Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 17 de Diciembre de 2008

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. En el escrito de contestación de fecha 19 de noviembre de 2007, por el defensor judicial de la accionada, abogado A.E.A.A., se lee:

   … por ser incierto los hechos alegados en el libelo de la demanda y por ser improcedente el …alegado; asimismo dejo constancia expresa que en reiteradas oportunidades he tratado de contactar personal y directamente a la demandada de autos en la presente causa, INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A., representada por la ciudadana I.B.…, habiendo resultado infructuosa todas las gestiones por mi realizadas tendientes a su ..., tal como se evidencia de comprobante de de telegrama y ...del contenido del mismo, el cual consignare para ser agregado a … una mejor defensa del caso en cuestión, desconociendo los …que originaron la presente acción en su contra…

2. Escrito presentado el 17 de enero de 2008, por los abogados R.H.S. y L.H.V., en su carácter de apoderados judiciales de la accionada, en el cual se lee:

   …Tal y como consta en los autos, el Tribunal a su cargo designó al abogado A.A. para que este asumiera la defensa de oficio de nuestra mandante en el presente Juicio.

   El día veinticinco (25) de Octubre del año 2007, el mencionado abogado fué notificado por el ciudadano Alguacil del Tribunal de su designación y ese mismo día el funcionario consignó la notificación en el expediente. En la boleta librada al efecto se le comunicaba al designado que debía acudir por ante el Tribunal a aceptar o no el nombramiento y en caso de ser positiva su decisión a prestar el juramento de Ley, evento que ocurrirá al segundo día de Despacho luego de que constara en autos su notificación. Los días veintiséis (26) de Octubre y primero (1°) de Noviembre del 2007 el Tribunal dió Despacho por lo que el defensor designado debió prestar juramento el día primero (1°) de Noviembre del 2007 y no …(02) de Noviembre del 2007 como lo hizo en forma extemporánea.

   En fecha diecinueve (19) de Noviembre del 2007, es decir, ocho (08) días después de haber quedado citado, el defensor procedió a contestar la demanda sin haber solicitado de nuestra representada ninguna información que le permitiera implementar en forma adecuada defensa En el escrito de contestación el defensor ad litem expresó:

   "Asimismo dejo constancia expresa que en reiteradas oportunidades he tratado de contactar personal y directamente a la demandada de autos en la presente causa INMOBILIARIA EL SOCORRO C.A. representada por la ciudadana I.B. suficientemente identificada en los folios precedentes, habiendo resultado infructuosas todas las gestiones por mi realizadas tendientes a su localización, tal como se evidencia de comprobante de telegrama y copia del contenido del mismo, el cual consignaré (subrayado nuestro) para ser agregado a los autos en la etapa probatoria, lo cual me imposibilita a ejercer en su nombre una mejor defensa del caso en cuestión desconociendo los hechos que originaron la presente acción judicial en su contra."

   Debemos comenzar diciendo que nuestra representada no recibió en ningún momento telegrama a que se refiere el defensor, ni mucho menos su visita a pesar de que el conocía la dirección de la oficina donde funciona la empresa, como lo demuestra el hecho mismo reconoce haber enviado dicho telegrama.

   Cabe destacar que en el expediente donde cursa el presente juicio ésta señala la dirección de la Empresa inmobiliario El Socorro C.A. y específicamente en la …, en la cual manifiesta que se trasladó a la sede de la Compañía ubicada en el Centro Comercial Caribbean Plaza, Módulo 10, Oficina 220, Tercer Nivel, Av. Montes de Oca, V.E.C., a los fines de citar a la demandada y no localizar a su representante legal ciudadana I.B.R..

   Llama la atención el hecho de que el defensor de oficio haya contestado la demanda cuando a penas habían transcurrido OCHO (8) DÍAS del lapso que establece el art.. del Código de Procedimiento Civil, sin agotar los medios para localizar a la representante de la demandada. En su escrito confiesa no haber realizado una defensa completa por no … tenido contacto con la parte demandada, a pesar de las diligencias realizadas …lo que le impidió realizar una completa defensa en el juicio.

   La familia Bigott propietaria de varias empresas que a su vez son propietarias de una gran extensión de terrenos ubicados en los Municipios Libertador y V.d.E.C., son personas ampliamente conocidas y en especial la ciudadanas I.B.R., quien representa dichas empresas y a quien resulta absolutamente fácil de ubicar por lo que el argumento del defensor ad litem resulta realmente inconsistente.

