueltos por la recurrida, lo cual causa un gravamen irreparable para los acusados quienes resultaron condenados mediante sentencia definitiva en juicio público, impidiendo de esta forma a los acusados la oportunidad de ser oídos y de que el juez de alzada revise, con base a los aspectos impugnados, la decisión dictada por un tribunal de primera instancia.

En este sentido, entre los alegatos expuestos por el defensor recurrente (folio 957 al folio 978 de la tercera pieza) se adujo lo siguiente: “... la falta de motivación de la sentencia con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…” en virtud de que el proceso fue vulnerado por la incorporación de pruebas no admitidas por el Tribunal de Control; así como la falta de pronunciamiento de las solicitudes efectuadas por la defensa privada en la audiencia del juicio oral ante el Tribunal de Juicio.

A tal efecto, resulta oportuno acotar la importancia de las sentencias dictadas por las C. deA. al conocer el fondo del recurso interpuesto y de los efectos que puedan surgir de tal decisión, pudiendo esta ordenar la celebración de un nuevo juicio público, dictar una decisión propia e incluso ordenar la libertad del acusado, tal como lo disponen los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal: “… Artículo 457. Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

Artículo 458. Libertad del acusado. Cuando por efecto de la decisión del recurso deba cesar la privación de libertad del acusado, la Corte de Apelaciones ordenará su libertad, la cual se hará efectiva en la sala de audiencia si está presente…”.

En relación con el principio de la doble instancia, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 231 del 20 de mayo de 2005 estableció que: “ La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”.

Por su parte y en sentido análogo, la Sala Constitucional se pronunció mediante sentencia N° 655 del 28 de abril de 2005, en los términos siguientes: "… Con tal decisión, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta incurrió, en criterio de esta Sala, en grotesco error de juzgamiento por cuanto privó a los aquí solicitantes de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, así como también se apartó del criterio vinculante que, respecto del mismo, sentó esta Sala en sentencia n° 95/2000, (caso: I.R.A.), en la que se estableció:

‘... observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.

Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J. deC.R., dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’

‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:’ ‘h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltado de esta Sala).

Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 23, y sólo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos.

Tercero

Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia.’…”

Por lo tanto resulta necesario advertir a los jueces de las C. deA., que aún en caso de incomparecencia de las partes, es de suma gravedad, la no resolución del recurso de apelación previamente admitido, más aún cuando ello encuentra pleno reconocimiento en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestra República.

En consecuencia, esta Sala considera que la recurrida incurrió en la violación del derecho a la defensa de los ciudadanos acusados E.A.T. y V.S.B., razón por la cual de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 eiusdem, lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, ANULAR dicho fallo, y REPONER LA CAUSA y ORDENAR la remisión de las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial del estado Zulia, para que una Corte de Apelaciones distinta, se pronuncie sobre el fondo del recurso de apelación, en cumplimiento al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de los ciudadanos acusados E.A.T. y V.S.B.;

2) ANULA la decisión de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, del 17 de junio de 2008; y

3) ORDENA remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial del estado Zulia, para que una Corte de Apelaciones distinta, se pronuncie sobre el fondo del recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos acusados.

Remítase copia de la presente decisión a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP Nº RC08-343.

El Magistrado Doctor H.M.C.F. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, por encontrarme de acuerdo con los fundamentos que sustentan la presente decisión, toda vez que en efecto las C. deA., una vez admitido un recurso de apelación que cumple con todos los requisitos de la ley y ha sido interpuesto en tiempo oportuno, deben resolverlo a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de la doble instancia.

Cabe acotar que el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la audiencia sobre la apelación “se celebrará con las partes que comparezcan”, de lo que se deduce que éstas pueden asistir o no a la misma, a los fines de abundar en sus alegatos, pero en ningún caso se puede extraer de dicho artículo que el recurso puede ser desistido por quien lo propone si no comparece a la audiencia.

No obstante considero, que en el presente caso, dado que la Corte de Apelaciones declaró desistido el recurso de apelación y por ello no emitió un pronunciamiento, estimo que debió ser repuesta la causa, para que la misma Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia resolviera el recurso de apelación.

Queda en estos términos expresado mi voto concurrente en el presente caso. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Concurrente,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C.F.

, La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 08-0343 (DNB)

Los Magistrados Doctores E.R.A.A. y H.M.C.F. no firmaron por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.