Decisión nº 005-2005 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Enero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. 20.174

Mediante escrito presentado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 2 de noviembre de 2001, por el ciudadano M.E.A.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.307.162, debidamente asistido por la Abogado Sharine Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 87.975, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra los actos administrativos Nros. 00341 y 00342 de fecha 27 de abril de 2001, emanados de la Presidencia del C.N. de la Cultura, y el acto administrativo Nro. 4-47-2001 de fecha 27 de abril de 2001, suscrito por el Director Ejecutivo del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente.

El Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 9 de noviembre de 2001, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.

En fecha 11 de marzo de 2002, la parte actora presentó escrito de reforma a la querella interpuesta, siendo la misma admitida en fecha 25 de marzo de 2002, ordenándose se procediera de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.

Durante la etapa probatoria del presente proceso judicial únicamente la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en fecha 15 de mayo de 2002, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 4 de junio de 2002.

La representación judicial del C.N. del Niño y del Adolescente procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 4 de junio de 2002.

Posteriormente por auto de fecha 17 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación del Extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró extemporáneo el escrito de contestación a la querella presentado por la representación judicial del C.N. del Niño y del Adolescente.

En fecha 19 de junio de 2002, el apoderado judicial del C.N. del Niño y del Adolescente presentó escrito de promoción de pruebas.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 4 de abril de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

Este Juzgado por auto de fecha 9 de enero de 2004, declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado judicial del C.N. del Niño y del Adolescente, fijando en esa oportunidad el tercer día de despacho para la realización del acto de informes, presentando únicamente el apoderado judicial del organismo querellado su respectivo escrito de conclusiones en fecha 14 de enero de 2004.

Finalmente este Juzgado por auto de fecha 27 de enero de 2004, dio inicio al lapso para dictar sentencia, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.

I

RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

En el escrito libelar el apoderado judicial de la parte actora expone:

Que en fecha 25 de agosto de 2000, el querellante fue designado como representante principal del Viceministerio de Cultura para integrar el C.N.d.D., según Resolución Nro. 055 emanada del C.N. de la Cultura, citando posteriormente los artículos 136 y 140 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Señala que desde la fecha de su designación ejerció el cargo durante siete (7) meses y veintisiete (27) días, pero que por razones inexplicables el C.N. de la Cultura decidió revocar su nombramiento alegando una resolución unilateral de contrato, apreciándolo como un contratado de la Adminsitracion e irrespetando su condición de funcionario público, no siguiendo ningún tipo de procedimiento administrativo o disciplinario. De igual forma indica que en fecha 9 de mayo de 2001, se agotó la vía administrativa mediante la interposición de un Recurso Jerárquico ante el Presidente y demás miembros del C.N. del Niño y del Adolescente, no obteniendo pronunciamiento alguno hasta la fecha de interposición de la querella.

Seguidamente la parte actora procede a a.l.r.d. admisibilidad de los Recursos Contenciosos Administrativos, concluyendo que se cumplían con todos los extremos para su admisión.

Posteriormente alega que al haber sido designado su representado como Consejero Principal del C.N. del Niño y el Adolescente, implica que el mismo fue investido de función pública, lo cual puede corroborarse por lo establecido en la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Ello así, y después de hacer unas breves consideraciones sobre lo que debe entenderse por función pública y funcionario público, arguye la parte actora que el acto administrativo de remoción cuya nulidad solicita adolece del vicio de falso supuesto por cuanto, según su dicho, la Adminsitracion apreció de manera distinta el carácter del Consejero al catalogarlo como un empleado contratado y además se fundamentó en una norma que no era aplicable al caso concreto destituyéndolo por medio de una resolución de contrato, no guardando el acto recurrido congruencia con los hechos y el derecho.

Alega que el acto de remoción impugnado constituye una destitución ilegal, la cual se realizó sin ningún procedimiento disciplinario establecido para ello. En este sentido señala que la Adminsitracion para destituir o remover a un Consejero Nacional de su cargo, debe hacerlo de conformidad con alguna de las cuatros causales taxativas y determinadas a las que hace referencia el articulo 156 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no incurriendo su representado en ninguna de las causales del mencionado artículo, y encontrándose el acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma arguye que en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece dos tipos de consejeros a saber, los del poder público y los elegidos por la sociedad civil, señalando que estos últimos no son funcionarios públicos.