   Por todo lo expuesto y con fundamento a la constante doctrina sentada por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en todas sus Salas, según la cual "para que el defensor cumpla con su labor es necesario que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido a fin de preparar la defensa" y que para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido participándole su nombramiento sino que para cumplir…deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   En el caso que nos ocupa resulta palpable la falta de diligencia del defensor por localizar a la representante de su defendida, pues tal como él mismo lo confiesa le envió telegrama cuando en el expediente tenía su dirección exacta.

   Por todo lo expuesto solicitamos del Tribunal que decrete la REPOSICION de la presente causa al estado en que se le permita a nuestra representada ejercer adecuadamente y a plenitud su derecho a la defensa…

3. Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” el 24 de enero de 2008, en la cual se lee:

   …Visto el escrito presentado por los abogados R.H.S. y L.H.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio INMOBILIARIA EL SOCORRO C.A., en el cual alegan que defensor judicial designado no realizó una defensa completa y que no contactó personalmente a su defendida, para decidir respecto a tal pedimento, el Tribunal observa:

   En fecha 01 de Octubre de 2007 el Tribunal, a solicitud de la parte actora, designó como defensor judicial al abogado A.A., en dicho auto de designación se le hizo saber que "...deberá además hacer todas las gestiones que estén a su alcance para localizar a su defendido y obtener de él, las pruebas tendientes a su defensa y dejar constancia en autos de tales diligencias...

   .

   En fecha 25 de Octubre de 2007 el Alguacil del Tribunal consigna la boleta de notificación, debidamente firmada por el defensor judicial designado (folio 159).

   Al folio 161 ríela la juramentación del defensor ad-litem, en la cual jura cumplir bien y fielmente con el cargo encomendado.

   En fecha 19 de noviembre de 2007 el defensor ad litem designado presenta escrito de contestación de demanda, en el cual expresa "...dejó constancia expresa que en reiteradas oportunidades he tratado de contactar personal y directamente a la demandada de autos en la presente causa INMOBILIARIA EL SOCORRO C.A., representada por la ciudadana I.B.... habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas por mi, tendientes a su localización, tal como se evidencia de comprobante de telegrama y copia del contenido del mismo, el cual consignaré para ser agregado a los autos en la etapa probatoria, lo cual me imposibilita a ejercer en su nombre una mejor defensa del caso en cuestión…”

   Ha sido el criterio reiterado de esta juzgadora, que la indefensión causada por la indebida asistencia jurídica que, en algunos casos como en el de autos, prestan los defensores ad-litem a las personas que, por mandato del tribunal, …obligados a defender cabalmente, constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y a la DEBIDA ASISTENCIA JURÍDICA que como derechos constitucionales consagrados en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, son inviolables en todo estado y grado de la causa, por lo que al constatarse que en un proceso, el defensor de oficio designado por el Tribunal, no ha cumplido con las obligaciones que le impone la Ley y el Código de Ética del Abogado, y que con su actuación ha causado indefensión a la parte demandada, el Tribunal debe AUN DE OFICIO, restituir el derecho a la defensa conculcado, mediante la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales cumplidas por el defensor ad litem, de conformidad con lo establecido en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, dado que dichas actuaciones nunca llegaron a cumplir el fin al cual estaban destinadas, esto es la cabal y debida defensa y asistencia jurídica de la parte demandada.

   Tal criterio sostenido por esta Juzgadora, es igualmente el mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia, cuya Sala Constitucional en decisión de fecha 26 de ir2ro de 2004 (exp. 02-1212) expresó: “…”

   De conformidad con la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que en aplicación de los preceptos constitucionales y los nuevos postulados de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es admisible que el defensor ad litem deje de contestar la demanda, o de cumplir cualquier otra actuación procesal referida al derecho a la defensa de su patrocinado, y que por ello se apliquen al demandado las consecuencias adversas, que la omisión del cumplimiento de dichas cargas procesales le pudieren ocasionar; y que el remedio procesal para subsanar tal injuria constitucional es la nulidad de las actuaciones cumplidas por el defensor ad litem que ha incumplido con sus obligaciones procesales y éticas.

   Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REPONE la causa al estado en que transcurra el lapso de contestación de la demanda, contado a partir de que conste en autos la notificación de ambas partes de la presente decisión…”

4. Diligencia de fecha 04 de abril de 2008, suscrita por la abogada H.M.D.E., en su carácter de apoderada actora, en la cual se lee:

   …Apelo por ante el Superior Competente de la decisión de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2008 toda vez que se acuerda una reposición inútil, ya que el lapso para la contestación de la demanda, transcurrió y esta se encuentra perfectamente contestada por el defensor ad-litem…

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 30 de julio de 2008, en el cual oye la apelación interpuesta en un solo efecto y ordena remitir al Juzgado Superior Distribuidor las copias certificadas correspondientes.