Concluye solicitando se acuerde la nulidad del acto de administrativo de destitución de fecha 27 de abril de 2001 contenido en los oficios Nros. 00341 y 00342, y que se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Consejero Nacional Principal del C.N. del Niño y del Adolescente, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, incluyendo vacaciones, bonificación de fin de año, todo ello indexado y corregido monetariamente. De igual forma solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 27 de abril de 2001 contenido en el oficio Nro. CND/4-47-2001 mediante el cual se le hizo entrega de los actos administrativos Nros. 00341 y 00342, emanados del C.N. de la Cultura.

Por otra parte se observa que el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 17 de junio de 2002, declaró extemporáneo el escrito de contestación a la querella presentado por la representación judicial del C.N. del Niño y del Adolescente, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el articulo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, se consideran contradichos todos los alegatos de la parte actora contenidos en el escrito libelar.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa este Sentenciador que la pretensión objeto del presente proceso judicial gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nro. 4-47-2001 de fecha 27 de abril de 2001, mediante el cual el Director Ejecutivo del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente informó al accionante del contenido del acto administrativo Nro. 00341 de fecha 23 de abril de 2001, a través del cual el ciudadano M.E., en su carácter de Presidente del C.N. de la Cultura, informaba al recurrente que había decidido relevarlo del cargo que ocupaba en representación de dicho Instituto ante el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente. De igual forma solicita la parte actora sea declarada la nulidad del acto Nro. 00342 de fecha 23 de abril de 2001, mediante el cual se designó con carácter temporal al ciudadano N.O. en representación del C.N. de la Cultura.

Asimismo de la lectura exhaustiva del escrito libelar se observa que el querellante en forma reiterada alega su condición de funcionario público señalando que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al apreciar de manera distinta el cargo de consejero en el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, y catalogarlo como contratado, violando igualmente su derecho a la defensa y al debido proceso, sin embargo, a pesar de tal aseveración consignó conjuntamente con el escrito libelar copias simples de tres contratos suscritos entre su persona y el Instituto Autónomo C.N. de la Cultura (CONAC) para prestar sus servicios como representante del Viceministerio de Cultura ante el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente.

Así las cosas, el hecho de que por una parte el querellante hubiese ingresado en condición de contratado al C.N. de la Cultura, y por la otra alegue su condición de funcionario público; lleva a la convicción de quien suscribe de que no resulta clara la condición de funcionario del recurrente, por lo que en primer lugar este Sentenciador debe emitir pronunciamiento sobre su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que la competencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende de este Juzgado, se encuentra consagrada en el artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala en el ordinal primero lo siguiente:

Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1. Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley …

De la disposición antes transcrita se evidencia con meridiana claridad que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiraran ingresar al régimen de la función pública, en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre el reclamo de la condición de funcionario público o no del querellante, este Juzgado, resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público, y así se declara.

Aclarado lo anterior corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

De la lectura exhaustiva del presente expediente se observa que el querellante fue contratado por el C.N. de la Cultura para desempeñar el cargo de representante del Viceministerio de Cultura en el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, siendo designado posteriormente en el mencionado cargo mediante Resolución Nro. 055 de fecha 25 de agosto de 2000; desempeñándolo hasta la fecha 3 de mayo de 2001 en la cual se le notificó que había sido relevado del mismo, todo ello según se desprende de los contratos y oficios que rielan en los folios 7al 20 de las actas procesales que anteceden. Ello así, sostiene el apoderado judicial del actor que su representado es funcionario público en virtud de su designación como representante del C.N. de la Cultura ante el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente lo cual puede corroborarse por lo establecido en la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Ante tal situación debe señalarse que la figura de los Consejos de Derechos del Niño y del Adolescente se encuentra prevista en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente como órganos administrativos de carácter deliberativo, consultivo y contralor destinados a velar por el cumplimiento de los derechos difusos y colectivos de los niños y adolescentes. De igual forma se observa que la Ley estableció la creación de Consejos de Derechos en los tres niveles políticos territoriales de la República debiendo estar conformados por representantes de distintos sectores de la sociedad y del Ejecutivo Nacional, Estadal y Municipal.

Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente los miembros de los Consejos de Derechos Nacionales, Estadales o Municipales, bien en su carácter de representantes de los distintos sectores de la sociedad o de los poderes públicos, no gozan de remuneración alguna, lo cual es un elemento determinante para la existencia de una relación funcionarial, resultando entonces evidente que la condición de miembro consejero no implica el desempeño de función pública propiamente dicha y por ende mal podrían ser catalogados como funcionarios públicos.