6. Escrito de informes presentado, en esta Alzada, en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogada H.M.D.L., en su carácter de apoderada judicial del accionante, en el cual se lee:

   …Cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, expediente N° 19852, contentivo del juicio que por Prescripción Adquisitiva tiene incoado mi representado ciudadano E.A.P., antes identificado, contra la INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A, ya identificada.

   Dicho juicio que se había iniciado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario para esa fecha de esta Circunscripción Judicial. En este Juzgado se produjo la inhibición de la Juez, motivo por el cual pasaron las actuaciones al Juzgado Tercero de Primera Instancia. En este Juzgado, o sea, el Tercero de Primera Instancia en fecha 12 de abril del 2007, los abogados R.H.S. y A.R.L., presentan escrito al Tribunal solicitando la reapertura del lapso para la contestación de la demanda por cuanto según ellos la defensora designada para- esa oportunidad no había dado cabal cumplimiento a sus deberes y obligaciones a cesar de que la defensora en cuestión había contestado la demanda.

   De igual forma y en fecha 24 de abril del 2007, solicité en mi condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano E.A.P., la reposición de la causa al estado de nueva admisión toda vez que en el auto de admisión del Tribunal Primero Civil cual se había iniciado el juicio no se había incluido en el auto la publicación del edicto a que se corte el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil.

   El Tribunal el 04 de mayo del 2007, en virtud de ambas solicitudes dicta un auto ordenando la reposición de la causa al estado de nueva admisión conforme a lo dispuesto en los artículos 341 y 692, del Código de Procedimiento Civil, dándose así nuevo inicio a la causa comenzando con la citación personal de la demandada. En fecha 11 de junio del 2007, el alguacil del Tribunal diligencia y consigna la compulsa toda vez que se dirigió en varias oportunidades a la dirección siguiente: Final Avenida Montes de Oca, Centro Comercial Caribean Plaza, Oficina 220, Modulo 10, planta alta, Valencia, no obteniendo respuesta de persona alguna. Así las cosas en fecha 13 de junio del 2007, se solicitó la citación por carteles y por la prensa, publicándose los carteles en el Diario Carabobeño y Noti Tarde, siendo éstos diario consignados en el expediente, además fue fijado por la Secretaria del Tribunal en fecha 10 de julio del 2007, en la dirección ya indicada.

   Transcurrido dicho lapso y no habiendo comparecido la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado, pese a que los abogados R.H.S. y A.R.L., estaban en perfecto conocimiento de la demanda en cuestión por cuanto con anterioridad a esta nueva admisión habían presentado escrito al Tribunal, solicitando la reapertura del lapso para la contestación de la demanda.

   Así las cosas, se solicito al Tribunal la designación del defensor ad litem, designando como al abogado A.A., advirtiéndole además que no podía dejar de contestar la demanda.

   En fecha 02 de noviembre del 2007, del defensor designado acepta el cargo y se juramenta legalmente, contestando la demanda en fecha 19 de noviembre del 2007, conforme a escrito que cursa en el expediente de esa misma fecha. Cuando el defensor contesta la demanda solo habían transcurrido 8 días de despacho, por lo que los apoderados de la demandada tenían oportunidad de contestarla, ya que tenían perfecto conocimiento del juicio.

   Vencido el lapso de la contestación comenzó el lapso de promoción de pruebas, lapso dentro del cual tanto la parte actora como el defensor ad-litem, promovieron pruebas.

   El 17 de enero del 2008, el abogado R.H.S., mediante escrito solicita nuevamente la reapertura del lapso para la contestación de la demanda, toda vez que según él el defensor no había dado estricto cumplimiento a su obligación. En relación a esta reapertura solicitada, el artículo 202, del Código de Procedimiento Civil, establece: “…”

   Cabe señalar, que no existe ninguna causa legal para solicitar la reapertura del lapso, en este sentido el Dr. R.H.L.R., en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO II, hace el siguiente comentario:

   "..Las prórrogas ope judicis no pueden ser nunca acordadas sino cuando se las decreta antes de cumplirse el término que se trata de prorrogar, porque de otro modo se acordaría, no una prolongación de éste, sino una reapertura del lapso cumplido, o, lo que es lo mismo, la concesión de un nuevo lapso. Deben mediar, además, circunstancias de hecho especiales o de fuerza mayor, cuya prueba conste en autos, bastantes a justificar la concesión de dichas prórrogas

   (cfr CSJ, Sent. 28-4-70, GF 68, p. 246).."