A mayor abundamiento se constata que el artículo 151 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece expresamente que “Los representantes de la sociedad en los respectivos Consejos de Derechos no tienen, por su condición de Consejeros, el carácter de funcionarios públicos”

En este sentido resulta entonces concluyente para este Juzgado que el recurrente en virtud de su condición de miembro del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, no era funcionario público y por lo tanto no gozaba de la estabilidad prevista en las leyes que rigen la función pública, sin embargo, debe aclararse que independientemente de que la condición de miembro de un C.d.D. no conlleve consigo el status de funcionario público, puede configurarse una relación de empleo público entre el Ejecutivo Nacional o los órganos Ejecutivos Estadales y Municipales y sus representantes ante los ya tantas veces mencionados Consejos de Derechos, pero en virtud de su vinculación con el órgano al cual representan y jamás por su condición de miembro integrante de alguno de los Consejos a los que alude la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Así las cosas, en lo que respecta la relación del accionante con en el C.N. de la Cultura (CONAC), reitera este Decisor que él mismo ingresó al mencionado Instituto Autónomo en condición de contratado para desempeñarse como representante del Viceministerio de la Cultura ante el C.N.d.D. en cumplimiento a lo preceptuado en el literal “g” del articulo 140 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, todo ello según se desprende los contratos de fechas 13 de junio, 13 de septiembre de 2000 y 24 de enero de 2001, que cursan en los folios 7 al 15 de las actas que anteceden, y de la Resolución Nro. 055 que cursa al folio 17 del presente expediente.

Ahora bien, visto que el recurrente ingresó al C.N. de la Cultura en condición de contratado, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Juzgador imperiosamente hacer referencia al articulo 146 del vigente texto constitucional el cual establece que:

Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficacia…

(Negrillas de este Tribunal)

De la norma constitucional anteriormente citada se desprende con meridiana claridad que los cargos de la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a dicho régimen se realiza mediante un sistema de concursos que tendrá por base el merito del aspirante fundamentado en principios de idoneidad, honestidad y eficiencia. De igual forma se tiene que quedan excluidos del régimen de la función pública aquellas personas que ingresan a prestar servicios en condición de contratados, por lo que con la entrada en vigencia de la Carta Magna sólo podrán ser funcionarios públicos aquellos que aprueben el concurso público, y así lo dejó expresamente señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia número 2003-902 de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003), en la cual señala que:

...en la nueva Constitución se consagra el ingreso expresamente a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.

En consecuencia, y visto que de las pruebas aportadas se deduce que el accionante ingresó al Instituto Autónomo C.N. de la Cultura (CONAC) en condición de contratado, resulta imperioso para este Sentenciador concluir que no puede ser reconocida la condición de funcionario público del querellante, y en consecuencia no existía relación funcionarial entre el mismo y el mencionado Instituto Autónomo, por lo que mal podría estar amparado por la estabilidad prevista en las Leyes que rigen la función pública y así se declara.

Por otra parte considera oportuno este Juzgado señalar que no comparte el hecho de que el C.N. de la Cultura (CONAC) haya contratado al querellante para desempeñar el cargo de representante del Viceministerio de la Cultura ante el C.N.d.D., toda vez que la intención del legislador es que el referido Consejo actué en coordinación con los Consejos Estadales y Municipales y los distintos órganos del Poder Ejecutivo, lo cual sin duda alguna implica que los representantes dichos órganos se encuentren vinculados con los programas que puedan contribuir a la consecución de los fines previstos por el Legislador en Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, tarea esta que seria de difícil cumplimiento cuando en casos como el de marras los representantes del Ejecutivo Nacional son simplemente contratados desconocedores de las políticas de los órganos cuya representación ostentan.

Finalmente debe señalarse que la parte actora incurrió en un error al interponer su querella contra el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, y no contra el C.N. de la Cultura (CONAC), pues si bien es cierto que desempeñaba el cargo de miembro consejero del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, no es menos cierto que tal condición se debió al hecho de que mantenía una relación de carácter contractual con el C.N. de la Cultura para desempeñar dicho cargo.

Por todo lo antes expuesto y visto que a la parte actora no le asiste ninguno de los derechos que reclama con fundamento en una relación funcionarial mal pudo la Administración infringir la estabilidad y demás derechos que señala el recurrente y así se declara.

Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la querellante y así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano M.E.A.D., identificado anteriormente debidamente asistido por la Abogado Sharine Fernández ya identificada, contra el C.N. del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil cinco (2005).

EL JUEZ TEMPORAL,

E.R.E.S.

M.E.

En esta misma fecha, 28-01-2005, siendo las (1:00pm), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 005-2005

EL SECRETARIO,

M.E.

Exp. 20174