   En este sentido, es necesario destacar que el defensor dio cabal cumplimiento a su obligación la cual se refiere a la contestación de la demanda en los términos expuestos en su escrito que presento al Tribunal en fecha 19 de noviembre del 2007, haciendo constar igualmente que se dirigió en la dirección siguiente: Final Avenida Montes de Oca, Centro Comercial Caribean Plaza, Oficina 220, Modulo 10, planta alta, Valencia, donde se practicó la citación personal.

   En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 26 de enero del 2004, sobre el defensor judicial y cumplimiento de su función asentó:

   "...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita. o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende…-.= no lo haga personalmente..." Omissis ... (JURISPRDUENCIA RAMIREZ & GARAY, TOMO 208, págs. 104 a 105).

   De conformidad con esta sentencia, el defensor ad litem, cumplió cal.-obligación, ya que una cosa es dar contestación oportuna a la demanda evitando así la confesión ficta del demandado y otra cosa es no dar contestación a la demanda.

   El Tribunal en fecha 24 de enero del 2008, acuerda la reposición solicitada R.H.S., al estado de transcurrir nuevamente el lapso de contestación a la demanda, violando flagrantemente el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “…”

   De conformidad con este artículo en ningún caso se declarara la nulidad si el acta ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, toda vez que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento; en este sentido el defensor ad litem, contestó formalmente la demanda y no ha dejado de cumplir ningún acto del procedimiento y en ninguna forma ha dejado desasistida a su defendida, siendo en consecuencia inútil la reposición decretada.

   El Dr. A. RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, VENEZOLANO, se expresa así: “…”

   Esta reposición así decretada contraria la doctrina de Casación, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación satisface o no los fines prácticos que perdigue pues en caso afirmativo la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo, en este sentido ha decido la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de mayo de 1992, como sigue: “…”

   Por todas las razones expuestas así como la doctrina y jurisprudencia del Tribunal, Supremo de Justicia, en la Sala Civil y Constitucional alegadas e invocadas, muy respetuosamente solicito del Tribunal declare CON LUGAR la apelación interpuesta, ANULE el auto de fecha 24 de enero del 2008, donde indebidamente el Tribunal de la Causa repone la causa y ordena reabrir el lapso para la contestación de la demanda y ordene además la continuación de la misma en el est5ado en que se encontraba, o sea, para la admisión de las pruebas oportunamente presentadas…”

De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa, que la apoderada judicial del accionante, abogada H.M.D.L., apela de la sentencia interlocutoria dictada el 24 de enero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial; en la cual, el Tribunal “a-quo” repone la causa al estado de contestación de la demanda, una vez que constara en autos las notificaciones de las partes.

Observa este Sentenciador que, en el escrito de informes, presentado en esta Alzada por la apoderada actora, en el cual señala que el defensor judicial, que le fuere designado a la demandada de autos, cumplió cabalmente con sus obligaciones, al contestar la demanda, señalando asimismo, como fundamento de derecho que no se declarara la nulidad de un acto, el cual ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, por lo que la reposición decretada sería inútil.

En base a lo antes expuesto, considera necesario este Sentenciador, definir ampliamente cual es el significado de la figura del defensor ad-litem y sus funciones y/o obligaciones.

Según nuestro procesalista patrio A.R.R., en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II Teoría General del Proceso, la figura del defensor ad-litem, puede ser definida de la siguiente manera:

…es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en al representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso que, le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable….

Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia; pero por su función, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene los mismos poderes que corresponden a todo poderista que ejerce un mandato concebido en términos generales, porque no tiene facultades de disposición de los intereses y derechos que defiende.

Puede darse por citado, luego de su nombramiento y aceptación, porque teniendo la representación de su defendido en el pleito en que fue designado, tiene poder especial ope legis, para ese determinado pelito, puede quedar confeso el defendido por su inasistencia al acto de la contestación; puede reconocer o desconocer los instrumentos privados acompañados a la demanda que se le oponen a su defendido…

Una vez designado el defensor, éste debe ser notificado para que concurra a dar su aceptación y a prestar juramento. Pero esta notificación y la diligencia de aceptación y juramentación no constituyen la citación del defensor. Al seguirse el trámite de la citación por carteles… es necesario agotar las fases o etapas que dicha norma establece para que la citación se considere ajustada a derecho….

En todo caso, las funciones del defensor ad litem, cesan si el demandado mismo se presente en el juicio o se presenta apoderado para el mismo pleito…

De lo anterior se infiere que el defensor ad litem es un auxiliar de justicia, cuyo deber es representar y defender al accionado, su mandato proviene de la Ley y su designación la realiza el propio Tribunal; es decir, que el mismo esta facultado para ejercer la defensa, en ejercicio legitimo del derecho a la defensa del demandado, para que se le oiga en las oportunidades correspondientes en el proceso; en virtud de poseer los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el Código de Procedimiento Civil; con la diferencia que, si el defensor incumple con las funciones que le han sido encomendadas, quedaría el demandado en un total estado de indefensión, y en evidente desigualdad, en comparación con la parte actora.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, exp. N° 02-1212, estableció:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

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Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 569, Exp. Nº 06-1057, de fecha 30 de marzo de 2007, Ponente Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció:

…En este sentido cabe recordar lo establecido por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:

Para decidir, la Sala observa:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo…

La doctrina de la sentencia transcrita se refiere en particular al juicio ordinario, pero ella es parcialmente aplicable al procedimiento monitorio.

Como garantía del derecho de defensa del demandado que no puede ser intimado al pago personalmente, se le nombra un defensor con quien se entenderá la intimación.

Tal defensor no podrá realizar una actividad distinta dentro del proceso de ejecución de hipoteca, que oponerse por las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que lo obliga en la mayoría de los supuestos de oposición a recabar prueba escrita de manos de sus defendidos.

En consecuencia, la sola oposición simple y genérica, como la que adujo la defensora ad-litem en este caso, no produce ningún efecto jurídico, aunque demuestra -a juicio de esta Sala- su intención de cumplir.….”

Del estudio de las actas procesales se observa, que en el caso de autos, el abogado designado como defensor de la demandada, abogado A.A.A., una vez juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado se limitó, como se observa del escrito de contestación de la demanda por el presentado, a dar contestación de manera genérica, manifestando que: “….rechazo, niego y contradigo la presente demanda….por ser inciertos los hechos narrados en el libelo de la demanda y por ser improcedente los derechos alegados; asimismo dejo constancia expresa que en reiterada oportunidades he tratado de contactar personal y directamente a la demandada de autos…habiendo resultado infructuosas todas las gestiones por mi realizadas tendientes a su … tal como se evidencia del comprobante de telegrama y del contenido del mismo, el cual consignare para ser agregado a los autos en la etapa probatoria, lo cual me imposibilita a ejercer en su … una mejor defensa del caso en cuestión, desconociendo los …que originaron la presente acción …” (folio 4).

Evidenciándose, que el defensor ad-litem, al limitar su actuación previa a la contestación, al simple hecho de enviar un telegrama a la demandada, sin tratar de contactar personalmente a su defendido, a fin de preparar su defensa y poder ejercer con mayor y mejor diligencia la defensa en beneficio de ésta; aunado a que la sola oposición simple y genérica con la que se excepcionó el defensor ad-litem en el presente caso, no produce ningún efecto jurídico, es forzoso concluir que éste no cumplió cabalmente con los deberes inherentes a su cargo, ya que su defensa fue precaria; es decir, no obró con la diligencia debida, incumpliendo con los deberes delineados por la Sala Constitucional del nuestro Tribunal Supremo de Justicia, Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, con relación a la sentencia recurrida, cabe acotar, lo establecido por la doctrina patria, sobre la Reposición de la Causa, la cual se define: “como el efecto de la declaratoria de la nulidad procesal”.

Ante la presencia de ciertos vicios, de carácter esencial, necesario o accidental, que afectan la validez y eficacia jurídica de las formas y/o el contenido de los actos del proceso, la reposición de la causa, constituye un remedio de carácter formal y privativo del mismo.

La institución de la Reposición tiene por objeto corregir faltas que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpas de ellas; lo que quiere decir, que la misma representa un remedio restrictivo que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra forma. Por ello, evidenciado como ha sido, que el defensor ad-litem no cumplió con sus obligaciones, en defensa de los derechos de su representado, el fallo pronunciado por el Juzgado “a-quo”, que declaró la nulidad de las actuaciones cumplidas por el defensor ad-litem y repuso la causa al estado de contestación de la demanda, es conforme a derecho; no pudiendo considerarse que el mismo actuó con abuso de poder, ni fuera de su competencia, o que incurrió en el vicio de reposición mal decretada; por lo que la apelación interpuesta, por la abogada H.M.D.L., parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada el 24 de enero de 2007, por el Juzgado “a-quo”, no puede prosperar, Y ASI SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 04 de abril del 2008, por la abogada H.M.D.L., en su carácter de apoderada judicial del demandante, ciudadano E.A.P., contra la sentencia interlocutoria dictada el 24 de enero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.-

Queda así confirmada la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274, del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho. Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 10:15 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.